A súmula 331 do TST é hoje um dos principais elementos normativos do instituto da terceirização trabalhista. Desta forma, é de fundamental importância a análise de todos os seus elementos extrínsecos e intrínsecos.
O referido instrumento normativo assim estabelece:
I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974).
II. A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade – meio do tomador dos serviços, desde que inexista a pessoalidade e a subordinação direta.
IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93). (Alterado pela Res. N. 96, de 11.9.2000, DJ 29.9.2000)[1]
Sérgio Pinto Martins nos explica detalhadamente as necessidades que trouxeram a edição deste enunciado:
“O Ministério do Trabalho, com base no inciso VI do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93, vinha ajuizando inquéritos civis públicos em face Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, que contratavam principalmente estagiários, com o objetivo de eximirem-se da realização de concursos públicos para admissão de trabalhadores estudantes ou desqualificados. Aqueles órgãos afirmavam que havia decisões do próprio TST, que de fato existem, mitigando a aplicação da Súmula 256 do TST, além de permitir que fizessem contratações de serviço de limpeza e outros, de acordo com a Lei nº 5.645/70. O inquérito ajuizado contra a Caixa Econômica Federal acabou dando origem à ação civil pública, que foi julgada parcialmente procedente em primeira instância, reconhecendo-se as irregularidades existentes. O Banco do Brasil, porém, firmou compromisso com a Procuradoria – Geral do Trabalho, em 20 de maio de 1993, de acordo com o parágrafo 6º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, de que a empresa iria, no prazo de 240 dias, abrir concurso público para regularizar as atividades de limpeza, ascensorista , telefonista, copa, gráfica, estiva e digitação.
A Procuradoria-Geral do Trabalho já havia encaminhado expediente ao Presidente do TST, protocolado sob o nº 31.696/93.4, em 6-10-93, requerendo a revisão parcial da Súmula 256 do TST, para retirar de sua órbita as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os órgãos da administração direta, indireta, autarquia e fundacional e, também, os serviços de limpeza”.[2]
O enunciado 331 do TST se formulou com base nas diversas necessidades de adequação da Terceirização, como bem se demonstra na análise fática que fora acima demonstrada pelo doutrinador. Há de se lembrar que antes do surgimento do referido enunciado só era permitido o trabalho temporário e o serviço de vigilância, não englobando outros que também, apesar de não compor a atividade principal da empresa, eram essenciais para que a mesma pudesse se concentrar no ramo econômico para o qual fora criada, como era o caso da exclusão dos serviços de limpeza.
No mesmo caminho estava a necessidade de que se estabelecessem mais garantias para o empregado terceirizado, que muitas vezes era prejudicado pela empresa prestadora de serviços que não adimplia com suas obrigações trabalhistas e pela empresa tomadora de serviços que alegava não ter responsabilidade alguma sobre o ocorrido.
É necessário um entendimento didático do que fora pretendido pelo referido dispositivo legal. O inciso primeiro traz enfaticamente que a intermediação de mão de obra é proibida, salvo nos casos de trabalho temporário. O traballho temporário é uma exceção, oriunda da Lei 6.019 de 1974, especificamente em seu artigo 2º:
“… aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços” [3]
O referido conceito de trabalho temporário trazido pela lei já demonstra a exceção, ou seja, é uma modalidade prevista somente nos casos de necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de serviços. Mauricio Godinho Delgado[4] ainda atenta para o fato de que o trabalho temporário aqui não se confunde com a figura do trabalhador admitido a prazo certo, por curto período, pela própria empresa tomadora de serviços pois este seria o trabalhador clássico enquanto que o trabalhador previsto no enunciado 331 é diferenciado, tendo sua relação de emprego firmada com a empresa de trabalho temporário, qualificada para o serviço solicitado, que faz a intermediação de seus serviços com a empresa tomador. Ainda, sobre esta diferenciação, esclarece o autor:
“O exame dessas duas hipóteses de pactuação temporária evidência que não se diferenciam substantivamente das hipóteses celetistas de pactuação de contrato empregatício por tempo determinado (art. 443, CLT) De fato, sob a ótica socioeconômica, as mesas necessidades empresariais atendidas pelos trabalhadores temporários (Lei nº 6.019) sempre puderam (e podem) ser preenchidas por empregados submetidos a contratos celetistas por tempo determinado (art. 443, CLT)”[5]
Temos que, apesar de serem diferenciadas, a previsão do trabalho temporário para a lei 6.019 de 1974, assim como a previsão de trabalho temporário da Consolidação das Leis Trabalhistas possuem a mesma finalidade, que é a de sanar uma necessidade eventual ou um acréscimo extraordinário de serviços, tendo como única distinção o fato de que a Lei 6.019 traz a figura da intermediação de serviços, o que gera o entendimento de que a empresa prestadora de serviços tem funcionários mais qualificados para atendimento da empresa tomadora e por isto seria permitida a figura da intermediação de mão de obra.
Quanto ao inciso II do referido Enunciado, tem-se, em resumo, que a intermediação de mão de obra continua sendo proibida, em consonância com o inciso primeiro do mesmo Enunciado, porém o artigo 37,II, da Constituição Federal de 1988 estabelece que, in verbis:
“II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”;[6]
A distinção deste está no fato de que o funcionário não poderá ter seu vínculo firmado com a empresa tomadora de serviços, para que não seja violado o artigo 37, II, da Constituição Federal, ou seja, para que seja garantido que a entrada no serviço público deva ser realizada somente por concurso público.
Por sua vez, o inciso III do Enunciado 331 do TST trouxe uma revolução no tocante à terceirização em comparação aos dispositivos anteriores: a permissão da terceirização para atividades –meio da empresa tomadora, desde que inexistam os elementos da subordinação e da pessoalidade direta, além, da permissão de se terceirizar serviços de limpeza. Sobre a atividade –meio esclarece Sergio Pinto Martins:
“A atividade – meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. È a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. È uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade – meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividade- fins da empresa podem, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias.”[7]
Tem-se então que a atividade – meio é um complemento que permite que a atividade-fim seja executada com maior agilidade e perfeição, porém é um conceito que, como já visto, manifestou uma grande discussão acerca da ilicitude ou não de algumas empresas que, dentre inúmeros exemplos o da indústria automobilista, somente colocam seu slogan nos produtos ao passo que praticamente toda a linha de produção é terceirizada, afetando assim a atividade – fim da empresa, discussão até hoje sem uma solução eficaz, visto que ao passo que a Súmula parece ser taxativa ao elencar somente a atividade – meio também não foi clara o suficiente para proibir sua terceirização.
Por último, nos resta a análise do inciso IV, com relação a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa tomadora. Todos os elos da relação de emprego devem estar bem delineados e adaptados no sentido de garantir que todos os direitos e garantias sejam mantidos e que não hajam fraudes no sentido de prejudicar o empregado, que é a parte mais fraca desta relação . Para observar em plano a conscientização das empresas neste sentido, a Confederação Nacional da Indústria, (CNI) realizou uma pesquisa que, dentre outros, demonstrou quais são as principais preocupações com relação ao instituto da terceirização:
“A maior parte das grandes indústrias (90%) procura verificar se a empresa contratada cumpre com os encargos trabalhistas (FGTS, INSS e outros), em segundo lugar (86%) verifica se a empresa contratada cumpre com as normas de saúde e segurança no trabalho. Embora menor, esses são os dois principais fatores observados pelas médias e pequenas indústrias. Encargos trabalhistas são verificados por 84% das médias e por 59% das pequenas. Normas de saúde e segurança no trabalho por 75% das médias e 74% das pequenas.”[8]
A grande preocupação que as empresas tomadoras de serviços possuem com relação ao adimplemento dos encargos trabalhistas por parte das empresas prestadoras de serviços justifica-se pelo fato de que, caso este adimplemento não ocorra, a primeira será subsidiariamente responsável e terá então que assumir o pagamento das referidas obrigações. Em um artigo publicado pelo SESCAP/PR, tratando sobre a discussão da terceirização na Câmara Federal, o especialista em Direito do Trabalho, Leandro Lunardi, assim descreve a responsabilidade subsidiária:
“Nossos tribunais, já adotam a responsabilidade subsidiária como premissa de garantia aos trabalhadores, do cumprimento das decisões emanadas das reclamatórias trabalhistas que versam sobre terceirização de mão de obra, garantindo ao obreiro o direito de haver deste ou daquele, seus respectivos haveres legais”.[9]
Consoante a este entendimento de responsabilidade subsidiária adotada pelos tribunais, principalmente após o entendimento trazido pela súmula 331 do TST, está o acórdão 00514/1999, da 15º região:
“EMENTA – TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NO MEIO RURAL – PLANTIO E CORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR DESTINADA À USINA DE FABRICAÇÃO DE AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. Ilegitimidade de parte da tomadora. Não são consideradas empresas “interpostas” – e, portanto, são legais -, aquela s que prestam serviços especializados a terceiros, com o objetivo de liberar a tomadora para atividades consideradas essenciais a seu processo produtivo. Por serviços especializados, entenda-se toda e qualquer atividade organizada colocada à disposição do mercado, em troca de uma contraprestação pecuniária, podendo ser o fornecimento de serviços de limpeza, de vigilância, de corte e plantio de cana-de-açúcar, etc., desde que, para tanto, haja necessidade de um conhecimento específico, que não precisa ser, necessariamente, altamente complexo. O artigo 15, § 2º, da Lei 8.036/90 – Lei do FGTS – autoriza a criação dessas empresas. Assim, inexiste norma proibitiva à contratação desses serviços; muito menos no sentido de que o vínculo de emprego do trabalhador envolvido nesse contrato, se estabeleça com a tomadora dos serviços. É perfeitamente lícita a contratação de terceiros, em qualquer fase do sistema produtivo, pouco importando se os serviços são realizados no estabelecimento da fornecedora, de terceiros, ou da tomadora de serviços, ou se se trate de atividade primordial ou atividade secundária da empresa, desde que não se infrinja a lei, a Constituição Federal e as convenções coletivas próprias (artigo 444 da CLT). Acolhe-se a ilegitimidade de parte da tomadora, ante a inteligência do inciso III do Enunciado n.º 331 do C. TST, que revogou o de n.º 256. Estabelece-se a responsabilidade subsidiária – e não solidária – da tomadora, apenas quando a fornecedora desses serviços tenha inadimplido suas obrigações trabalhistas, ou seja: tenha inidoneidade financeira e demonstre estar fugindo às suas obrigações, a teor do inciso IV do Enunciado n.º 331, do TST.” (Grifo nosso)[10]
Pelo exposto não é difícil a percepção de que estaremos diante de uma responsabilidade subsidiária da empresa tomadora quando a empresa prestadora de serviços não cumprir, não adimplir suas obrigações trabalhista, entendimento reforçado pelo enunciado nº. 331 do TST. Mas será que no instituto da terceirização haverá a responsabilidade solidária? Esta resposta tende a ser um pouco mais difícil de ser estabelecida, isto porque existem em nosso ordenamento divergências doutrinarias a respeito do assunto, assim como as decisões dos tribunais.
Por um lado, existe uma massa de doutrinadores que defende o fato de que, não sendo expressamente proibida em lei, a terceirização não só pode como deve terceirizar as atividades que por bem entender, não importa se esta seja a atividade – meio ou a atividade-fim. Este mesmo entendimento teve o acórdão 00514/1999, da 15º região, o qual já fora mencionado, ao dizer claramente que é perfeitamente lícita a contratação de terceiros pouco importando que se trate de atividade primordial ou atividade secundária da empresa, desde que não se infrinja a lei, a Constituição Federal e as convenções coletivas próprias.
Outra gama doutrinadores defende que a terceirização lícita e a terceirização que não envolve a atividade –fim da empresa, pois entende-se que a terceirização é uma flexibilização trabalhista no sentido de permitir que a empresa se concentre mais em seu ramo principal deixando somente as atividades aleatórias a seu ramo principal para aqueles que possuem maior capacidade técnica nestas áreas, como nos casos de exemplos já vistos de serviços de limpeza, conservação e outros. O enunciado nº 331 traria somente as exceções de ilicitude, o que não quer dizer que se não há expressa proibição é permitido. Assim, a empresa que estivesse terceirizando a sua atividade-fim o estaria fazendo de forma ilícita e responderia então solidariamente com a empresa prestadora de serviços. Neste sentido, relata o acórdão 024619/2000, também da 15º região:
Notas:
Informações Sobre o Autor
Karine Kelly Kich
Estudante de Direito Unicuritiba
