Princípio constitucional da igualdade e ações afirmativas

O direito à igualdade é considerado a base da democracia e se reflete em inúmeros dispositivos da Constituição Federal de 1988. Inicialmente, o artigo 3.º da Lei Maior estabelece a “não-discriminação” como um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro. Em especial, o princípio da igualdade é abordado no artigo 5.º, que trata dos Direitos e Garantias Individuais, em vários de seus incisos. A igualdade constitucional que se busca é essencialmente a “igualdade material”, qual seja, a igualdade efetiva ou real perante os bens da vida humana, no dizer de Guilherme Peña de Moares (Curso de Direito Constitucional, 2ª. Ed., 2008, Rio de Janeiro: Impetus, p. 517).

 Assim, não se conforma aos preceitos constitucionais o mero tratamento igualitário perante a lei, a chamada “igualdade formal”. É evidente que situações desiguais merecem tratamento desigual para que o ideal da Constituição seja alcançado. Em diversas situações, a própria Lei Maior autoriza essa “igualização” entre desiguais. Vejamos, a título exemplificativo: a proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7.º, XX e XXXI); a previsão de percentual de vagas nos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência (art. 37, VIII); o tratamento penal mais rígido à pratica de crime de racismo (art. 5.º, XLII); a pessoalidade e a graduação dos impostos de acordo com a capacidade econômica do contribuinte (art. 145, §1.º); a busca pela redução das desigualdades regionais e sociais como princípio informativo da economia (art. 170, VII); a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal aos idosos e pessoas portadoras de deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família (art. 203, V); a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola como princípio informativo da educação (art. 206, I); a garantia de atendimento especializado na rede regular de ensino das pessoas portadoras de deficiência (art. 208, III); entre outros.

Em outras palavras, o princípio da igualdade constitucional determina que se dê tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que se trate de maneira desigual os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.  Significa dizer que “a lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra”  (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, j. 29-11-07, Plenário, DJE de 7-3-08). Entretanto, convém observar que “o princípio isonômico revela a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas” (Ag.Instr. 207.130/SP, j. 3-4-98) devendo atender ao princípio da razoabilidade entendido este como proibição de excesso, direito justo e valores afins.

A propósito do assunto, cumpre abordar a polêmica das “ações afirmativas” preconizadas pelo Poder Público. Por “ações afirmativas” entende-se a adoção de certas políticas públicas voltadas a eliminar desigualdades históricas, garantindo-se a igualdade de oportunidades e objetivando a reparação de discriminações ocorridas no passado. Assim, é preciso resgatar dívidas históricas que a sociedade contemporânea possui com determinados grupos que, em dado momento, foram alvo de perseguições e discriminações infundadas, sejam elas decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros.

A fundamentação filosófica das ações afirmativas mais aceita é a teoria da justiça compensatória, acolhida por Michel Rosenfeld e Jules Coleman, onde se afirma que “as ações afirmativas parecem ser particularmente adequadas para reconduzir as perspectivas de cada um ao ponto onde elas provavelmente estariam caso não houvesse a discriminação” (Affirmative Action and Justice: a philisophical and constitucional inquiry 1ª. Ed. New Haven: Yale University Press, 1991, p. 288). As ações afirmativas constituem um remédio amargo e de uso excepcional, porém, necessário para combater o legado da desigualdade.

Os Estados Unidos foram o primeiro país a implementar as denominadas “ações afirmativas” visando compensar práticas discriminatórias há muito enraizadas na sociedade. No Brasil, essas políticas sociais só começaram a ser implementadas com maior ênfase quando o Governo Federal instituiu o Programa Diversidade na Universidade através da Lei nº 10.558/02 com a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecido, especialmente dos afro-descendentes.

Como se vê, a adoção de medidas excepcionais que possam traduzir-se em ações afirmativas é reafirmação do próprio princípio da igualdade constituicional. Não que se falar em violação desse mesmo princípio, por qualquer meio de discriminação, eis que ocorre a redistribuição dos ônus e bônus entre os membros da sociedade. Nesse sentido, restou decidido pelo Supremo que o princípio da isonomia vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público e deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, j. 14-12-90, Plenário, DJ de 19-4-91). Assim é que a igualdade deixa de ser apenas um princípio jurídico formalmente estabelecido na lei e passa a ser um objetivo constitucional a ser buscado pelo Estado e por toda a sociedade brasileira.