A falibilidade do juspositivismo frente ao moderno estado de direito e a aceleração das relações interpessoais

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Resumo: pretende-se fazer no presente texto uma análise do juspositivismo frente ao atual estágio da sociedade, do direito e do estado, analisando se o juspositivismo clássico ainda dá guarida aos interesses dos indivíduos.


Palavras-chave: Estado de Direito, falibilidade, positivismo.


Abstract: we intend to do in this text an analysis of positivism to the current stage of society, law and the state, analyzing the classical positivism still gives shelter to the interests of individuals.


Sumário: Introdução. 1. O juspositivismo kelseniano. 1.1. Prolegômenos. 1.2. O Monismo Jurídico Kelseniano. 1.3. A questão do “justo” na visão de Kelsen. 1.4. A Norma Fundamental. 2. O moderno estado de direito. 2.1. Considerações iniciais. 2.2. Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito. 2.3. O Estado Democrático de Direito. 3. O pensamento kelseniano frente ao estado democrático e a volutibilidade do direito. 3.1. O problema do hermetismo da teoria de Kelsen em contraposição com as idéias do Estado Democrático de Direito. Considerações finais.


INTRODUÇÃO


Vivemos em um mundo globalizado, onde as relações interpessoais estão cada vez mais dinâmicas, onde as trocas de informações se dão a uma velocidade espantosa, atingindo os pontos mais distantes do planeta em pouquíssimo tempo, o que acaba por causar sérias transformações em todos os setores das sociedades contemporâneas.


Com o direito não é diferente; esta ciência é atingida pela globalização de uma maneira até então não imaginada, é surpreendida por situações não previstas ou previstas de maneira falha na legislação, sofrendo pela falta de dinamização, o que acaba por acarretar efeitos por vezes funestos.


Tais efeitos são notados no dia a dia, quando, frente a uma situação concreta, o advogado, o magistrado ou o doutrinador, vê-se em um beco sem saída, pois não dispõe de condições legais (entenda-se lei), para apresentar uma solução ao problema que surge.


O direito não apresenta o dinamismo necessário para acompanhar a evolução avassaladora de nossos tempos, estando sempre atrás das transformações e, por via de consequência, em descompasso com a sociedade. Exemplo claro disso é a questão da união estável entre pessoas do mesmo sexo, que apesar de ser uma realidade indiscutível, não encontra respaldo pela legislação (quer constitucional, quer infraconstitucional), ficando respaldada apenas pelas decisões dos tribunais que precisam fazer um esforço hermenêutico para conseguir conceder amparo às pessoas que se encontram nessa situação.


Desta forma, ante à já citada rapidez de informações, o direito deve buscar cada vez mais o seu fim precípuo, qual seja, distribuir a justiça, garantindo a cada um o que é seu, através de uma prestação jurisdicional mais preocupada com a realidade social do país e desapegando-se das antigas concepções dogmáticas que o impregnavam.


Não se pretende, dessa forma, apenas tecer críticas desarticulantes ao juspositivismo, já que é inegável a importância que teve para todo o desenvolvimento do pensamento jurídico contemporâneo, no entanto, é necessário que se façam algumas considerações acerca do tema, colocando-o frente a frente com o atual estágio de desenvolvimento do Estado e dos indivíduos.


O Juspositivismo, da forma como foi apresentado no início do século passado, parece não mais coadunar-se com as aspirações modernas, eis que apresenta uma série de fatores que se aparentam desconexos com os dias atuais.


A questão do “direito justo”, apenas por ser legitimado por uma norma que está dentro do escalonamento previsto, ou a ideia monista (Estado e direito constituindo-se como uma mesma figura) são ideias que não podem ser aceitas de olhos fechados, como se verdades absolutas fossem.


Desta forma, durante o decorrer deste texto, buscar-se-á apresentar as principais idéias do juspositivismo Kelseniano, sua importância para a evolução da ciência jurídica e seus pontos vulneráveis, bem como serão, aqui, tecidas algumas considerações acerca do Estado, de suas formas (Liberal, Social e Democrático de Direito), e apresentada a atual situação, procurando, mesmo que sucintamente, dar uma idéia das drásticas diferenças que existem entre as concepções modernas de Estado e o pensamento de Kelsen surgidos neste interregno temporal de quase 100 anos.


Conforme mencionado no parágrafo anterior, inicia-se, a partir do próximo capítulo, a apresentação dos principais pontos da teoria de Kelsen, com ênfase na Teoria Pura do Direito, sem no entanto descurar de alguns pontos da Teoria Geral das Normas, como maneira de complementar a teoria Kelseniana.


1. O JUSPOSITIVISMO KELSENIANO


A título de esclarecimento, urge dizer que não se pretende, neste artigo, fazer uma dissecação das idéias Kelsenianas, apresentando todos os pontos de sua obra, mas apenas os pontos mais importantes e que, ao nosso ver, são os mais desapegados da realidade atual.


1.1. Prolegômenos


É inquestionável a importância de Hans Kelsen para o desenvolvimento da ciência jurídica, pois ninguém fez um estudo tão profundo do direito como ele, pode-se inclusive afirmar que Kelsen é “um divisor de águas no pensamento jurídico”[1].


Suas obras principais, Teoria Pura do Direito e Teoria Geral das Normas são clássicos da literatura jurídica e de indispensável leitura por todos os operadores do direito, tanto para seus seguidores como para seus críticos.


Segundo Ricardo Luís Sant’ Anna de Andrade:


“A Teoria Pura do Direito surge como uma tentativa do Mestre de Viena para resgatar o estado ou a qualidade de puro, a limpidez, transparência, nitidez, a puridade e o casticismo do Direito, extirpando-lhe tudo o quanto não fosse jurídico. Vale dizer, eliminando elementos sociológicos, filosóficos, psicológicos, econômicos e outros. Kelsen quis libertar a ciência jurídica de todos os aspectos estranhos, tentando evitar o sincretismo metodológico, que obscurece a Ciência do Direito e compromete seus lindes.”[2]


A pureza utilizada por Kelsen na realização de seus estudos permitiu que sua obra permanecesse atual e sempre originasse novas discussões, novos estudos, novas interpretações, demonstrando toda a sua hipersuficiência intelectual.


1.2. O Monismo Jurídico Kelseniano


Anteriormente a Kelsen, a ciência jurídica tradicional pregava a teoria dualista, ou seja, a divisão entre Direito e Estado, ou entre direito público e privado, entendendo não ser possível uma homogeneização destas duas figuras, por serem totalmente distintas.


Em contraposição à idéia tradicional, o mestre vienense apresenta como um dos pontos de seu trabalho a idéia do monismo jurídico, ou seja, a concepção de que o Direito não se distingue do Estado, sendo que este é uma personalização do ordenamento jurídico, ou, nas suas próprias palavras:


“Do ponto de vista de um positivismo jurídico coerente, o Direito, precisamente como o Estado, não pode ser concebido senão como uma ordem coerciva de conduta humana – com o que nada se afirma sobre o seu valor moral ou de justiça. E, então, o Estado pode ser juridicamente apreendido como sendo o próprio Direito – nada mais, nada menos”[3].


Kelsen entendia não ser possível a distinção entre direito público e privado ou entre Estado e Direito, tendo em vista que mesmo em um negócio jurídico privado há a participação estatal, ou a vontade do estado[4]. Afirmava, no entanto, por outro lado, que a teoria dualista possuía um caráter ideológico, que tinha como objetivo oferecer uma maior liberdade ao Estado no que dizia respeito às normas legais. Nas palavras de Kelsen:


“Este dualismo – de todo logicamente insustentável – não tem, porém, qualquer caráter teorético, mas apenas caráter ideológico. Desenvolvido pela doutrina constitucional, pretende garantir ao governo e ao aparelho administrativo que lhe está subordinado uma liberdade (desvinculação) como que deduzida da natureza das coisas; uma liberdade não em face do Direito, que seria afinal impossível, mas em face da lei, em face das normas gerais criadas pela representação popular ou com a cooperação essencial desta representação”[5].


Como se pode notar, a crítica de Kelsen ao dualismo é bastante ácida, não deixando qualquer dúvida acerca de seu pensamento sobre a existência de um Estado ligado umbilicalmente com o Direito, vislumbrando Direito e Estado como um mesmo corpo.


1.3. A Questão do “Justo” na Visão de Kelsen


Não existem, na visão de Kelsen, normas injustas, desde que estas normas emanem ou tenham origem na vontade de uma autoridade competente. Em outras palavras, o que poderia parecer uma aberração jurídica, contrariando o que nós consideramos como princípios elementares de justiça, para o mestre Vienense terá outro cunho, desde que a norma em questão seja a manifestação da vontade de uma autoridade competente.


Os estudiosos do positivismo Kelseniano afirmam que este entendimento foi um dos pontos mais criticados de sua teoria, pois serviria como base, na época em que foi publicada a primeira edição da Teoria Pura do Direito, para as arbitrariedades cometidas pelo regime nazista.


Voltando à questão da norma justa, Fábio Ulhoa Coelho diz o seguinte:


“A norma jurídica é válida se emanada de autoridade com competência para editar, ainda que o respectivo comando não se compatibilize com a disposição contida em normas de hierarquia superior”[6].


É evidente que tal idéia não pode prevalecer nos dias de hoje, já que está carregada de um caráter desumano e por que não dizer despótico. Ter, atualmente, como justiça uma decisão emanada de uma norma injusta e prejudicial é no mínimo absurdo eis que busca-se, hoje, de todas as maneiras a defesa dos direitos mais elementares do indivíduo.


1.4. A Norma Fundamental


Em seus estudos e em suas obras Kelsen apresenta uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, segundo a qual as normas são postas de tal forma que cada uma delas respeite sua própria hierarquia no que concerne às demais.


Kelsen propõe um escalonamento das normas, segundo o qual uma norma de menor hierarquia somente pode existir se uma superior lhe deu ‘vida’, ou seja, é preciso que uma norma pressuposta exista para que outra surja.


O grande problema que surgiu com esta idéia foi o fato de que nesta linha de raciocínio a figura do escalonamento de normas seguiria ad infinitum, pois sempre haveria a necessidade de uma norma superior a dar guarida a uma norma inferior.


Para solucionar esta questão e evitar que sua teoria caísse por terra, Kelsen chegou à norma hipotética fundamental, para ser, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho[7], “fundamento último de validade das normas jurídicas”.


Bobbio, citado por Ricardo Luís Sant’ Anna de Andrade, diz:


“Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram acima, chegamos a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior. Essa norma suprema é a Norma Fundamental”[8].


Com a criação da norma fundamental, Kelsen apresentou uma solução ao problema infindável de seu escalonamento normativo, contudo, também criou seu próprio calcanhar de Aquiles, eis que é exatamente na questão da norma fundamental que seus principais críticos se apoiam para tecerem críticas, tendo em vista que a mesma é uma figura hipotética (na TPD) e fictícia (na TGN), sendo totalmente desapegada do caráter científico utilizado que predominou nas obras Kelsenianas.


2. O MODERNO ESTADO DE DIREITO


2.1. Considerações Iniciais


Prima facie, não se pretende fazer uma abordagem histórico-evolutiva acerca do Estado, mas mostrar como o Estado é concebido modernamente, para então poder-se partir para uma análise de como as idéias Kelsenianas são, ou podem ser vistas hodiernamente.


O título deste segundo capítulo, “moderno estado de direito”, poderá, em virtude de sua ampla acepção, causar confusões, tendo em vista as várias “versões” possíveis de Estado, o que acarretará por certo uma falta de localização do leitor acerca de qual das formas irá se tratar, se do Estado Liberal de Direito, do Estado Social de Direito ou do Estado Democrático de Direito.


Para se evitar qualquer equívoco, cumpre esclarecer que serão aqui sucintamente abordados os dois primeiros (Liberal e Social) e, então, será voltado especial olhar sobre o Estado Democrático de Direito, não por ser o que está em voga na atualidade, mas por ser o que melhor se adéqua aos anseios das pessoas, a paz social e a melhor condição de vida.


O direito tem papel de suma importância no alcance destes anseios sociais, eis que tem como função a manutenção da segurança entre as relações interpessoais, evitando que se instale o caos entre os indivíduos e, por via de consequência, em toda a sociedade.


Assim, o Estado e o Direito devem andar no mesmo compasso, um atuando no auxílio do outro, para que se consiga alcançar o fim por todos colimados.


2.2. Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito


À primeira vista, pode parecer contraditório se falar em estado Liberal e Social em um mesmo subtítulo, no entanto, devemos nos desapegar de qualquer visão dogmatizada acerca do tema, já que, como será visto, as duas “versões” de Estado guardam semelhanças bastante comuns.


O Estado Liberal de Direito, segundo Lenio Streck e Bolzan de Morais possui as seguintes características:


A – Separação entre Estado e Sociedade Civil mediada pelo Direito, este visto como ideal de justiça. B – A garantia das liberdades individuais; os direitos do homem aparecendo como mediadores das relações entre os indivíduos e o Estado. C – A democratização surge vinculada ao ideário da soberania da nação produzido pela Revolução Francesa, implicando a aceitação da origem consensual do Estado, o que aponta para a idéia de representação, posteriormente matizada para mecanismos de democracia semidireta – referendum e plebiscito – bem como, para a imposição de um controle hierárquico da produção legislativa através do controle de constitucionalidade. D – O Estado tem um papel reduzido, apresentando-se como Estado Mínimo, assegurando, assim, a liberdade de atuação dos indivíduos”[9].


O estado Liberal de Direito, como se pode notar pelas características acima apresentadas, possui uma interferência mínima na vida do cidadão, é o que é popularmente conhecido como Estado “guarda noturno”.


Quando de seu início, trouxe uma série de avanços para a sociedade, eis que propiciou um desenvolvimento econômico até então jamais visto, valorizando o indivíduo, despertando as pessoas para o seu papel no seio social, dentre tantos outros.


O Estado Liberal, contudo, com o passar do tempo, acabou por extrapolar suas idéias iniciais, gerando uma onda de competitividade entre as pessoas, que acabaram esquecendo do ente social coletivo e passaram a pensar apenas em si próprias o que acabou deixando o Estado sem poder de reação frente às diversas injustiças sociais que ocorriam. Os hipersuficientes economicamente eram privilegiados em detrimento dos indivíduos com poucas condições.


No decorrer do tempo, o Estado Liberal viu a situação em que se encontrava e tentou realizar algumas mudanças em seu perfil, contudo, sempre mantendo as mesmas bases de pensamento, o que acabou por acarretar novos problemas de ordem social.


Frente a estes problemas enfrentados pelo Estado Liberal, surge o Estado Social de Direito, que tinha uma visão mais humana no que dizia respeito aos indivíduos, principalmente aqueles economicamente desassistidos, e procurava criar uma aura de bem-estar social com base na qual a pessoa podia desenvolver-se.


Streck e Bolzan de Morais, citando Manuel Garcia-Pelayo, destacam:


”o Estado Social de Direito significa um Estado sujeito à lei legitimamente estabelecida com respeito ao texto e às práticas constitucionais, indiferentemente de seu caráter formal ou material, abstrato ou concreto, constitutivo ou ativo, à qual, de qualquer maneira, não pode colidir com os preceitos sociais estabelecidos pela Constituição e reconhecidos pela práxis constitucional como normatização de valores por e para os quais se constitui o Estado Social e que, portanto, fundamentam a sua legalidade”[10].


A “versão” Social de Estado prima por questões que atingem um determinado grupo, qual seja, o das pessoas economicamente mais fracas, ao passo que o Estado Liberal visava apenas o indivíduo: quem tem mais condições sobrevive.


É justamente no antagonismo de idéias destas duas concepções que reside o liame entre ambas. Cada qual, a sua maneira, as apresenta totalmente radicais, não visando o bem comum, mas o bem individual (liberal) ou o bem de um determinado grupo (social), nunca procurando um contraponto entre os dois pensamentos, nem mesmo procurando chegar a um resultado que visasse o bem da sociedade em geral, e é neste ponto que surge a terceira “versão”, o Estado Democrático de Direito.


2.3. O Estado Democrático de Direito


Como mencionado, o Estado Democrático de Direito surge como “uma luz no fim do túnel” para a solução de todas as disparidades enfrentadas pelas sociedades modernas.


Segundo Bolzan de Morais, o Estado Democrático de Direito


“tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Assim, o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e, passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública quando o democrático qualifica o Estado, que irradia os valores da democracia sobre os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica”[11].


O principal aspecto desta concepção de Estado é a figura da democracia, da participação popular[12], esta é a grande distinção entre as demais “versões” de Estado, nas quais havia apenas a participação isolada ou secionada da população. Pode-se, portanto, dizer que o Estado Democrático transpõe as idéias liberais e sociais, pois apresenta-se de uma forma até então não imaginada, ou não tentada.


Assumindo o ideal democrático, o Estado de Direito toma para si algumas características do Estado Liberal, agregando a estas o cunho social e adicionando a tudo uma visão igualitária, “buscando garantir através do asseguramento jurídico de condições mínimas de vida ao cidadão e à comunidade”[13].


Por outro lado, ao contrário do que ocorre com as outras “versões” de Estado, o que legitima um Estado Democrático de Direito é, segundo Canotilho “uma ordem de domínio legitimada pelo povo[14]. (grifamos).


O Estado visto do ângulo democrático possui um conteúdo de transformação da situação apresentada e esta transformação é instrumentalizada através da lei, ao contrário do que ocorre com o Estado Liberal e Social, onde a lei tem uma função de menor importância.


É com o Estado Democrático que ocorre um sensível deslocamento da esfera de tensão, a qual passa do Executivo e do Legislativo para o Judiciário, deixando clara a função social que este último poder tem em suas mãos.


Assim, o Estado Democrático de Direito tem um cunho de transgressão, onde pretende a agregação da Democracia com o Direito e tendo como ator principal para a sua existência as coletividades difusas.


A equidade apresentada por esta forma de Estado é indiscutível em comparação com as outras formas de Estado, tendo em vista, como já foi mencionado alhures, que não se coaduna com o individualismo ou com os interesses de um determinado grupo, e sim com um todo “anônimo”, caracterizando-se pelo apego ao bem estar geral.


3. O PENSAMENTO KELSENIANO FRENTE AO ESTADO DEMOCRÁTICO E A VOLUTIBILIDADE DO DIREITO


Em que pese ainda se utilizem as idéias Kelsenianas acerca do direito positivo quanto ao escalonamento (hierarquia) das normas, por exemplo, não podemos nos fechar hermeticamente nos pensamentos do mestre vienense, já que a sociedade em que vivemos é muito diferente do mundo onde Kelsen desenvolveu suas teorias.


Estamos vivendo atualmente em um mundo globalizado, onde as relações interpessoais sofreram uma aceleração que não foi imaginada outrora e que acarreta a necessidade de um direito em constante mutação, para que possa se adaptar às novas realidades que emergem desse caos.


De outra banda, o purismo positivista e antijusnaturalista buscado por Kelsen, com a desvinculação do direito com outros ramos do conhecimento (não interdisciplinaridade), não pode ser aceito nos dias de hoje. O direito não pode ser visto como uma figura isolada e desapegada de outras figuras essenciais ao desenvolvimento da sociedade.


Neste ponto, cita-se o entendimento de Sérgio Alves Gomes, que leciona:


“No entanto, a experiência histórica tem demonstrado que é impossível ao direito alienar-se quanto aos valores vigentes no contexto social, sem que, com isto, se torne algo farisaico, ocultador das reais intenções dos que o produzem. É que o direito só ganha sentido para os membros da sociedade como algo a ser efetivamente respeitado quando tem um conteúdo do humano, e este é composto de fatores múltiplos, originados ao longo da história: são as crenças, aspirações, conflitos, paixões, ciência, técnica, arte, costumes, tradições”[15].


Como se pode notar, a teoria Kelseniana sofre sérias críticas atualmente – o seu purismo afasta o direito da realidade, ao menos da nossa realidade social.


3.1. O problema do hermetismo da teoria de Kelsen em contraposição com as idéias do Estado Democrático de Direito


Em sua construção teórica, Kelsen utilizou-se de um racionalismo extremamente forte, concebendo uma ordem jurídica perfeita do ponto de vista lógico[16].


Não existem arestas, não existem lacunas no sistema Kelseniano, eis que é composto por normas puras e que emanam de autoridade com poderes para tal, não sendo possível se perquirir acerca do conteúdo da norma positivada, pouco importando se o resultado final é justo ou injusto.


É neste ponto que não se pode aceitar a concepção Kelseniana, pois a questão do ‘justo’ para Kelsen independe de justiça, o que importa é se o ato estava sob o amparo de um ordenamento jurídico vigente na época e, em caso positivo, não há o que se discutir.


Efetivamente, não se pode contemporaneamente admitir uma concepção destas, sob pena de retrocedermos dezenas de anos, eis que estaríamos dando azo a arbitrariedades que outrora eram produzidas, e que hoje não mais seriam admitidas pelas sociedades civilizadas, como por exemplo o genocídio dos Judeus.


É evidente que hoje ainda temos casos de massacres não só em Estados estrangeiros mas no próprio Brasil, contudo, procura-se, mesmo que às vezes de forma pouco eficaz, evitar tais atos de barbárie, o que pelas concepções Kelsenianas não seria possível, já que tais normas estariam de acordo com o ordenamento vigente.


Pela teoria Kelseniana, portanto, todo o segmento societário não contemplado pela “justiça” da norma, deveria abaixar a cabeça aceitar a imposição como se fosse algo natural, porém, o ordenamento, ao menos nos dias de hoje, deve ter uma função social, agindo construtivamente e não impositivamente.


Neste sentido é o entendimento de Sérgio Alves Gomes:


“A mudança deste quadro só é possível se houver uma conscientização a respeito de como realmente as relações com o poder funcionam. A educação da população, sua politização, sua autovalorização que somente advém a partir de uma consciência de dignidade de ser pessoa humana. Uma população educada, culta, consciente de seus direitos e deveres sabe exigir de si e de seus governantes posturas responsáveis. Saberá contribuir para a construção de um direito que corresponda às suas efetivas necessidades, deixando de sujeitar-se passivamente às imposições vindas do alto, em nome da lei, quando, na verdade, esta lei é que está ocultando o nome dos que ordenam de acordo com seus interesses e preferências. Hodiernamente não mais de obedece a à ordem de um príncipe , de um imperador; a partir do momento em que o racionalismo entrou para o direito e a este jungiu-se, também, o positivismo, passou-se à hipostasiação da lei, a qual de início foi concebida como um imperativo, em seguida como juízo hipotético (Kelsen) de ‘dever – ser’, sempre produzida pelo Estado, única fonte do direito. Kelsen quis um ‘direito puro’, porém, hoje, a postura crítica prefere um direito ‘impuro’, isto é, fruto do conjunto das relações humanas que concretamente contribuem  para a criação de um direito útil a toda a sociedade”[17].


Desta forma, o hermetismo utilizado por Kelsen, se visto sob o prisma da modernidade, torna-se inconcebível. A visão monista de Estado e direito vistos como um único corpo não é mais possível. A “justiça” para o mestre vienense, alicerçada apenas no fato de que o ordenamento deve emanar de autoridade competente também é inaceitável.


O Estado Democrático de Direito procura uma forma de trazer a paz social, através de um tratamento equânime do cidadão, zelando pelo respeito aos direitos mais fundamentais, não permitindo que uma lei injusta ou prejudicial ao todo, ou a uma parcela da sociedade, tenha vigência e, no caso de vigorar, ao contrário do que Kelsen pregava, o Estado Democrático oferece uma série de instrumentos à população (Ação Civil Pública, Ação Popular) que permitem a discussão e uma eventual revogação da norma Draconiana.


É por estes motivos que o juspositivismo Kelseniano deve ser visto com cautela, não devendo ser acolhido afoitamente, como se fosse a salvação do mundo, tampouco devendo ser desprezado totalmente, pois é graças às idéias de Kelsen que até hoje se travam grandes discussões acerca do direito, proporcionando uma evolução constante das teorias.


CONSIDERAÇÕES FINAIS


Buscou-se, em um primeiro momento, apresentar alguns pontos acerca do pensamento Kelseniano, para que fosse possível se situar frente às idéias elaboradas pelo mestre de Viena, mostrando suas teses acerca do ordenamento jurídico, da norma fundamental, do Estado e do Direito como um ente único, procurando demonstrar que as concepções de Kelsen foram um marco para o desenvolvimento do direito, como fomentadoras de discussões e análises sob os mais diversos prismas, quer sejam sociais, morais e éticos.


Em seguida, passou-se a fazer um breve apanhado acerca do Estado Moderno, apresentando as três correntes mais importantes, Estado Liberal de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito, mostrando as características de cada um e em especial a do Estado Democrático apresentado como uma nova concepção de Estado em contraponto a modelos que não absorvem as mudanças constantes da sociedade moderna.


Posteriormente, buscou-se fazer uma análise entre as principais idéias de Kelsen sobre direito e Estado em contraposição com a idéia de Estado Democrático, apresentando o pensamento hermético e purista do autor da TPD frente ao atual ideal comunitário de Estado.


No início do estudo do pensamento Kelseniano, pode-se pensar que trata-se de  uma tarefa fácil, contudo, no desenrolar das leituras, conclui-se o quão difícil é fazer uma análise da obra de Kelsen, eis que o autor é de uma precisão ímpar, não deixando qualquer espaço para questionamentos (com exceção feita à norma fundamental), deixando transparecer que pensou minuciosamente em todos os detalhes apresentados.


É evidente que tal dificuldade ocorre se for feita uma análise pura do direito, pois no momento em que se faz um estudo interdisciplinar de sua obra, analisando não apenas o direito isoladamente, mas o direito como parte de um todo, a situação resta invertida.


As teorias Kelsenianas são indiscutivelmente profundas e coerentes, no entanto, o purismo, o desapego com outros ramos do conhecimento buscado por Kelsen, fazem com que sua obra perca parte da força se analisada com um cunho social, em muitos momentos soando despótica, como por exemplo quando diz que qualquer norma é justa desde que emanada de uma autoridade competente, não discutindo os prejuízos ou os benefícios que uma norma pode trazer para a sociedade.


Atualmente, com a aceleração das relações interpessoais, aliadas ao fenômeno da globalização, algumas idéias do Positivismo Kelseniano soam estranhas, já não se adaptam ao mundo moderno e se faz necessária uma rápida evolução do direito.


Kelsen, conforme já mencionado inúmeras vezes, tem uma importância insofismável para a ciência jurídica, constituindo-se no maior jurista do século passado, tendo deixado idéias que até hoje permitem várias discussões acerca do direito e que perdurarão ainda por muito tempo.


As idéias de Kelsen não podem ser abandonadas totalmente, devendo tão somente serem remodeladas em alguns aspectos, para poderem se adaptar à atual realidade do Direito, do Estado e da sociedade. É preciso que se dê um caráter mais humano, deixando de lado a busca por um purismo lógico-jurídico e fazendo uma análise mais voltada para o social, somente assim é que as idéias do mestre de Viena poderão perdurar, caso contrário, com o passar do tempo, acabarão se tornando obsoletas, até chegarem ao estágio de serem consideradas apenas mais uma fonte de pesquisa histórica do direito.


 


Referências bibliográficas

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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19 ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 260 p.

FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e Justiça. A função social do Judiciário. São Paulo: Editora Ática, 1989. 205 p.

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ISERHARD, Antônio Maria de Freitas. Anotações do Pensamento Kelseniano: Uma incursão pela Teoria Pura do Direito e Teoria Geral das Normas. Revista do Direito, Santa Cruz do Sul, n º 2, p. 29-38, dez. 1994.

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LEAL, Rogério Gesta. Hermenêutica e Direito. Considerações sobre a Teoria do Direito e os Operadores Jurídicos, Santa Cruz do Sul, EDUNISC, 1999, 2ª edição.

STRECK, Lenio Luiz e BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000.

 

Notas:

[1] ISERHARD, Antônio Maria de Freitas – Anotações do Pensamento Kelseniano: Uma Incursão pela Teoria Pura do Direito e Teoria Geral das Normas, Revista de Direito, EDUNISC, n º 2, dez. 1994, p. 29.

[2] ANDRADE, Ricardo Luis Sant’ Anna de, Breves Considerações acerca do pensamento Kelseniano, acessado em 19 de julho de 2001, disponível na internet http://busca legis.ccj.ufsc.br.

[3] KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito, 6 ª ed., 4 ª tiragem, 2000, Editora Martins Fontes, p. 353.

[4] A teoria monista não respeita apenas as figuras do Estado e do Direito, eis que Kelsen também identifica as pessoas físicas com as jurídicas, vendo também unidade entre o direito internacional e o interno, reduzindo todos eles à norma pura.

[5] KELSEN, ob. cit., p. 313.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa – Para entender Kelsen, 3 ª ed., 3 ª tiragem, Max Limonad, 2000, p. 41.

[7] COELHO, ob. cit., p. 28.

[8] ANDRADE, ob. cit., p. 5.

[9] STRECK, Lenio Luiz, BOLZAN de MORAIS, José Luis – Ciência Jurídica e Teoria Geral do Estado, Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 87.

[10] STRECK, BOLZAN de MORAIS, ob. cit. p. 89.

[11] BOLZAN de MORAIS, José Luis – Do Direito Social aos Interesses Transindividuais – O Estado e o Direito na ordem contemporânea, Livraria do Advogado Editora, 1996, págs. 74/75.

[12] Entendendo-se como participação popular a contribuição de todas as camadas da sociedade e não de grupos isolados, ou de classes mais ou menos favorecidas.

[13] STRECK e BOLZAN, ob. cit., p. 94.

[14] CANOTILHO, J. J. Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4 ª edição, Editora Almedina, p. 98.

[15] GOMES, Sérgio Alves – Hans Kelsen: O Direito como Juízo (Considerações críticas), Revista da AJURIS, Vol. 79, dez. 1994, p. 42 e segs.

[16] Tanto é verdade que é utilizado até hoje

[17] GOMES, ob. cit., págs. 22 e segs.

Informações Sobre o Autor

João Irineu Araldi Júnior

Professor da Faculdade de Direito da UPF; Mestre em Direito


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