ADIN 2591, O direito do consumidor e os bancos

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1. ANTECEDENTES. A Confederação Nacional do Sistema Financeiro que congrega a Federação Nacional dos Bancos, a Federação Nacional das Empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários, a Federação Interestadual das Instituições de Crédito, Financiamento e Investimentos, e a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalização ingressou no Supremo Tribunal Federal com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN 2591  visando primordialmente que sejam desconsiderados os “ serviços bancários como relações de consumo”.

Pretende a CONSIF que o contido no parágrafo segundo do artigo terceiro da  Lei 8.078/90 que  delimita o serviço como “ qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista “ não seja aplicado aos serviços bancários como as cadernetas de poupança, os depósitos bancários, os contratos de mútuo, os cartões de crédito, os contratos de seguro, de abertura de crédito.

2.SERVIÇOS BANCÁRIOS. Devemos partir dos ensinamentos do mestre Carvalho de Mendonça[1][1] onde define o banco como sendo uma empresa comercial  “cujo objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõe de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio das operações de crédito.” Fran Martins [1][2] vai mais além, entendendo que os bancos “ são mais do que meros intermediários, são mobilizadores comerciais do crédito, mediante recebimento de capital de terceiros e empréstimo deste capital, em seu próprio nome, aos que dele necessitarem . Em síntese, o banco é definido como uma empresa comercial que capta poupança e a distribui sistematicamente através de operações de crédito. Mais especificamente, o banco se utiliza de recursos de terceiros, ou próprios, na atividade creditícia de tomar e dar em empréstimo. O que releva da atividade bancária, para este trabalho, é a sua natureza comercial”.

E de forma complementar o mestre Arnaldo Rizzardo[1][3] retrata que os serviços bancários, são “a atividade principal dos Bancos se desenvolve nas chamadas operações bancárias, consistentes em conceder empréstimos, receber valores em depósito, descontar e redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de atos próprios para a consecução de sua finalidade econômica.”

3.RELAÇÃO DE CONSUMO.  Entende-se por Direito do Consumidor, o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor. Esta relação, denominada relação jurídica de consumo, é então no ensinamento de Cláudio Bonatto[1][4] “o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência de norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa”.

Na doutrina comparada temos o estudo do jurista Santiado Rivero Aleman[1][5] onde: “ El crédito en general implica la puesta de medios dinerarios a disposición del acreditado para su restituición con aplazamento, de lo que se desprende la existencia de dos prestaciones reciprocas (entrega y restituición) y dos prestaciones conmulativas (el plazo y el interés), notas que son comunes a una diversidad de negocios jurídicos en los que interviene el plazo como caracteristica y de los que se puede deducir su generalización bajo el común denominador de “contratos de crédito”, el mutuo, la renta vitalicia, el depósito irregular, los contratos bancarios de crédito, el descuento y el antecipo o descubierto. Hablar del consumidor a crédito supone encuadrarlo en el sentido anteriormente expresado de sujeito que obtiene medios dinerarios para su devolución a término y, respecto del crédito bancario, através de diversas modalidades en las que siempre concurre, la contraprestación retributiva del interés en razón de la profesionalidad de la prestación y del tiempo que haya de hasta la restituición.”

A partir das definições, pode-se propor uma classificação tripartida para os atos jurídicos de consumo – para a qual em muito contribui a experiência vinda da divisão clássica do direito privado brasileiro e as construções doutrinárias desenvolvidas no seu âmbito para a tipificação dos atos de comércio -, a saber:  I – Os atos de consumo próprios ou por essência: são os atos de consumo por excelência, de regra praticados pelo consumidor nas pontas finais da cadeia de circulação dos produtos e serviços;    II – Os atos de consumo por acessão ou dependência: são os atos de consumo próprio praticados pelos fornecedores para a viabilização do seu empreendimento e alavancagem das atividades da sua agência produtora de consumo, no fluxo circulatório de bens nos setores primário, secundário e terciário da economia;   III- Os atos de consumo por força de lei: são os atos de consumo objetivos, cujas relações jurídicas são submetidos mandatoriamente, por força de lei, à disciplina regulatória – direta ou incidental – do Código de Defesa do Consumidor e seus consectários normativos, independentemente da qualificação ou funcionalidade dos sujeitos envolvidos na relação jurídica.

4.BANCO FORNECEDOR E O USUÁRIO DO SISTEMA BANCÁRIO COMO CONSUMIDOR  Por outro lado, ampliando ainda mais o seu círculo subjetivo de abrangência incidental, o art. 3°., caput, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”, e, em seguida, no seu § 2°., define que “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo[1][6], mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária[1][7], financeira, de crédito[1][8] e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.  De forma conclusiva temos que o dinheiro é um bem consumível [1][9].

Por conseguinte na relação bancária e financeira, surge o consumidor como sendo o tomador do crédito[1][10] para utilização própria ou o correntista da instituição financeira. Maria Antonieta Zanardo Donato[1][11], tratando da questão, sustenta que :

“Em se tratando de consumidor – pessoa física – não haverá de surgir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, parece-nos evidente que essa relação jurídica se caracterizará como uma relação de consumo. A inclusão da pessoa física, enquanto consumidor, é clara, segundo o texto da lei” .

Assim, sob os ensinamentos do mestre Waldírio Bulgarelli[1][12] considera como consumidor “aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos”.

Em seguida, em definição ampliativa abstrata do seu universo incidental de regulação, cria e legitima a figura do consumidor equiparado, dispondo que “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2°., parágrafo único)[1][13].

Novamente retratando o artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29[1][14] outro é o fundamento: exposição das pessoas às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º).”

O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação, sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores [1][15]  e, na jurisprudência:  O conceito de consumidor, por vezes, se amplia,  para proteger quem “equiparado”. É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas” .

Segundo a jurista Cláudia Lima Marques[1][16]: “apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé [1][17]obrigatória e equilíbrio contratual”[1][18].  Assim, sem extreme de dúvidas aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias.   Este aspecto, aliás, foi objeto de excelente estudo de Antônio Carlos Efing [1][19] e de anotações de Arnaldo Rizzardo[1][20], que estabeleceram sólidas bases na qualificação consumerista da matéria bancária.

De fato o Código de Defesa do Consumidor  foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança.  Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras.  A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna abusividade, seja no plano constitucional, comercial ou financeiro

5. NORMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O  Código de Defesa do Consumidor, preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, pois estes devem estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no diploma legal.[1][21] [1][22]

E propriamente foi a expressão utilizada pelo jurista José Geraldo Brito Filomeno[1][23] ao comentar o capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde retrata que “ aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”.   De forma mais incisiva ressalta Nelson Nery Junior[1][24],  “as operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do Código de defesa do Consumidor “, opinião que destoa com o pensamento jurista Ada Pellegrini Grinover[1][25] , onde “não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária.”

Destacamos inicialmente que o Direito do Consumidor Brasileiro consubstancia-se na Lei n.º 8078 de 11 de setembro de 1990, que deu cumprimento ao mandamento constitucional do artigo 5.º , inciso XXXII da Constituição Federal de 1988[1][26]. O elevado grau de cumprimento espontâneo do Código em questão, tem demonstrado sua efetividade, seja pela aceitação de suas leis por parte das empresas, pela consciência popular desenvolvida e pela criação de inúmeras associações destinadas a defender os direitos da classe consumidora, seja pelo próprio Estado que se mobiliza na criação de órgãos públicos para atendimento individual dos consumidores, e na multiplicação de Juizados de Pequenas Causas pelo Poder Judiciário.

Assim o Código de Defesa do Consumidor  rege as principais operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito[1][27], pois são relações de consumo (RT 697/173) e  os bancos, como prestadores de serviços estão submetidos às disposições do  Código.  A circunstância de o usuário consumidor  dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco .

6. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DE CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS. Destarte que no  II Congresso Brasileiro do Consumidor incluiu como sua 9ª conclusão: “O Código de Defesa do Consumidor tem aplicação imediata aos contratos[1][28] com eficácia duradoura, conforme o art. 170 da Constituição Federal e art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.”.

Neste mesmo sentido, no IV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor[1][29], realizado em Gramado-RS, no Painel sobre Serviços Bancários e Financeiros, foi aprovada, por maioria, a seguinte conclusão: “As regras dos Capítulos V (Das Práticas Comerciais) e (Da Proteção Contratual), do Título I, do Código de Defesa do Consumidor, por força do disposto no art. 29, aplicam-se, sem restrição, às relações jurídicas profissionais (pessoas físicas ou jurídicas), sempre que, em concreto, evidenciada a situação de desequilíbrio entre os figurantes (vulnerabilidade em concreto).

Importante se faz a apreciação de algumas manifestações no  1 Simpósio Internacional de Direito Bancário organizado pelo Instituto Brasileiro de Política  e Direito Bancário e Financeiro. Para o Professor de Direito Comercial e Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo Manoel de Queiroz Pereira Calças na palestra Princípios Fundamentais do Ordenamento Bancário Financeiro na União Européia e na América Latina entende que “Por isso na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que adota um conceito legal de consumidor, os Juízes tem enfrentado relevante questão de aplicar ou não, os novos dispositivos legais aos contratos bancários, quando estes são celebrados com pessoas físicas ou jurídicas que não se encartam no conceito legal de consumidor, já que exercem atividades produtivas, valendo-se dos serviços bancários, notadamente dos empréstimos e financiamentos para o desenvolvimento de atividades empresarial.”

Para o Professor Escola Superior de Magistratura do Rio Grande do Sul cadeira de Direito Civil Márcio de Oliveira Puggina na palestra A Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela má Concessão de Crédito temos que  “ Na legislação  infraconstitucional é notável a contribuição que trouxe ao controle negocial atinente aos serviços bancários o Código de Defesa do Consumidor cujas normas são de ordem pública nos exatos termos do art. 1 do diploma consumerista: Art. 1 O presente Código estabelece normas de proteção  e defesa do consumidor, de ordem Pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Muito embora seja ainda intensa a reação de setores ligados aos Sistema Financeiro a  aplicação  do CDC aos contratos bancários, a verdade é  que o próprio Sistema, mesmo sem o admitir, vai, paulatinamente procedendo adaptações de sua prática negocial às exigências da legislação consumerista.  Por isto é que, diante da interpretação lógica e sistemática do art. 2 e do § 1 do art. 3 do CDC, não vejo como deixar de incluir o crédito bancário entre as relações por ele tuteladas.”

Para o Professor catedrático da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Semy Glanz na palestra  Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela Má Concessão de Crédito : “ Os bancos tem responsabilidade profissional e, como prestadores de serviços, são regidos pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa. Os bancos, ao conceder créditos, devem não só informar-se e exigir as cabíveis garantias, como informar aos clientes dos riscos e limites e, se a concessão de crédito pode causar riscos a terceiros, conforme os empreendimentos dos clientes, devem medir cuidadosamente as consequências, pois passam a responder não só contratualmente, perante o cliente, mas também extracontratualmente perante terceiros.”

Para Adalberto Pasqualotto[1][30]:  “Dentre os serviços de consumo, o parágrafo 2º do artigo 3º inclui expressamente os de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.  A oposição destes setores econômicos ao dispositivo é manifesta. Embora o dinheiro em si mesmo, não seja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. As operações de crédito ao consumidor são negócios de consumo por conexão, compreendendo-se nessa classificação todos os meios de pagamento em que ocorre diferimento da prestação monetária, como cartões de crédito e cheques Está, pois, em harmonia com o sistema considerar serviços de consumo as atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias”.

E ainda Newton de Lucca [1][31], alerta para dois pontos relevantes, que não poderíamos deixar, aqui, de mencionar. O primeiro é que, no que se refere à aplicabilidade do CDC às relações bancárias, “os Pareceres emitidos em sentido contrário, conquanto provenientes de respeitabilíssimos juristas, foram encomendados por famosa entidade de classe do Sistema Bancário, a Federação Brasileira de Associações de Bancos”. Tal é de ser considerado. O outro ponto que merece destaque é que, segundo o autor, é “necessário lembrar que o dinheiro, segundo o Código Civil {art. 51}, é considerado como um bem juridicamente consumível”.[1][32] Neste sentido temos o pensamento do jurista  Demócrito Ramos Reinaldo Filho[1][33] “ As operações bancárias foram expressamente previstas dentre as atividades prestadas sob remuneração no mercado de consumo e portanto consideradas como serviço”.

Destarte a visão de Ross Cranston[1][34] onde “As atividades bancárias típicas – recebimento de depósitos e concessão de empréstimos – obviamente envolvem o fornecimento de um serviço. O cumprimento de um pagamento a ordem do consumidor é também um serviço. Igualmente, o são os aconselhamentos financeiros, a atividade securitária, o gerenciamento de fundos de investimentos e assim por diante”.

A propósito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery[1][35], consignaram, in verbis: “Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor . Não só os serviços bancários, expressamente previsto no Código de Defesa do Consumidor 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do Código Comercial em seu Artigo 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do Código de Defesa do Consumidor no  3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre fornecedor de produtos e serviços.”

Não há como deixar de registrar a manifestação do Dr. Otto Steiner Júnior, que, na condição de representante da FEBRABAN (entidade associativa dos bancos brasileiros), em palestra proferida na Escola Superior da Magistratura da AJURIS durante o Curso de Atualização em Direito Civil para Magistrados, afirmou tratar-se a aplicação do CDC aos contratos bancários de questão indiscutível.

Assim  temos a visão da jurista Cláudia Lima Marques[1][36]: “Os contratos bancários atuais são contratos cativos de longa duração. Observadas as especialidades dos contratos bancários em questão, sob o signo da continuidade dos serviços, massificação e catividade dos clientes, da prestabilidade por terceiros de serviços autorizados ou controlados pelo Estado, do macro-interesse do verdadeiro objeto contratual, da internacionalidade ou grande poder econômico dos fornecedores . E acima de tudo, continuidade das relações tendo em vista a essenciabilidade do crédito na sociedade de consumo atual, concluiu-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigações de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longíssimas, reiteradas e complexas relações contratuais, necessitando, seja a intervenção regulamentadora do legislador através do CDC para a proteção dos mais vulneráveis, seja a intervenção reequilibradora e sábia do Judiciário nos casos concretos.”

Por conseguinte, o Banco é, sim, fornecedor, seja de serviço, seja de bem, seja de ambos. Em complemento, temos Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes[1][37] concluem que “o CDC, de fato, se aplica aos contratos bancários, existindo, inclusive, jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul reconhecendo tal aplicação até para o caso em que sejam firmados por pessoas jurídicas” .

7. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ PARA O EQUILÍBRIO CONTRATUAL BANCÁRIO. Devemos expor ainda que o Código de Defesa do Consumidor introduziu dois princípios elementares do novo direito dos contratos, os princípios da boa fé e da justiça contratual.  Modernamente, o contrato não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para o comércio jurídico e satisfação de interesses legítimos. Com essa nova perspectiva realativiza-se o princípio pacta sunt servanda e abre-se espaço para a justiça contratual, a tutela da confiança e a boa fé. O contrato, então, deve ser o instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele. A expressão alemã Treu und Glauben[1][38] resume de forma muito apropriada qual o comportamento que se espera das partes no contrato.

Destarte que o princípio da boa-fé exerce função importante no trato dos chamados contratos de adesão, tal qual é o contrato bancário, pois é justamente neste tipo de ajuste onde costumam aparecer os maiores abusos, pelo fato de o aderente ora consumidor  não ter o poder de alterar substancialmente o conteúdo contratual.

A sociedade de consumo impõe o modo de contratação em massa, que se expressa, principalmente, em nossos dias, por tais tipos de contratação, nos quais o contratante adere às cláusulas “em bloco”, sem discussão das mesmas justamente pelo fato do contratante não poder estipular o conteúdo do contrato, é que a boa-fé, nessa modalidade de contrato, deve ser analisada sob o ângulo objetivo.

Não há como se analisar a real vontade dos contratantes em um contrato de adesão. Não se pode saber o que se passa no íntimo deles no momento de contratar. Sobre a boa-fé objetiva, bem escreveu Cláudia Lima Marques[1][39]. “Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações possui uma dupla função na nova teoria contratual: I) como fonte de novos deveres anexos; e 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos”.

A primeira função do princípio da boa-fé objetiva na nova concepção de contrato diz respeito aos chamados, pelos alemães, Nebenpflichten (deveres anexos ou secundários). Os deveres anexos representam aqueles deveres que não estão expressos no contrato, não são deveres, por assim dizer, que as partes possam “visualizar”. Poder-se-ia dizer que são eles deveres implícitos em um contrato bancário.

Os deveres anexos não dizem diretamente com a vontade. Eles estão intimamente ligados com a boa-fé objetiva, desvinculando-se completamente da análise da volição das partes. De acordo com Clóvis de Couto e Silva[1][40] estes deveres “podem nascer e desenvolver-se independentemente da vontade.”

A segunda função, ou seja, a boa-fé objetiva atuando como limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, é função de extrema valia no âmbito da teoria contratual moderna, uma vez que, com o desaparecimento cada dia maior da liberdade de contratar, para a parte débil da relação contratual, a parte economicamente mais forte como um Banco  exerce abusivamente seu direito subjetivo de contratar, fazendo-o sem quaisquer limitações (Princípio da autonomia da vontade) e violando regras estipuladas nos contratos celebrados.  É neste sentido que leciona Luis Renato Ferreira da Silva[1][41], considerando que “a regra da boa-fé objetiva implica numa série de efeitos que podem ser esquematicamente resumidos a) no controle corretivo do Direito estrito, b) no enriquecimento do conteúdo da relação obrigacional; e c) na negação em face do postulado pela outra parte. Todos estes efeitos se produzem a partir de critérios objetivo e não baseados na subjetividade do intérprete e do aplicador da lei. “

É importante que se tenha presente a noção de boa-fé dentro de critérios objetivos. Procurando a boa-fé nas intenções subjetivas dos contratantes, entraríamos dentro do campo da moral interna destes, local onde estão localizados sentimentos de difícil medida e constatação por terceiros. Além disso é incompreensível a mensuração da boa-fé subjetiva dentro de um contrato bancário, normalmente de adesão, impessoais e aplicados em massa, onde não se concebe uma instituição financeira  com conflitos morais internos.

Assim, uma grande inovação do Código de Defesa do Consumidor, talvez a mais importante, foi sem dúvida alguma, a inserção da regra geral sobre a boa-fé. Assim como o §242 do BGB alemão, e o art. 1134 do CODE, os arts. 4º, III, e 51, IV, da Lei 8.078/90, são verdadeiras cláusulas gerais sobre a boa-fé, pelas quais o Direito Brasileiro há muito tempo clamava.

No que tange ao princípio da boa fé temos também o ensinamento de Renata Mandelbaum  onde “ assim, através da aplicação dos princípios que regem a nova realidade contratual, busca-se a segurança jurídica, mas não através da liberdade contratual, onde imperava a supremacia da “palavra dada” (pacta sunt servanda), mas através da tutela da confiança e da boa fé, banhados pelo princípio da justiça contratual[1][42].

O mestre Humberto Theodoro Júnior[1][43], inclusive, que “nosso Código – referindo-se ao Código Civil – não contém norma específica sobre o tema, mas a doutrina e a jurisprudência entendem, à unanimidade, que dito princípio também prevalece, entre nós, como princípio geral de direito”.   E também na lavra do professor Clóvis do Couto e Silva[1][44], quando referia:  “Quando num código não se abre espaço para um princípio fundamental, como se fez com o da boa-fé, para que seja enunciado com a extensão que se pretende, ocorre ainda assim a aplicação por ser o resultado de necessidades éticas essenciais, que se impõe ainda quando falta disposição legislativa expressa” . Também neste sentido temos a Professora Olga Maria do Val[1][45] onde  anota que “Com o advento do Código do Consumidor, o princípio da boa-fé, de regra de interpretação, de princípio jurídico aplicável como fonte de direito, subsidiariamente portanto, foi elevado a categoria de norma jurídica (norma princípio). A partir de agora, é norma posta, de observância obrigatória, cogente (a teor do art. 1º da Lei 8.078/90)”.

Tanto que no artigo 4º do Código do Consumidor vamos encontrar que “A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:  III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores” resultando, em decorrência desse dispositivo, que a boa-fé “deixa de ser elemento subjetivo nas relações jurídicas, e passa a ser elemento objetivo, ou seja, de apuração obrigatória na formação dessas relações jurídicas (a não ser nas hipóteses de responsabilidade objetiva, sem culpa), de vez que foi erigida (a boa-fé) à categoria de norma princípio.

Com efeito, dispõe o inc. IV do art. 51, da Lei 8.078/90, que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que sejam incompatíveis com a boa-fé”. Ora, tal condição consagra o princípio da boa-fé[1][46] como de eficácia plena pois que sem qualquer efeito – absoluta nulidade – quando as cláusulas contratuais o contrariarem.

A condição plena desse princípio levou Cláudia Lima Marques[1][47] a apontar que “Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC; neste trabalho, porém, estamos destacando igualmente o princípio da transparência (art. 4º, caput), o qual não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais”.

No tocante a aplicação da boa-fé, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar[1][48] ressalta que “a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social. A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indissociável da vida de relação, sem o qual ela mesma seria inviável”.

E continua o Ministro: “Isso significa que as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de tais relações (diligencia in contrahendo); e que devem também comportar-se segundo a boa-fé se projeta a sua vez nas direções em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé”[1][49].

Aliás, sobre o tema, valho-me da opinião do professor Nelson Nery Junior[1][50] um dos autores do anteprojeto que deu origem ao CDC, a seguir transcrita: “Muito embora nosso Código Civil não contenha preceito expresso no sentido de que as relações jurídicas devam ser realizadas com base na boa-fé, como ocorre no direito alemão (§ 242 do BGB – Leistung nach Treu und Glauben – “Prestação segundo a boa-fé”), essa circunstância decorre dos princípios gerais do direito e a exigência de as partes terem de comportar-se segundo a boa-fé tem sido proclamada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.  O comportamento das partes de acordo com a boa-fé tem como conseqüência a possibilidade de revisão do contrato celebrado entre elas, pela incidência da cláusula rebus sic stantibus, a possibilidade de argüir-se a exceptio doli, a proteção contra as cláusulas abusivas enunciadas no art. 51 do CDC, entre outras aplicações do princípio. No sistema brasileiro das relações de consumo houve opção explícita do legislador ao primado da boa-fé.

Com menção expressa do art. 4º, nº III, do CDC à “boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”, como princípio básico das relações de consumo – além da proibição das cláusulas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art. 51, nº IV) – o microssistema do direito das relações de consumo está informado pelo princípio geral da boa-fé, que deve reger toda e qualquer espécie de relação de consumo, de contrato de consumo.”  Portanto, a boa-fé na relação de consumo procura dar equilíbrio ao contrato, afastando a prevalência, nas cláusulas, da vontade de um em detrimento do outro, restabelecendo a posição de equivalência entre o fornecedor e o consumidor. Diz respeito à consciência das partes contratantes, à sua intenção. Visa, por conseqüência, limitar os desvios na relação contratual de consumo.

8.CONTRATO BANCÁRIO COMO UM CONTRATO DE ADESÃO[1][51] E A REGÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DO  CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR[1][52].  O contrato de adesão[1][53] , segundo a pesquisadora belga Françoise Domont-Naert, em tradução da Procuradora de Justiça do Rio de Janeiro, Dra. Maria Henriqueta A. Fonseca Lobo[1][54], “constitui aquele cujo conteúdo foi total ou parcialmente estabelecido de modo arbitrário e geral anteriormente ao período contratual. Caracteriza-se pela ausência de negociação individual prévia em vista do acordo das vontades. Apresenta-se, na maioria das vezes, sob a forma de condições gerais ou individuais estabelecidas unilateralmente por uma das partes…”

De observar, segue a autora, “que o contrato de adesão, como tal, não é considerado abusivo. Ele corresponde a uma estandardização necessária das relações comerciais na qual a negociação individualizada dos termos do contrato dificilmente encontra seu lugar.

O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou aquele texto pré-impresso, mas, efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá modificar, visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas, e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo. A abusividade de cláusulas, adianta a autora, cria, em detrimento do consumidor, um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. E há abuso quando o consumidor sofreu um prejuízo desproporcionado resultante, diretamente, de um desequilíbrio flagrante entre os direitos e os deveres recíprocos dos parceiros da relação. Daí a qualificação desta lesão em qualificada, e, uma vez verificada, o contrato fica eivado de vício insanável, acarretando a nulidade absoluta, eis que constitui culpa in contrahendo o fato de se comportar para com o contratante de contrária à boa-fé[1][55]”.

Segundo o ensinamento do jurista J. Oliveira Ascensão , “ Em Portugal[1][56] usa-se a terminologia cláusulas contratuais gerais.  Representa a transposição da expressão alemã iallgemeine GeschŠftsbedingungen e da italiana condizioni generali di contratto, melhoradas por se falar em cláusulas e não condições Talvez se pudesse ter prosseguido o melhoramento falando em cláusulas negociais gerais. As cláusulas contratuais gerais são cláusulas elaboradas sem prévia negociação  individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respectivamente, a subscrever ou aceitar. Estão reguladas pelo Dec.-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, remodelado pelo Dec.-Lei n. 220/95, de 31 de Agosto, na sequência da Directiva n. 93/13/CEE, de 5 de Abril. . É aí  que surge a disciplina do que se designa no Brasil  cláusulas contratuais abusivas.[1][57]

Na concepção da jurista Cláudia Lima Marques [1][58] “aquele cujas cláusulas são preestabelecidas  unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, , isto é, sem que  o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito”.

O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos.  Orlando Gomes[1][59], inclusive, fazia distinção entre contrato de adesão e contrato por adesão.

Distinção que é feita a partir não do modo de consentir, que se mostra insuficiente, porque abrangente, mas de outras peculiaridades, tais como a uniformidade e a abstratividade das cláusulas preconstituídas unilateralmente. Assim, nos contratos de adesão se incluiriam aqueles em que o contratante aderente não tem qualquer possibilidade de rejeitar as cláusulas uniformes estabelecidas previamente.

Ainda importante o pronunciamento do jurista Carlos Alberto Bittar[1][60] nos dá uma clara noção desta proteção contratual: “ A propósito o direito codificado delimita o alcance dos contratos de adesão e proíbe a inserção de certas cláusulas, que considera abusivas, declarando-as não escritas, e portanto de nenhum efeito vinculatório, a saber: as limitativas e as elisivas de responsabilidade do disponente, as de transferência de responsabilidades a terceiros, as contemplativas de obrigação iníquas ou abusivas, as de intervenção de ônus da prova, as de indicação previa de árbitros” .

Conhecido na doutrina e na jurisprudência[1][61] [1][62], o contrato de adesão, de grande utilização pelos entes financeiros, recebeu, pela primeira vez no Brasil, tratamento legislativo ao ser identificado no Código de Defesa do Consumidor no artigo 54.[1][63]

Portanto, o contrato de adesão surge como necessidade de o Direito adequar-se às exigências econômicas e sociais, compatíveis com a modernidade da economia de escala, produção em série, consumo em massa, pressa do agir dos sujeitos envolvidos nas transações. Deixada para trás a fase em que os contratantes se reuniam para discutir cláusula a cláusula até formação definitiva da avença.  Ao consenso opõe-se agora a aderência, ao contrato de comum acordo, o contrato de adesão, ficando as cláusulas ao encargo unilateral de uma das partes, no caso, o fornecedor a estabelecê-las previamente.  Trata-se de método de conclusão de contrato que subverte o modo normal de formação dos atos negociais, refletindo-se necessariamente em novos métodos de interpretação dos contratos e de manuseio de suas cláusulas. Por outro lado, o contrato de adesão não se confunde com as chamadas cláusulas gerais do contrato, embora com elas traga traços muito íntimos. Enquanto as cláusulas gerais de contratação constituem conjunto de regras ou normas, identificadas terminologicamente como regulamentos internos, estatutos, normas de serviços, servindo de fonte para a realização das avenças, os contratos de adesão passam a ser a concretização dessas cláusulas contratuais gerais.

9.CLÁUSULAS ABUSIVAS CONTIDA NOS CONTRATOS BANCÁRIOS[1][64]. As regras de proteção do Código de Proteção ao Consumidor são aplicáveis aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus serviços (art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90), importando o declaração de nulidade ipso jure das cláusulas abusivas pactuados (art. 51, § 1º) por excesso de onerosidade ao consumidor. Dentre outros, o CDC sufraga o princípio da inversão do ônus da prova em benefício do consumidor (artigo 6º, inc. VIII, o art. 51, inc. VI).

Conforme assevera João Bosco Leopoldino Fonseca[1][65],  “O controle jurídico das condições contratuais gerais, e mais especificamente das cláusulas abusivas, tem por finalidade, de um lado, conter o excessivo poder econômico da empresa e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa.   Não se pode restringir esse tipo de controle aos contratos realizados entre fornecedores e consumidores”.

Destarte que na Espanha foi apresentado pelo Ministério da Justiça o Guia de Las Cláusulas Abusivas en España, intitulado como Los Derechos Econômicos del Consumidor[1][66].

Finalmente, sob a ótica da Resolução 2878 do Banco Central do Brasil, da Portaria 03/2001 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e sob a égide das normas do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas de cunho abusivo contida nos contratos bancários devem ser declaradas nulas de pleno direito. Temos portanto o artigo  51. IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa – fé ou a eqüidade.[1][67]

As cláusulas abusivas mencionadas no artigo 51 do CDC, são aplicáveis tanto aos contratos de adesão[1][68] quanto aos contratos paritários[1][69] e são sempre consideradas nulas, prevendo a norma geral de proibição de cláusulas contra a boa-fé.  Além do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6º, institui como um direito do consumidor, a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação entre o consumidor e o fornecedor. Dessa forma, o consumidor poderá solicitar que o juiz de direito altere o conteúdo negocial de uma cláusula considerada abusiva.  Aqui, o legislador baseou-se na chamada “redução de eficácia” da doutrina alemã[1][70], prevendo a ineficácia de uma cláusula abusiva e não simplesmente sua nulidade absoluta.

Destarte o importante pronunciamento do jurista Uruguaio Edgardo Martinez Zimarioff[1][71] a respeito das cláusulas abusivas que afetam o consumidor uruguaio: “ Según un estudio realizado por CIECC y la la Liga Uruguaya de Defensa del Consumidor, se entiende que nos encontramos frente a una cláusula que puede considerarse, en principio, abusiva, si crea ” un desequilibrio significativo” entre los derechos y obligaciones del consumidor y los del proveedor y no ha sido explícitamente negociada entre las partes.  Una típica cláusula abusiva es, a modo de ejemplo, la que se denomina en el campo del marketing como la de ” opción negativa “. “ Es el caso del contrato que contiene una cláusula que permite al comerciante modificar unilateralmente las condiciones, incluyendo por ejemplo una cláusula que permite la renovación anual automática, de no mediar orden en contrario en un determinado plazo previo. Un caso similar deben recordar muchos tenedores de tarjetas de crédito, cuando hace pocos meses se encontraron con una cuenta que no habían contratado, de servicio de auxilio automotriz, sobre la que se indicaba que si no se deseaba debería notificarse, y que en caso contrario seguiría siendo facturada”

10. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DE CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS NO DIREITO COMPARADO . A respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancários, é importante a visão no direito comparado. Temos os ensinamentos de Therry Boneau[1][72]:

“Ce cadre subia nécessairement les influences du droit de la consommation. En particulier, la prohibition des clauses abusives, dont la détermination relève, malgré les textes, du pouvoir du juge, s’applique ou domaine bancaire”.

No Direito Espanhol temos Fernando Sanches Calero[1][73] :“ … la tan bien intencionada como deficiente Ley 26/ 1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, em su artículo 10, contiene manifestaciones que son aplicables sin duda a los contratos bancarias”. Finalmente no Direito Argentino temos Juan M. Farina[1][74] onde “La tutela del hombre común como cliente de una entidad bancaria surge como un capítulo especial dentro del derecho de protección al consumidor (en este sentido ver art. 36 de la ley, 24.240)”.

O tema envolvendo o Direito do Consumidor já foi amplamente discutindo pelos Países integrantes do Mercosul[1][75]. Temos o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, o chamado Protocolo de Las Leñas. Tal documento visa contribuir, conforme texto de seu preâmbulo, “para o tratamento eqüitativo dos cidadãos e residentes permanentes dos Estados partes do Tratado de Assunção e lhes facilitará o livre acesso à jurisdição nos referidos Estados para a defesa de seus direitos e interesses”.  Sendo assim, deseja estabelecer uma igualdade de condições jurídicas para todos os cidadãos perante à jurisdição dos Estados-membros do Mercosul, permitindo, que consumidores paraguaios tenham no Brasil as mesmas facilidades de acesso à justiça que os próprios brasileiros. É o que estabelece os artigos 3[1][76] e 4[1][77] do Protocolo de Las Leñas.

O Protocolo de Las Leñas contém 36 artigos que especificam e regulam a adoção de instrumentos comuns que consolidam a segurança jurídica e têm como finalidade atingir os objetivos do Tratado de Assunção[1][78].

No entanto o tema envolvendo a Defesa do Consumidor no Mercosul é tratado de modo específico no Protocolo de Santa Maria[1][79] sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo, firmado no mês de dezembro de 1996.  Já em seu preâmbulo verifica-se a preocupação em regularizar os direitos do consumidor, quando se admite “la necessidad de dar protección al consumidor y de la importancia de adoptar reglas comunes sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumos derivadas de contratos entre proveedores de bienes o prestadores de sevicios y consumidores o usuarios”. No artigo 1 do Protocolo de Santa Maria temos : “El presente Protocolo tiene por objeto determinar la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo derivadas de contratos en que uno de los contratantes sea un consumidor, cuando se trate de: a) venta a plazo de bienes muebles corporales; b) préstamo a plazo u otra operación de crédito vinculada al financiamento de la venta de bienes; c) cualquier otro contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio o la provisón de los objetos muebles corporales.” Pretende assim regular as relações estabelecidas entre consumidores e fornecedores com domicílio em diferentes Estados Partes do Tratado de Assunção, ou com domicílio num mesmo Estado Parte, desde que a obrigação derivada da relação de consumo tenha que ser cumprida em outro Estado Parte (artigo 2).

Importante ressaltar também que o artigo 4.º do Protocolo de Santa Maria estabelece que as demandas originárias de controvérsias entre consumidor e fornecedor deverão ser ajuizadas no domicílio do primeiro, a não ser que este por vontade própria deseje que a jurisdição internacional seja do Estado de celebração do contrato, do cumprimento da prestação do serviço ou da entrega dos bens, ou ainda do domicílio do demandado (artigo 5). Parece portanto, que mais uma vez se pretendeu amenizar as desigualdades entre consumidor e fornecedor, tendo-se em vista a freqüente superioridade deste em relação àquele.  O que se verifica então, é que o mesmo Regulamento que já era previsto pela Resolução 126/94 do GMC para a consolidação de normas comuns de defesa do consumidor, cuja ausência já naquele momento fez com que se estabelecesse a utilização de normas internas de cada Estado-membro para a solução de conflitos nas relações de consumo, vem agora condicionar a aplicação de uma das legislações do Mercosul mais expressivas na defesa desta classe consumidora.

Destarte ainda no direito comparado temos a questão  dos seriam os serviços bancários. O  Conselho Nacional do Consumidor Britânico (the National Consumer Council of the United Kingdom), que descreveu os principais serviços bancários:

“ (a) Depósitos e poupança, Provisão de uma conta corrente e de talonário de cheques , Máquinas automáticas para saques, depósitos e pagamentos , Contas de poupança e recebimento de depósitos  e Cartão magnético da conta-corrente e da conta-poupança

(b) Circulação de moeda, Cheques, Transferência de créditos , Débitos diretos em conta-correnta e Concessão de empréstimos via cheque especial.

(c) Empréstimos , Concessão de crédito em conta-corrente com cheque especial , Empréstimos pessoais , Financiamento habitacional  e Cartões de crédito

(d) Viagens e câmbio de moedas , Moeda estrangeira , Travellers’ cheques , Transferências e remessas internacionais de dinheiro.

(e) Investimento, trust and impostos , Seguros diversos (saúde, vida, residência, automóvel, incêndio) , Planos de previdência privada , Planejamento fiscal e Fundo de investimentos.

(f) Serviço especializado, informações e serviços e Informações específicas sobre mercado financeiro, acionário, etc…”

11. O BANCO CENTRAL DO BRASIL E A  RESOLUÇÃO 2878/01  Por conseguinte , temos no  Código  de Defesa do Consumidor temos que “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração” já proporciona, de forma clara, a compreensão de que os entes financeiros  bancos, financeiras, caixas, cooperativas de crédito e também ao amparo na Resolução 2878/01 do Banco Central do Brasil temos as administradoras de cartões de crédito  estão nos limites da abrangência pois fornecem, indicando como produtos, serviços mediante remuneração  cobrança de juros, correção e taxas diversas, dependendo da natureza do crédito pretendido pelo consumidor.

Devemos expor que no preâmbulo da Resolução 2878 do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil  temos os procedimentos a serem observados pela instituições financeiras e demais instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços e ao público em geral..

Em virtude da previsão da Lei nº 4.595/64 (art. 17 c/c art. 18, §1º) são instituições financeiras e autorizadas pelo Banco Central do Brasil :os Estabelecimentos Bancários Oficiais e Privados (latu sensu: Bancos Comerciais, Bancos de Investimento, Bancos de Desenvolvimento e Bancos Múltiplos com Carteira Comercial); as Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento (‘Financeiras’); as Caixas Econômicas; as Cooperativas de Crédito e Cooperativas que possuem Seção de Crédito.

E também as Leis nºs 4.380/64 (art. 8º), 9.514/97 (art. 1º), e da Resolução nº 1.980/93 (arts. 1º e 2º), do Conselho Monetário Nacional: os Bancos Múltiplos com Carteira de Crédito Imobiliário as Sociedades de Crédito Imobiliário; as Associações de Poupança e Empréstimo; as Companhias de Habitação; as Fundações Habitacionais; os Institutos de Previdência, exclusivamente com relação à Seção de Crédito Imobiliário; as Companhias Hipotecárias; as Carteiras Hipotecárias dos Clubes Militares; os Montepios Estaduais e Municipais, exclusivamente com relação à Seção de Crédito Imobiliário; as Entidades e Fundações de Previdência Privada, exclusivamente com relação à Seção de Crédito Imobiliário.

E este o objetivo contido na Resolução 2878 do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil que visa regulamentar os procedimentos bancários, bem como ao contido na Portaria 03/2001 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que visa coibir as cláusulas abusivas[1][80] [1][81] [1][82] .

12. A VISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A RESPEITO DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS BANCOS. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento, resultando os agentes financeiros sem qualquer exceção, oficiais ou particulares, submetidos ao controle das relações de consumo[1][83].

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 391.813 – RS (2001/0070559-2) 21.08.2001

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : BANCO MERIDIONAL DO BRASIL S/A

RECORRIDO : MADELLEGNO MÓVEIS LTDA E OUTRO

Agravo de instrumento. Processual civil e bancário. Agravo de instrumento. Impugnação específica. Instituições financeiras. CDC. Aplicabilidade. Cédula de crédito industrial. Juros remuneratórios. Limitação. É inepta a petição de agravo de instrumento, interposto contra decisão denegatória de processamento de recurso especial, que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão agravadaOs bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º da Lei n. 8078/90, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. À míngua de fixação pelo Conselho Monetário Nacional, incide na cédula de crédito industrial a limitação de 12% ao ano prevista no Decreto nº 22.626/33 .

No que diz respeito à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta col. Corte de Justiça, que se assentou nos termos do seguinte precedente: “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%.

1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco” (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,  29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64.

“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco” (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,  29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64.

No que concerne à limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano, este Col. Tribunal firmou-se no sentido de que “ao Conselho Monetário Nacional, segundo o art. 5º do Decreto-lei n.º 413/69, compete a fixação das taxas de juros aplicáveis aos títulos de crédito industrial. Omitindo-se o órgão no desempenho de tal mister, torna-se aplicável a regra geral do art. 1º, caput, da Lei de Usura, que veda a cobrança de juros em percentual superior ao dobro da taxa legal (12% ao ano), afastada a incidência da Súmula n.º 596 do C. STF, porquanto se dirige à Lei n.º 4.595/64, ultrapassada, no particular, pelo diploma legal mais moderno e específico, de 1969.” IV – Divergência jurisprudencial. O acórdão recorrido, ao julgar aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, esposou entendimento firmado neste Col. Tribunal, o que enseja, nesse ponto, o não-conhecimento do Recurso Especial pela divergência, face ao óbice do enunciado da Súmula 83 do STJ:

“Não se conhece o recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”. No tocante à aplicação da TR, incide, mutatis mutandis,  o enunciado da Súmula 182 do STJ, uma vez que o agravante não impugnou especificamente a afirmação da decisão agravada de que “insubsistente, pelas mesmas razões, a admissibilidade do apelo pela alínea “c” do permissivo constitucional, pois a solução discrepante  esbarraria na exegese de cláusula contratual”.

Brasília, 01 de agosto de 2001.

MINISTRA Nancy Andrighi, Relatora

TEMA DEBATIDO EM RECURSO ESPECIAL 231.825 RS NA QUARTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA .

EMENTA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. NULIDADE DE CLÁUSULAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISCIPLINA LEGAL DIVERSA QUANTO À TAXA DOS JUROS – Tratando-se de empréstimo tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços especialmente contemplado no art. 3°, § 2°, do diploma legal.

Diversa é, porém, a disciplina legal tocante à taxa dos juros remuneratórios, área esta regida por legislação específica. Segundo assentou o C. Supremo Tribunal Federal, o Sistema Financeiro Nacional será regulado por lei complementar e, enquanto não advier esta, observar-se-á a legislação anterior à Constituição de 1988 (ADIN n° 4-DF).- Fundamentação distinta expendida a respeito pelos Srs. Ministro Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Recurso especial conhecido, em parte, e provido.

PRONUCIAMENTOS DOS MINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A RESPEITO DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS:

MINISTRO BARROS MONTEIRO:  1. Impugna a instituição financeira recorrente a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, especificamente ao presente caso, em que se cuida de financiamento concedido a adquirentes de bem imóvel mediante garantia hipotecária. Sustenta o banco que, sendo impertinente à espécie o CDC, hão de prevalecer as cláusulas livremente estipuladas pelas partes, dentre elas: a) a que fixa os juros moratórios; b) a que prevê a multa de 10%; c) a que estabelece autorização para o débito em conta-corrente das prestações mensais. À exceção da temática relativa aos juros moratórios que será objeto de exame ao final deste, ao banco recursante desassiste razão em suas objeções concernentes à incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, motivo pelo qual, sendo este o único fundamento por ele apresentado a respeito, permanecem os comandos editados pela sentença quanto:

a) à nulidade da cláusula que prevê autorização irrevogável do mutuário para débito em conta-corrente das parcelas mensais; b) à redução da multa a 2% (art. 52, § 1°, da Lei n.° 8.078/90).  Isto porque, em princípio, tratando-se de mutuário que se dirigiu ao estabelecimento bancário a fim de obter financiamento para aquisição de bem imóvel, na qualidade, pois, de consumidor final, os bancos ficam submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3°, § 2º, do mesmo diploma legal. Esta, por sinal, a jurisprudência predominante nesta Corte (Resp`s ns. 57.974-0/RS, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; e 142.799-RS).

Essa, também, a opinião da doutrina. Confira-se o espólio de José Geraldo Brito Filomeno:  “Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos etc), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de saúde etc.

Para Fábio Ulhôa Coelho: `considera-se bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária, preceituado no art. 17 da Lei n° 4.595/64. Por atividade bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial, pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece ao mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar recurso junto a clientes (operações passivas) para emprestá-los a outros clientes.

E, mais adiante, esclarece que: `O contrato bancário pode ou não se sujeitar ao Código de Defesa do Consumidor, dependendo da natureza do vínculo obrigacional subjacente. O mútuo, por exemplo, será mercantil se o mutuário for exercente de atividade econômica, e os recursos obtidos a partir dele forem empregados na empresa.

E será mútuo ao consumidor se o mutuário utilizar-se dos recursos emprestados para finalidades particulares, como destinatário final. No desenvolvimento das operações atípicas, isto é. não relacionadas especificamente com o conceito de atividade bancária, como cobrança de títulos e recebimentos de tarifas e impostos, o banco age como prestador de serviços não somente para o cliente credor, mas direcionado a todos que procuram a agência simplesmente para realizar o pagamento.

Em relação às operações típicas, como a aceitação de dinheiro em depósito, concessão do empréstimo bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta .serviço a clientes seus, podendo classificá-los (de acordo com conceitos próprios da atividade bancária, como o da reciprocidade) para fins de liberar tratamento preferencial ou atendimento especial a certas categorias de consumidores. “`

Também José Reinaldo da Lima Lopes acentua que: `É fora de dúvida que os  serviços financeiros, bancários e securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do Consumidor. Não só existe disposição expressa na Lei nº  8.078/90 sobre o assunto (art. 3º, § 2º ), como a história da defesa do consumidor o confirma, quando verificamos que a proteção aos tomadores de crédito ao consumo foi das primeiras a ser criada.

De outro lado, nas relações das   instituições financeiras com seus `clientes` podem-se ver duas categorias de agentes.: os tomadores de empréstimos (mutuários) e os investidores (depositantes) “` (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor-Comentado pelos Autores do Anteprojeto. págs. 45/46, 6º ed).

Compartilham do mesmo pensamento Nelson Nery Júnior e José Cretella Júnior, ambos citados pelo Prof. Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins no seu “Código do Consumidor Comentado”, pág. 40, nota n.º 28. 2ª ed., 2ª tiragem. Eduardo Gabriel Saad também considera que esse contrato de empréstimo bancário se submete às normas de proteção ao consumidor (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, pág. 107, 4ª ed. – LTr.). Ficam mantidas, portanto, as disposições da sentença, confirmada pelo V. Acórdão, referentes aos dois itens supra referidos, atacados pelo recorrente.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR : Com a devida vênia, acompanho o voto do Ministro Relator quanto à sua conclusão, mas pelos fundamentos do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.

MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: Acompanho os votos precedentes, em suas conclusões.

MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria, após o que de logo registro que no tocante à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, acompanho Sua Excelência, por entender que aquele diploma legal incide sobre todas as relações e contratos pactuados pelas instituições financeiras e seus clientes e não apenas na parte relativa à expedição de talonários, fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins. O próprio Código de Defesa do Consumidor se ocupa em trazer as definições de consumidor, fornecedor produto e serviço, para efeito de sua incidência nas relações como de consumo, verbis:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.  § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

” A lei é suficientemente clara ao definir o que sejam consumidores e fornecedores de produtos e serviços, enquadrando-se perfeitamente nesses conceitos as instituições financeiras. As relações existentes entre os clientes e o banco apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo, inclusive nos contratos bancários de financiamento, de forma a se concluir que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se a todos os contratos bancários. Como decorrência, ouso dissentir, data maxima venia, tão-somente na parte em que o eminente Relator considerou que as regras genéricas do CDC não se aplicam às taxas dos juros remuneratórios praticadas pelos bancos, porque regida a sua limitação pela Lei n.º 4.595/64, de natureza especifica. E o faço com fulcro nos fundamentos a seguir expostos.

É ponto pacífico nesta Corte que a limitação das taxas de juros remuneratórios prevista no Decreto n.° 22.626/33 foi revogada com a edição do artigo 4.°, inciso IX, da Lei n.o 4.595/64, nas operações realizadas por instituições financeiras, ressalvadas as hipóteses de legislação especial.

Afirmo que estariam livres porque, a teor do regramento insculpido no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, toda cláusula que apresente abusividade, trazendo iniqüidade em prejuízo ao consumidor, afigura-se nula de pleno direito.

Desta forma, todas as vezes em que a contratação dos juros remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, em percentual caracterizadamente abusivo, por extrapolar dos padrões da conjuntura econômica pátria, à qual devemos estar atentos, pode e deve ser aplicada a norma protetora do consumidor, com o fito de coibir-se intoleráveis abusos por parte das instituições financeiras.

Assim, a estipulação de aludido percentual não pode ser imposta de forma assim tão desabrida, devendo se estabelecer uma convivência harmônica entre a liberdade conferida pela Lei n° 4.595/64 e a razoabilidade extraída pelo Código de Defesa do Consumidor, para impedir a cobrança de taxas abusivas.

Finalmente, temos a visão uniformizada do nosso Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários.  Vejamos a postura dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça

Ruy Rosado de Aguiar[1][84], Edson Vidigal[1][85],  Waldemar Zveiter[1][86],  Aldir Passarinho[1][87], Carlos Alberto Menezes Direito[1][88],  Barros Monteiro[1][89] .

13.UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE AS NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR  E OS CONTRATOS BANCÁRIOS. Finalmente  acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ás atividades bancárias temos os seguintes enunciados dos nossos Magistrados : Em primeiro lugar temos  a aplicação aos contratos bancários com a  visão do Magistrado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Des. Milton Fernandes de Souza [1][90] em seu voto na Apelação Cível 199900120998.

E sob a mesma visão temos o pronunciamento do Magistrado Geraldo Domingos Coelho da 11 Vara Cível de Minas Gerais [1][91]. E a jurisprudência encontra-se uniformizada com os seguintes pronuciamentos: [1][92]

Destacamos o enunciado  do Magistrado Arnaldo Rizzardo,  [1][93] onde  “os instrumentos tradicionais do crédito são as instituições financeiras. O banco promove a industrialização do crédito”.    Destarte o estudo do Magistrado Paranaense Rafael Augusto Cassetari sobre a aplicação do código de defesa do consumidor nas atividades bancárias[1][94] e a visão doutrinária   do jurista Raimundo Gomes de Barros na sua obra Contrato Bancário e o Consumidor. [1][95]

Nesta trilha da questão do  Código de Defesa do Consumidor segue a jurisprudência uniformizada do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul com os magistrados Henrique Osvaldo Poeta Roenick[1][96], Vicente Barroco de Vasconcellos [1][97] Paulo de Tarso Vieira Sanseverino [1][98]  Luiz Lúcio Merg [1][99], Genacéia da Silva [1][100], Arnaldo Rizzardo [1][101],  Marco Aurélio dos Santos Caminha [1][102],   João Carlos Branco Cardoso [1][103], Claúdio Antunes Cerqueira[1][104].

Posteriormente temos a visão do Tribunal de Alçada do Paraná com os Magistrados Renato Naves Barcelos [1][105],Anny Mary Kuss Serrano [1][106], Eugênio Achille Grandinetti [1][107] Noeval de Quadros [1][108], Eli de Souza [1][109] ,  Costa Barros [1][110] ,   Rafael Augusto Cassetari[1][111] , Ruy Cunha Sobrinho[1][112] e Domingos Ramina[1][113].

14. CONCLUSÕES FINAIS

A implementação econômica, ao longo dos anos, constituiu uma tarefa difícil para a grande parte dos pequenos empresários e consumidores brasileiros, cujas conseqüências se fizeram perceber em face do quadro recessivo que se instalou no País e efetivamente aos abusos cometidos pelas Instituições Financeiras com o  alto custo financeiro, o avanço usuário das taxas de juros e dos encargos em contratos bancários e comerciais, levando inclusive uma intervenção do Governo Federal com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e do Banco Central do Brasil.

Como sucedâneo intermediador da relação de consumo bancária temos o Código de Defesa do Consumidor, um dos maiores marcos jurídicos do século passado e revolucionou a maneira de pensar com relação ao consumidor brasileiro , naturalmente mais fraco, considerando-se principalmente não possuir conhecimento sobre os meandros dos contratos bancários. Transmitir-lhe tais informações com a intervenção do nosso Poder Judiciário, perfaz-se a finalidade primordial de nosso Direito e a Justiça.

O Código de Defesa do Consumidor não é uma lei excepcional, mas especial, compatibilizando-se com a nova noção jurídica e, por isso, passível de aplicação aos contratos bancários em geral, como apresentamos aos termos da doutrina especializada e da nossa jurisprudência.

Ora preclaro Julgador, o nosso  Código de Defesa do Consumidor nada mais fez do que ressaltar o que sempre esteve subentendido no sistema contratual – a boa fé objetiva e a justiça contratual, reflexos no campo do Direito Contratual dos novos valores do sistema jurídico como um todo e não ao pacta sunt servanda onde os Bancos se apoiam para fazer valer um contrato eivado de vicissitudes abusivas. Consequentemente, as disposições do nosso  Código devem ser aplicadas sempre que frente a frente estiverem contratantes desequilibrados economicamente, ou em situações em que a vontade de um, em razão da fraqueza econômica do outro, prevaleça ditando condições contratuais iníquas, como ocorre com as Instituições Financeiras aos julgados apresentados neste trabalho técnico e jurídico.

Destarte em nossas conclusões as palavras do nosso importante Magistrado Albino Jacomel Guérios em Recurso de Agravo de Instrumento 126.181-2 analisou o sistema de proteção do consumidor:

“A relação de consumo requer a presença de um fornecedor ou de um prestador de serviços e de alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor). Mas ao lado do consumidor destinatário final, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara ao consumidor outras pessoas, físicas ou jurídicas, igualmente hipossuficientes, para o fim de protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo estatuto, como, por exemplo, a atividade bancária (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC).

Ponderando esses dois critérios relevantes para o conceito de consumidor e a expressa referência à atividade bancária, a doutrina e alguns julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, não vacilam em submeter os contratos bancários ao Código de Defesa do Consumidor.  Nesse sentido:  Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual .

Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo[1][114].

Enquanto no artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29 outro é o fundamento: exposição das pessoas (determináveis ou não) às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º).

A exposição da pessoa às práticas referidas não significa que elas sejam destinatárias finais. Pode-se admitir a situação de destinatário final, mas também de destinatário virtual, ou possível destinatário final.  O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação dos “expostos”, sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores (Aclibes Burgarelli, O Consumidor e a Relação de Consumo, Revista Literária de Direito, maio/junho de 1996, pp. 40 e seguintes, Editora Jurídica Brasileira Ltda) e, na jurisprudência:

O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC para proteger quem “equiparado”. É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas” .

Apenas para arrematar:  De fato o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança.

Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna qualquer abusividade, seja no plano constitucional, comercial e trabalhista.

Se nosso sistema de proteção do consumidor não faz distinção entre o consumidor pessoa física e jurídica, bem como equipara (tornando-o igual para efeito de aplicação da lei) a consumidores diversas pessoas expostas às práticas tratadas pelos Capítulos V e VI, não pode a doutrina e muito menos a jurisprudência (sob pena de julgar contra legis), deixar de dar a interpretação ou aplicação correta dos seus dispositivos. Neste sentido, entendemos impertinente o questionamento da destinação do serviço ou do crédito dado pela empresa consumidora para efeito de incidência ou não das normas da Lei 8.078/90[1][115] .

Ao lado desse há outro argumento. O Código de Defesa do Consumidor introduziu (ou confirmou) dois princípios elementares do novo direito dos contratos, os (princípios) da boa fé e da justiça contratual. Modernamente, o contrato não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para o comércio jurídico e satisfação de interesses legítimos. Com essa nova perspectiva realativiza-se o princípio pacta sunt servanda e abre-se espaço para a justiça contratual, a tutela da confiança e a boa fé. O contrato, então, deve ser o instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele.

Nesse sentido:  Assim, através da aplicação dos princípios que regem a nova realidade contratual, busca-se a segurança jurídica, mas não através da liberdade contratual, onde imperava a supremacia da “palavra dada” (pacta sunt servanda), mas através da tutela da confiança e da boa fé, banhados pelo princípio da justiça contratual[1][116] .

Se essa é a tendência no momento e se o Código de Defesa do Consumidor contém normas que relativizam a força obrigatória do contrato, além de não representar o direito do consumidor um sistema excepcional e sim especial, resta aplicá-lo sempre que frente a frente estiverem contratantes economicamente desnivelados, não porque haja propriamente relação de consumo, mas porque todo e qualquer contrato deve ser celebrado, executado e interpretado segundo aqueles dois princípios (princípios que tem as suas regras positivadas naquele estatuto).”

Notas

[1][1] MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, Rio de janeiro RJ Freitas Bastos, 1939

[1][2] MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais, 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976

[1][3] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997

[1][4] BONATTO, Cláudio. MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998.

[1][5] ALEMAN, Santiago Rivero. Disciplina del créditoto bancario y, protección del consumidor. Aranzadi Editorial. 1995. p. 140

[1][6] Afirmando que o crédito é matéria sob o regime das normas de proteção do consumidor, a uniformidade da doutrina:  Eike von Hippel, Verbraucherschutz, cit., § 9.º, pp. 214 e ss.;  Jean Calais-Auloy, Droit de la consommation, 2ª ed., Dalloz, Paris, 1986, n.s 227 e ss., pp. 318 e ss.;  Ludwig Krämer, EEC Consumer Law, Story Scientia, Bruxelles, 1986, n.s 345 e ss., pp. 311 e ss.;  Nicole Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté, cit., passim;  Le droit du crédit au consommateur, obra coletiva dirigida por Ibrahim Fadlallah, Librairies Techniques, Paris, 1982, passim, principalmente o artigo de Marcel Beaubrun, La notion de consommateur de crédit, n. 18, pp. 19 e ss.;  Thierry Bourgoignie, Éléments pour une théorie du droit de la consommation, cit., n. 23, p. 58, falando das operações bancárias e de seguros.

[1][7] Nicole Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté, cit., n. 7, p. 14;  Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, La protección de los consumidores, la Constitución española y el Derecho Mercantil, in “Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores”, Tecnos, Madrid, 1987, p. 40.   Manifesta a opinião de que o mútuo, para ser considerado crédito e, conseqüentemente, relação de consumo, deve ser destinado, pelo particular, à aquisição de produtos ou serviços de consumo, Carlos Ferreira de Almeida, Os Direitos dos Consumidores, cit., n. 38, pp. 142/143.

[1][8] Tendo em vista que consumo e crédito são indissociáveis, o Code de la Consommation francês dedicou um Livro inteiro para tratar do problema do “endividamento”, regulando, por exemplo, o crédito ao consumidor, direito e indireto, em todas as suas formas acessórias ao consumo, por exemplo: Livre Troisième: Endettement; Titre Premier: Crédit (Jean Calais-Auloy, Code de la Consommation, Ed. Dalloz, Paris, 1997, arts. 311-1 e ss., p. 216 ss.).

[1][9] Considerando o dinheiro como bem consumível, manifesta-se torrencialmente a doutrina: Ludwig Enneccerus e Hans Carl Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, vol. I, tomo I, do Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, 15ª ed., J.C.B.Mohr, Tübingen, 1959, § 122, III, I, pp. 774;  Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo II, 4ª ed., Ed. RT, São Paulo, 1983, § 121, 2, p. 26;  Helmut Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., comentário n. 1 ao § 92, p. 58;  Othmar Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., comentário n. 1 ao § 92, p. 32;  Clóvis Bevilaqua, Código dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. I, 11ª ed., Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1956 p. 226;  Pierre Raynaud, Droit Civil (Les Biens), dirigido por Gabriel Marty e Pierre Raynaud, 2ª ed., Sirey, Paris, 1980, n. 3, p. 3;  Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Traité Élémentaire de Droit Civil, tomo I, 5ª ed., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1950, n. 2588, p. 874;  Marcel Planiol, Georges Ripert e Maurice Picard, Traité Pratique de Droit Civil Français, tomo III, 2ª ed., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1952, n. 56, p. 62;  Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, Almedina, Coimbra, 1974

[1][10] Neste sentido temos López Sanchez M.A., “Disciplina bancaria y protección del consumidor” en “Estudios sobre consumo”, Madrid, 1997, nro. 42, pág, 18, quien agrega que el informe del “Servicio” no pasa de ser una “opinión autorizada”, sin fuerza vinculante tanto para el banco como para el cliente, aún cuando se le reconozca valor como prueba documental o pericial en el proceso judicial ulterior. Así la Sección 19a. de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo documental en el informe del “Servicio” agregado a los autos, declaró que no puede considerarse “buena práctica bancaria” el envío por el banco al cliente por correo ordinario de una tarjeta de crédito (hurtada antes que llegara a destino), ya que debió “tomar medidas precautorias que aseguraran la entrega a su destinatario” (“Revista General de Derecho”, 1993, pp. 6363-2665)

[1][11] DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão. São Paulo: Ed. RT, 1994.

[1][12] BULGARELLI, Waldírio Questões Contratuais no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Atlas, 1993.

[1][13] Esta es la concepción adoptada por el art. 2 de la “Ley portuguesa de defensa del consumidor”: “A efectos de la presente ley, son considerados como consumidores, todas las personas a las que los bienes o servicios plúblicos les son abastecidos para su uso privado…” Es el criterio recibido por el art. 3 de la ley española (26/1984): “No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

[1][14] ANTONIO BENJAMIN, que, como examinado no texto, fez a leitura primeira, e que se exibe mais adequada quando se tem à frente o Anteprojeto, enveredou pelo entendimento de que o universo dos destinatários da norma do art. 29 é constituído pelos potencialmente consumidores (Fábio Ulhoa Coelho, “Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor”, cit., p. 148). Nesta linha, Ferreira da Rocha, ob. cit., p, 70, Pasqualotto, ob. cit., pp, 79-82, falando em “alvo potendal e abstrato”. Diferente é o pensamento de reconhecida especialista, Cláudia Lima Marques, que, seduzida pela jurisprudência que se vem formando, leciona: “A extensão do campo de aplicação do CDC aos empresários, em caso de incidência das normas materiais dos Capítulos V e VI, pode ser considerada quase um novo privilégio, determinado por razões de política legislativa e tendo em vista a realidade brasileira de pouca organização da sociedade civil e de passividade dos “consumidores finais” (“Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, RT, SP, 2ª ed., 1995, p. 115), Maria Elizabete Vilaça Lopes, quando do exame da publicidade no CDC, pronunciou-se também no sentido ampliativo do art. 29 (“O Consumidor e a Publicidade”, In “Direito do Consumidor”, 1/149-183, esp. 165/166). Maria Antonieta Zanardo Donato advoga não se cuida apenas de tutela abstraia e preventiva, abrangendo também situações concretas e ocorrentes “após a contratação” (Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão”, RT, SP, 1994, pp, 242-250). James Marins, do “Código do Consumidor Comentado”, RT, SP, 1991, pp. 78-79, mas, sobretudo, em “Proteção contratual do CDC a contratos interempresariaís, inclusive bancários”, em “Direito do Consumidor”, abril-junho de 1996, vol . 18, pp, 94-104, conclui que a “maior abrangência” do Código em algumas matérias decorre de “opção política do legislador em virtude da potencial gravidade que pode alcançar aos bens jurídicos ali tutelados”, defendendo a aplicação a contratos empresariais, “uma vez que presente a abusividade em seus termos”.

[1][15]  Burgarelli, Aclibes O Consumidor e a Relação de Consumo, Revista Literária de Direito, maio/junho de 1996, pp. 40 e seguintes, Editora Jurídica Brasileira Ltda

[1][16] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, Editora Revista dos Tribunais, 1995, 2ª edição

[1][17] Neste sentido :Portugal A. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil (2 vols.), Almedina, 1984., Alemanha Thomas Becker, Die Auslegung der § 9 Abs, 2 AGB Gesetz, Recht und Wirtschaft (Heidelberga), 1986. Reinhard Schlenke, Allgemeiner Geschãftsbedingungrn der Banken und AGB- Gesetz, Dunker e Humblot (Berlim), 1984; Fischer/Klanten, Bankrecht, 2.ª ed., Kommunikationsforum (Colónia), n.ºs 3.1 e seguintes.

[1][18] Neste sentido: “Las estipulaciones contenidas en condiciones generales negociales son ineficaces cuando perjudican al adherente de forma no equitativa, en oposición al principio de la buena fe (Treuáund Glauben). II. En la duda se presume la existencia de perjuicio indebido, cuando la cláusula: 1) no es compatible con las ideas esencialmente fundamentales de la regulación legal de la cual se aparta o 2) limita de tal forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato, que se pone en peligro la consecución de la finalidad de éste”.

[1][19] EFING, Antônio Carlos  Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

[1][20] RIZZARDO, Arnaldo  Contratos de Crédito Bancário. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 24-25.

[1][21] CORTEZ, Luciano Braga. Código de Defesa do Consumidor – A Aplicação Restritiva do CDC aos Contratos Bancários. Artigo retirado da WebLUCENA F, Miguel . O CDC e a Desconsideração da Personalidade Jurídica . LUTZKY, Jane Courtes. O Código de Defesa do Consumidor e as Relações Decorrentes de Operações com Instituições Financeiras. MATHIES, Anuarez. A revisão dos contratos com cláusula de reajuste pela variação cambial do dólar. A aplicação do art 6º., V do código de defesa do consumidor e a sua diferenciação da teoria da imprevisão. OLIVEIRA, Josivaldo Félix de. A recepção do princípio da predominância da ordem pública pelo código de defesa do consumidor como meio de afastamento das cláusulas abusivas nos contratos de adesão. Artigo retirado da Web. REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. O poder interventivo do juíz nos contratos de consumo.  SCARAVAGLIONI, Eduardo. O Código Consumidor e os contratos de adesão.

[1][22] BENJAMIN, Antônio Herman V. “O Direito do Consumidor”. RS, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, nº 26, 1992. BULGARELLI, Waldírio. “Contratos Mercantis”. SP, Atlas, 1979. MORAES, Voltaire de Lima. “Da Tutela do Consumidor”. RS, Revista da Ajuris, v. 16, nº 47, págs. 25/27, nov. 1989. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. “Comentários ao Código do Consumidor”. RJ, Aide, 1991. NERY JÚNIOR, Nelson e outros. “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”. RJ, Ed. Forense Universitária, 1995. OLIVEIRA, Juarez de (coordenador). “Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor”. SP, Ed. Saraiva, 1991. PUGGINA, Márcio de Oliveira. “Âmbito de Incidência do Código de Defesa do Consumidor”. RS, Revista da Ajuris, págs. 200 a 206… BITTAR, CARLOS ALBERTO. Direitos do Consumidor, Forense Universitária, nº 12, página 25. MEYERS, ALBERT. Elementos da Economia Moderna, Livro Ibero-Americano, 1962, página 13. FERREIRA FILHO, MANOEL GONÇALVES. O Direito do Consumidor na Constituição, Cadernos IBCB 22. MARQUES, CLÁUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Revista dos Tribunais, páginas 100/101. RIZZARDO, ARNALDO. Contratos de Crédito Bancário, 2ª edição, Revista dos Tribunais, página 16. MARIA LUIZA DE SABOIA CAMPOS, “Publicidade: Responsabilidade Civil Perante o Consumidor”, Cultural Paulista, SP, 1996, p. 195.ADALBERTO PASQUALOTTO, que ao tema d'” Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor” (RT, SP, 1997)ALBERTO DO AMARAL JUNIOR (“Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda”, RT, SP, 1.993, p. 104).Eros Roberto Grau, “Interpretando o Código de Defesa do Consumidor”; algumas notas. Revista de Direito do Consumidor 5/183,

[1][23] FILOMENO, José Geraldo Brito, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed.

[1][24] NERY JR. Nelson,    Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Coment. Autores do Ante Projeto, 4ª ed., pág. 311.

[1][25] GRINOVER, Ada Pellegrini Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed.  Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995

[1][26] O artigo 5.º, inciso XXXII da CF/88 estabelece que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

[1][27] Colocando os contratos de abertura de crédito (“cheque especial”), como operação de crédito sujeita às normas de proteção do consumidor, Alain Seriaux, La distribution du crédit mobilier, cit., n. 30, p. 275.

[1][28] ENZO ROPPO, “O Contrato”, tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes, Almedina, Coimbra, 1988, páginas 311-312. V. GUIDO ALPA, Diritto Privato dei Consumi, Il Mulino, Bologna, 1986, páginas 181-182. V. GAETANO AMOROSO, “Contratti Bancari e Condizioni Generali di Contratto”, in Le Condizioni Generali di Contratto, a cura di C. MASSIMO BIANCA, Volume Secondo, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, páginas 85-86-87. V. RUBÉN S. STIGLITZ y GABRIEL A. STIGLITZ, Contratos por Adhesion, Cláusulas Abusivas y Protección al Consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, páginas 30-31-32.

[1][29] Revista de Direito do Consumidor 26, São Paulo: Ed. RT, p. 243 e 244

[1][30] PASQUALOTTO Adalberto  in RT 666/53

[1][31] LUCCA Newton de . Revista de Direito Mercantil (112/66-74)

[1][32] Nossos doutrinadores também defendem idêntico posicionamento, dentre os quais, exemplificativamente, destaco: Newton de Lucca (Direito do Consumidor Edit. RT, p. 155 e Rev. Dir. Mercantil 112/66), Adalberto Pasqualotto (RT 666/53), Luiz Rodrigues Wambier (Rev. Dir. Consumidor 18/126),Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes (Questões Controvertidas no CDC, Edit. Livraria do Advogado, p. 163), José Geraldo Brito Filomeno (Manual de Direitos do Consumidor, p. 36), Cláudia de Lima Marques (Contratos no CDC, Edit. RT, p. 84 e Rev. Dir. Consumidor 18/54) e Nelson Nery Júnior (Comentários ao CDC, 4ª  edição, p. 311).

[1][33] REINALDO FILHO, Democrito Ramos, in artigo Competência dos Juizados Especiais Cíveis nas Lides de Consumo

[1][34] Ross Cranston, Principles of banking law. Oxford, Clarendon Press, 1997, pag. 164, Apud O CDC e os serviços bancários no Brasil.

[1][35] Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, in “Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante

[1][36] Marques, Cláudia Lima Contratos bancários em tempos pós-modernos- primeiras reflexões”, In: Revista Direito do Consumidor, vol. 25, pg.  19-38:, pag. 28

[1][37] Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, in Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor Livraria do Advogado

[1][38]Treu und Glauben refere-se à boa-fé objetiva, enquanto guter Glauben é a usada com respeito à boa-fé subjetiva.

[1][39] MARQUES, Cláudia Lima in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., São Paulo, Ed. RT, 1995, p. 79

[1][40] COUTO E SILVA, Clóvis de outo e Silva A obrigação como processo, p. 32

[1][41] FERREIRA DA SILVA, Luis Renato in Dissertação de Mestrado, “Causas de revisão judicial dos contratosUFRGS, p. 60

[1][42] MANDELBAUM Renata, Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, p. 101, n 36.2, Ed. Revista dos Tribunais, 1996

[1][43] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus Princípios. 1ª ed. Aide, 1993.

[1][44] COUTO E SILVA, Clóvis O princípio da boa-fé no Direito Brasileiro e português, Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português, RT, 1990, p. 62

[1][45] DO VAL, Olga Maria. Política Nacional das Relações de Consumo in Direito do Consumidor. Revista do Inst. Bras. de Política e Direito do Consumidor, São Paulo: Ed. RT, v. 11.

[1][46] CLÓVIS DO COUTO E SILVA, “A Obrigação como Processo”, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1976, p. 27, { 2º. Do mesmo jurista, “0 princípio da boa fé no direito brasileiro e português”, in Marcello Caetano e outros, “Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português”, RT, São Paulo, 1980, pp. 43-72.

[1][47] MARQUES, Cláudia Lima. O Controle Judicial das Cláusulas Abusivas e Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Novas Regras sobre a Proteção do Consumidor nas Relações Contratuais, in Direito do Consumidor, Revista do Inst. Bras. de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Editora RT, v. 1.

[1][48] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. A Boa Fé na Relação de Consumo, in trabalho apresentado II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor. Brasília, 1994.

[1][49] Merece destaque a r. decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em sede de apelação no processo nº 011969000824, em 10.12.96, em que foi relator o Exmo. Sr. Des. Pedro Valls Feu Rosa, em que foram partes Data Control-Centro Tec. Proc. de Dados Ltda. e Nacional Leasing S/A Arrendamento Mercantil, cuja ementa foi a seguinte: “Leasing. Contrato-Padrão. Validade. 1. “A liberdade contratual permite que as empresas legislem através de contratos e, o que é até mais importante, legislem de uma forma autoritária, sem que, para tanto, tenham que usar uma aparência autoritária. Os contratos de adesão, em particular, podem, pois, se tornar instrumentos eficazes nas mãos de senhores feudais todo-poderosos da indústria e do comércio, permitindo-lhes impor sua própria ordem feudal e subjulgando um grande número de vassalos” Friedrick Kessler, “Contracts of adhesion some thoughts about freedom of contract”, “in Columbia Law Review, XLIII, pág. 640. 2. O contrato-padrão de “Leasing”, conforme vem sendo apresentado ao consumidor comum, é nulo por impor um serviço vinculado ao seguro, por impor ao consumidor inadimplente gravame que afeta seu trabalho, por obrigar o consumidor a deixar assinada nota promissória de valor superior ao do bem adquirido, por esconder do consumidor que, por largo lapso de tempo, pagara ele soma mesmo superior ao valor do bem para simplesmente locá-lo..

3. Recurso a que se dá provimento.” (JUIS – Jurisprud. Informatizada Saraiva)

[1][50]  NERY JR. Nelson,    Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Coment. Autores do Ante Projeto, 4ª ed.,

[1][51] Desde 1993 já defendia o  Des. ANTÔNIO  JANYR DALL’AGNOL JUNIOR, conforme conhecido acórdão  prolatado no julgamento da Apelação Cível n. 193 051 216, quer pela argumentação considerada a vulnerabilidade de uma das partes, a essencialidade do produto fornecido pelos bancos e a utilização das condições gerais dos negócios, mais comumente denominados contratos de adesão, nos contratos bancários. Conforme ressalta o Prof. LUÍS RENATO FERREIRA DA SILVA, in Causas de Revisão Judicial dos Contratos Bancários, Revista Ajuris, Edição Especial, Tomo II, Março de 1998, p. 602,  ainda que não se entendesse aplicável o CDC aos contratos bancários, haveria como revisar o contrato, modificadas apenas os fundamentos  legais, observado o próprio Código Civil Brasileiro.

[1][52] Vide. ARNOLDO WALD, Obrigações e Contratos, Ed. RT, 9ª ed., p. 182: “A doutrina e a jurisprudência têm, aliás, fixado princípios próprios de interpretação para os contratos de adesão, dando preferência às cláusulas manuscritas ou datilografadas sobre as impressas e interpretando o contrato em geral em favor daquele que se obrigou por adesão” – CARLOS ALBERTO BITTAR e Outros, Os Contratos de Adesão e o Controle de Cláusulas Abusivas, Saraiva – PAULO LUIZ NETO LÔBO, Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas, Saraiva.

[1][53] Neste sentido temos a visão de Marco Aurélio Ventura Peixoto em seu Artigo CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESÃO onde: Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de claúsulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas. Primeiramente, podemos destaca-lo como um negócio jurídico bilateral, formado pelo concurso de vontades- restrito, mas existente. Em sua formação, apresenta-se como a adesão alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, inexistindo as negociações preliminares e modificação de cláusulas, próprias dos contratos paritários. Há um esquema contratual constituído por uma série de cláusulas ou condições destinadas a normatizar a seqüência de relações jurídicas contratuais. Essas cláusulas são caracterizadas pela generalidade, uniformidade e abstratividade. O conteúdo desses contratos tem uma determinação prévia e unilateral, sendo as cláusulas redigidas antecipadamente por um dos sujeitos da relação.  Os contratos de adesão representam uma oposição à idéia do contrato paritário, pois enquanto esse significa igualdade entre as partes, naqueles há uma aparência de imposição de vontade. Não pretende se dizer com isso que inexista a autonomia da vontade no contrato de adesão, pois ainda resta a liberdade de contratar, mas é observável que essa autonomia é bastante limitada. A maioria dos contratos de consumo realiza-se por adesão, significando uma redução de custos, uma uniformidade de tratamento e uma racionalização contratual. Dentro do princípio capitalista, deve-se buscar o máximo de lucros com o mínimo de custos, e isso se aplica aos contratos de consumo, tendo em vista que seriam excessivamente onerosas as relações se em cada uma delas houvesse uma prévia deliberação. A função do contrato de adesão é, portanto, agilizar os negócios jurídicos, democratizando as relações negociais, possibilitando que um maior número de contratantes tenha acesso aos bens. É, conforme já comentamos, uma função estreitamente relacionada à vida econômica e social. Há, entretanto, desvantagens no contrato de adesão. E ele normalmente só é lembrado, debatido e estudado em função dessas desvantagens conhecidas como cláusulas abusivas. Normalmente, essas cláusulas não são percebidas e identificadas no momento de contratar, isto é, o aderente normalmente não tem idéia do que está acordando. Esse tema específico voltará a ser debatido mais à frente. No concernente à formação do contrato de adesão, existem duas posições: uma alega que este é ato unilateral e outra ato de manifestação de vontade. Segundo a primeira opinião, no contrato de adesão as cláusulas são preestabelecidas, não existindo livre manifestação da vontade, ficando portanto a vontade do aderente restrita à vontade do predisponente.

[1][54] As Tendências Atuais do Direito Contratual no Domínio da Regulamentação das Cláusulas Abusivas”, em “Revista de Direito do Consumidor”, n.º 12, 1994, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 21

[1][55] Sobre a problemática geral da formação do contrato em que se integram cláusulas contratuais gerais cfr. Dirk Schroeder, Die Einbeziehung Allgemeiner Geschãftsbedingungen nach dem AGB-Gesetz und die Rechtsgeschãftslehre, Dunker e Humblot (Berlim), 1983.

[1][56] É o caso da Recomendação da Comissão de 8 de Dezembro de 1987 (nº 87/598/CEE), relativa a um código europeu de boa conduta em matéria de pagamento electrónico (relações entre instituições financeiras, comerciantes prestadores de serviços e consumidores), ou da Recomendação da Comissão de 17 de Novembro de 1988 (nº 88/590/CEE), relativa aos sistemas de pagamento e, em especial, às relações entre o titular e o emissor dos cartões Cfr. os respectivos textos na obra Direito da Informática – Legislação e Deontologia, edição Cosmos. Direito, Lisboa, 1994, págs. 475 e segs. e 481 e segs., respectivamente.

[1][57] Neste sentido importante a análise da seguinte decisâo do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: Contrato de adesão – Cartão de débito – Contrato de utilização – Contrato de depósito bancário – Contratos coligados – Cláusulas contratuais gerais – Declaração de nulidade

I- Os cartões de débito apresentam-se como cartões de pagamento imediato que operam uma mobilização das disponibilidades monetárias do titular através do acesso directo à sua conta bancária.

II- Os cartões dependem de um contrato específico destinado à sua emissão cujo regime consta, entre nós e como na generalidade dos países de cláusulas contratuais gerais, prefixadas pelos bancos, a que os clientes se limitam a aderir – é o contrato de adesão.

III- É à luz daquele contrato – que se pode denominar contrato de utilização – que as posições do banco e do cliente deverão ser prioritariamente aferidas, no quadro das normas que disciplinam a actividade bancária e que disciplinam as matérias da responsabilidade civil e da prova.

IV- Estando o depósito bancário necessariamente subjacente à emissão do cartão de débito, e apesar da vinculação funcional existente entre os contratos de utilização e de depósito bancário, são de distinguir dois tipos de contratuais distintos, embora coligados, com influência recíproca.

V- Aquando da emissão de um cartão de débito é possível identificar uma verdadeira proposta contratual e a respectiva aceitação, com conteúdos distintos daqueles que originam um depósito bancário, embora proferidas pelos mesmos sujeitos e, muitas vezes, no mesmo momento

VI- Estamos perante um verdadeiro contrato pré-elaborado, cujo clausulado é unilateralmente imposto pela parte contratualmente mais forte, reduzindo-se a liberdade contratual da contraparte à decisão de aderir ou não ao contrato, pelo que se impõe um controlo a posteriori das condições gerais inseridas em tais contratos, tendo por base o Decreto-Lei n° 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n. ° 220/95, de 31 de Agosto, que visou transpor para o direito interno a Directiva n. ° 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993.

VII- A regulamentação das cláusulas contratuais gerais insertas em contratos de ou por adesão, elaborados de antemão (limitando-se os destinatários indeterminados a subscrevê-las ou aceitá-las) visa a actuação dos imperativos constitucionais de combate aos abusos de poder económico e de defesa do consumidor e a preservação da autonomia privada, determinando a nulidade de cláusulas contratuais gerais que violem normas imperativas de ordem pública, designadamente as que invertam ou alterem a distribuição do risco e as regras de repartição do ónus da prova, ou que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos.

VIII- A questão da validade de uma cláusula respeitante à repartição de responsabilidade, entre o titular do cartão e o banco emissor, pela utilização fraudulenta do cartão de débito por um terceiro, não pode ser respondida com fundamento no brocardo reos suo domine perit ou no disposto no artigo 796º, nº 1, do Código Civil, por um lado, porque tal pressupõe a qualificação do depósito bancário como depósito irregular (o que constitui questão muito discutida) e, por outro lado, porque tal construção ignora em absoluto a realidade jurídica decorrente da conclusão do contrato de utilização.

IX- Assim, uma cláusula do contrato de utilização que prevê que “provando o titular o extravio, furto, roubo ou falsificação do cartão, corram por sua conta os prejuízos sofridos em virtude da utilização abusiva do cartão, no período anterior à comunicação” desses factos ao banco emissor “até ao montante correspondente ao contravalor em escudos de 150 ECU por ocorrência (…)”, para além de ter em conta as recomendações emanadas da Comissão Europeia, não vinculativas, opera uma distribuição equitativa de responsabilidades, e é conforme aos ditames da boa fé, não sendo proibida nos termos da alínea f) do artigo 21º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

X- A cláusula que refere que “a inobservância por qualquer das partes das obrigações assumidas nos termos destas condições gerais e da lei constitui justo motivo de resolução imediata”, não permitindo a resolução do contrato sem motivo justificado não é proibida, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 446/85 de 25 de Outubro.

XI- A cláusula que prescreve que “qualquer das partes pode livremente denunciar o contrato desde que o comunique, por escrito, à parte contrária com uma antecedência mínima de 3 dias” é nula na parte em que confere ao banco emissor a possibilidade de denúncia com esse pré-aviso, nos termos do citado artigo 22º, nº 1, alínea b), por se tratar de um prazo manifestamente insuficiente para se adquirir um novo cartão, que exigirá a abertura de nova conta de depósito à ordem noutro banco e a necessidade de recolha de informações a respeito do candidato.

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Acórdão de 23 de Novembro de 1999 Processo nº 796/99 – 1ª Secção

[1][58] Cláudia Lima Marques in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3 Edição Editora RT

[1][59] Orlando Gomes Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo, Ed. RT, 1967

[1][60] Bittar, Carlos Alberto. Contratos de Adesão e Cláusulas Abusivas. Ed. Forense

[1][61] “NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM ALIENAÇÃO  FIDUCIÁRIA. CONTRATO DE ADESÃO. FORO DE ELEIÇÃO. CLÁUSULA NULA, FACE A SUA POTESTATIVIDADE. APLICAÇÃO DAS REGRAS GERAIS DE COMPETÊNCIA. INCIDÊNCIA DO CDC. Tratando-se de contrato de adesão, a cláusula que elege foro diverso do domicílio do aderente é  nula de pleno direito, face a sua potestatividade,  pois implica em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Por tais circunstâncias, correta a decisão de primeiro grau que, de ofício, declinou da competência para o foro do domicílio do réu. Precedentes jurisprudenciais, inclusive do STJ. AGRAVO IMPROVIDO.”   (AI nº  598 117 810, Relator o Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, acórdão de 06.8.98)

No referido acórdão, o eminente Relator invoca outros precedentes, inclusive do STJ: “COMPETÊNCIA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING. FORO DE ELEIÇÃO. LIMITAÇÕES DE SUA INCIDÊNCIA. Se o arrendatário presumivelmente não pode discutir cláusula microscopicamente impressa de eleição de foro, prevalecerão as regras gerais de competência alusivas ao local do  negócio e do pagamento das prestações. Precedente da Corte. Recurso Especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado  provimento.”  (STJ – 4ª Turma – REsp  nº 34186-RS- Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro).

“ARRENDAMENTO MERCANTIL. FORO DE ELEIÇÃO. CONTRATO IMPRESSO. O foro de eleição, constante de contrato de adesão, pode ser desconsiderado, aplicando-se as regras gerais de  competência, se constitui ele obstáculo ao cumprimento das obrigações pactuadas. Precedentes da Quarta Turma do STJ. Recurso conhecido, mas improvido.” (STJ – 4ª Turma – REsp nº 29602 – RS – Rel. Min. Barros Monteiro)

“FORO DE ELEIÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. É abusiva a cláusula que estabelece o foro de eleição quando se manifesta excessivamente onerosa para a parte que adere a contrato, no caso, de arrendamento mercantil. Aplicação do art. 51, inc. VI, e parágrafo 1º, inc. III, da Lei nº 8.078/90, prevalecendo o foro onde reside o aderente.”” (TARGS – 4ª Câmara Cível – Ag. Instr. nº 196 081 673 – Rel. Dr. Cezar Tasso Gomes)

“ARRENDAMENTO MERCANTIL. FORO DE ELEIÇÃO. O foro  de eleição, embora eleito em contrato impresso, mas que dificulta o acesso ao Judiciário do arrendatário, cede lugar ao do domicílio do réu, posto ser onde são realizados os pagamentos, bem como onde foi celebrado o contrato e encontra-se o bem. Agravo desprovido.”  (TARGS – 2ª Câmara Cível – Ag. Instr. nº 196 176 002 – Rel. Dr. Carlos Alberto Bencke).

[1][62] Neste mesmo sentido: “EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE MÚTUO – NOTA PROMISSÓRIA EM BRANCO – MANDATO – PREENCHIMENTO – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CORREÇÃO MONETÁRIA – CLÁUSULA CONTRATUAL – ART. 924 DO CÓDIGO CIVIL Aquele que emite um título de crédito em branco e o entrega ao credor tacitamente lhe confere mandato para seu preenchimento até o momento da execução. Assim, sendo expresso esse mandato, razão maior há para que o mesmo possa ser preenchido pelo credor. Se no contrato de mútuo bancário, tipicamente de adesão, há previsão de incidência, por opção do credor, da comissão de permanência ou da correção monetária na atualização do débito, deve ser aplicada a cláusula menos onerosa para o devedor, sendo possível ao juiz aplicar, por analogia, o art. 924 do CC, ajustando o contrato de modo a tornar mais equilibrada a relação entre as partes. (Apelação Cível nº 228679-7, 7ª Câmara Cível do TAMG, Frutal, Rel. Geraldo Augusto. j. 06.02.97, DJ 21.05.97).

COMPETÊNCIA RELATIVA – CONTRATO DE ADESÃO – FORO DE ELEIÇÃO – CLÁUSULA ABUSIVA – ESTABELECIMENTO BANCÁRIO – RELAÇÃO DE CONSUMO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – A cf consagra o principio da ampla defesa, cujos meios e recursos devem ser facilitados para que tal principio não seja cerceado ou limitado em sua extensão. O juiz tem compromisso com uma solução justa, devendo esforcar-se para conferir ao texto legal uma interpretação que realiza o ideal de justiça e não frustre as esperanças do cidadão em obter do estado uma prestação comprometida com uma política jurisdicional que contribua para vedar o massacre econômico do mais fraco. A cláusula de eleição do foro, nos contratos de adesão, vem sendo considerada valida, se livremente contratada e desde que não importe em sacrifício que inviabilize o acesso a justiça. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3, paragrafo 2, da lei 8078/90 estão submetidos as disposições do código de defesa do consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem através de operação bancaria, transferindo-o a terceiros em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco.(Agravo de Instrumento (Cv)  nº 0257278-5, Terceira Câmara Cível do TAMG, Belo Horizonte, Rel. Dês. Wander Marotta, j. 06.05.1998, Decisão:  Unânime).

EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE ADESÃO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO – CLÁUSULA CONTRATUAL – JUROS COMPOSTOS NULIDADE – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – SÚMULAS 121 E 596 DO STF ART. 25 DO ADCT – JUROS DE MORA – LEI DE USURA – Por aplicação do art. 25 do adct c/c art 48, xiii, e art. 192 da cf, ficou revogado o poder normativo do conselho monetário nacional e do banco central do brasil, órgãos vinculados ao poder executivo federal, para estabelecer limites ou liberdade de incidência de taxas de juros remuneratórios aplicáveis ao mercado financeiro. Com este entendimento o único diploma legal a tratar do limite de incidência dos juros moratórios e remuneratórios no pais e a lei da usura: o decreto 22626/33. Na sociedade atual, em que predominam a contratação de massa – via contratos de adesão – e a desigualdade e o desequilíbrio contratual, a aplicação dos princípios da autonomia da vontade, do pacta sunt servanda e da liberdade contratual, de maneira indiscriminada e absoluta, esta a merecer ponderações e restrições do julgador. Não e porque o art. 6, caput, paragrafo 1, da lei de introdução ao c odigo civil, garante o respeito ao pacta sunt servanda, e que se deve aplica-lo inadvertidamente, pois há que se compatibiliza-lo ao principio constitucional de proteção do consumidor, de modo a alcançar a interpretação pretendida pela constituição, qual seja, a defesa do consumidor. A cláusula de contrato bancário, que prevê a capitalização de juros e nula de pleno direito, visto que fere o interesse do consumidor, já que somente gera benefícios para a instituição financeira, de modo a possibilitar um locupletamento indevido as custas do consumidor.  Ainda que pactuados, o art. 4 do decreto 22626/33, lei de usura, veda expressamente a contagem de juros sobre juros, enquanto o art. 11 da citada lei federal comina de nulidade os atos praticados sem a sua observância. Ora, estando reconhecida que a divida dos apelados foi inchada pela capitalização de juros, não há como deixar de reconhecer-se que violadas foram as normas legais acima aludidas. Acrescente-se, ainda, que as súmulas 121 e 596, ambas do stf, não guardam relação entre si. Assim, mesmo as instituições financeiras que integram o sfh estão sujeitas as regras do art. 4 da lei de usura. (Apelação (Cv)  nº 0249835-5, Quarta Câmara Cível do TAMG, Barbacena/Siscon, Rel. Dês. Maria Elza, j. 15.04.1998, Decisão:  Unânime).

As cláusulas leoninas, inseridas em contrato de adesão, ferindo a comutatividade das prestações e a igualdade das partes perante ele, são nulas. Não há nada que explique o longo prazo contratual, com uma estimativa mensal de compra que não se sabe de onde veio, que não a única finalidade de segurar a operadora por um tempo enorme, sob respaldo de elevada multa (Ap. 166.178-1/7, 12.5.92, 2ª CC TJSP, rel. Des. Silveira Paulilo, in RT 684/73).

A parte que não tem liberdade de discutir as cláusulas do contrato de adesão pode aduzir sua ilegalidade em juízo (Ap. 30544-6, 17.11.92, 1ª TC TJMS, rel. Des. Frederico Farias de Miranda).

[1][63] “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

[1][64]A Boa-fé e o Controle das Cláusulas Contratuais Abusivas nas Relações de Consumo, ALBERTO DO AMARAL JR., Revista de Direito do Consumidor 6/29.Cláusulas Abusivas nos Contratos, JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA, Ed.Forense. Os Contratos de Adesão e o Controle das Cláusulas Abusivas, Coordenado por CARLOS ALBERTO BITTAR, Ed.Saraiva.GARMS, Ana Maria Zauhy. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão à luz do Código de Defesa do Consumidor. Texto retirado da Internet.  OLIVEIRA, Josivaldo Félix de. A recepção do princípio da predominância da ordem pública pelo código de defesa do consumidor como meio de afastamento das cláusulas abusivas nos contratos de adesão. Artigo retirado da Web. SCHROEDER, Fernanda Steiner. Cláusulas Abusivas e os Contratos de Adesão: a proteção contratual do Código de Defesa do Consumidor. Msc. Leilane Mendonça Zavarizi da Rosa; 1996 TORRI, André Fabiano. Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão: a proteção do consumidor à luz do Código de Defesa do Consumidor. Msc. Márcio Campos; 1998;  Reinhard Schlenke, Allgemeiner Geschãftsbedingungrn der Banken und AGB- Gesetz, Dunker e Humblot (Berlim), 1984; Fischer/Klanten, Bankrecht, 2.ª ed., Kommunikationsforum (Colónia), n.ºs 3.1 e seguintes, que analisam a versão das cláusulas contratuais gerais de 1993.

[1][65] FONSECA, João Bosco Leopoldino Cláusulas Abusivas nos Contratos, Forense, 1993, pág. 195

[1][66] El Ministerio de Justicia, una vez aprobada por Las Cortes la nueva Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para el debido ejercicio del primer derecho fundamental de los consumidores en la Unión Europea, el derecho a la información, hace público en esta Guía las cláusulas que la Ley declara nulas por abusivas (lista negra) y la ineficacia de la letra pequeña de los contratos.La nueva Ley garantiza el acceso de los consumidores a la Justicia de una manera adecuada (acciones colectivas), serán beneficiarios de las sentencias sin necesidad de pleitear individualmente y contrato por contrato. La sentencia afectará a todos los contratos iguales con el mismo profesional o empresario (un solo pleito para cientos o miles de contratos). De esta forma se garantiza el segundo derecho fundamental de los consumidores: la protección de sus intereses económicos y jurídicos.

Al mismo tiempo, la transparencia del mercado, el cumplimiento voluntario de la nueva Ley por parte de empresarios y profesionales -finalidad de la norma-, dará una mayor eficacia a la misma y atenderá directamente a la protección de esos legítimos intereses de los consumidores. En caso contrario, la acción judicial y la sanción administrativa restablecerán la equidad.

1. EL FIN DE LA LETRA PEQUEÑA DE LOS CONTRATOS. Para que sean válidas las condiciones generales deberán estar firmadas por el consumidor, que será informado sobre ellas y se le entregará un ejemplar, sin posibilidad de remisiones a documentos no entregados y firmados por el consumidor. Las condiciones generales se redactarán con transparencia, claridad, concreción y sencillez. Son nulas y no formarán parte del contrato las que el consumidor no haya podido conocer antes de la firma, las ilegibles, las ambiguas, las oscuras y las incomprensibles. Las dudas en su interpretación se resolverán a favor del consumidor.

2. LA LISTA NEGRA DE LAS CLAUSULAS NULAS POR ABUSIVAS. Son nulas por abusivas las cláusulas que sean contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones del profesional o empresario y el consumidor. En todo caso son nulas por abusivas, entre otras, las siguientes (incluídas en la Guía del Consumidor europeo): -Las que excluyen la responsabilidad del profesional por daños físicos o muerte del consumidor, consecuencia de la relación contractual. -Las que limitan, en caso de incumplimiento defectuoso, parcial o total, la responsabilidad del profesional.-Las que comprometen al consumidor en firme y no al profesional. -Las que permiten retener cantidades abonadas, en caso de renuncia del consumidor al contrato o a su ejecución, sin establecer una cantidad equivalente para el supuesto inverso.-Las cláusulas de penalización o indemnización desproporcionadas por incumplimiento del consumidor. -Las que facultan al profesional para la rescisión unilateral, sin derecho correlativo del consumidor, o a la retención de cantidades sin prestación efectuada. -Las que autorizan a la finalización o extinción de contratos de duración indefinida, sin preaviso con antelación razonable. -La prórroga automática, sin consentimiento del consumidor, en los contratos de larga duración. -La adhesión irrenunciable a cláusulas que el consumidor no ha podido, en tiempo, conocer su trascendencia real.-La alteración unilateral por el profesional de los términos del contrato, de la prestación del servicio o de la entrega del bien. -El aumento unilateral del precio o su establecimiento en el momento de la entrega del bien o prestación del servicio. -La reserva exclusiva de estimar cumplido el contrato o de su interpretación. -Eximirse el profesional de la responsabilidad de sus mandatarios o supeditarla a condiciones especiales. -Exigir el cumplimiento del consumidor, sin el correlativo del profesional. -Cesión del contrato, con merma de garantías del consumidor, sin consentimiento de éste. -Suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos, con sujeción a un arbitraje no regulado legalmente. -Inversión de la carga de la prueba: que deba probar el consumidor el cumplimiento o el incumplimiento de lo pactado.

3. PROTECCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES.  Si el empresario o profesional no cumple voluntariamente la Ley, el consumidor cuenta con nuevos medios de defensa colectivos, además la acción individual que, como cualquier contratante, puede interponer:

A. PROTECCIÓN JUDICIAL: El consumidor dispone del nuevo beneficio de la acción colectiva y del efecto de las sentencias.-ACCIONES COLECTIVAS: En la acción colectiva, por sí o a instancias de cualquier consumidor, las asociaciones de consumidores o de empresarios, los organismos de consumo, Cámaras de Comercio, o los colegios profesionales y el Ministerio Fiscal, pueden interponer un acción judicial, sin que el consumidor deba intervenir en el proceso, para que el profesional o empresario elimine la cláusula abusiva (cesación) o el grupo empresarial o profesional deje de recomendar su inclusión en la condiciones de los contrato (retractación).

-SENTENCIAS: la sentencia firme que estime la demanda por acción colectiva obligará al empresario o profesional a eliminar la cláusula nula de todos los contratos que hubiese firmado con otros empresarios o consumidores. Es decir, con un sólo pleito se solucionan o evitan cientos o miles de litigios.

-PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS: las condiciones generales y las sentencias se harán públicas mediante la inscripción en el Registro, para general conocimiento de los ciudadanos (las sentencias, además, serán objeto de publicación en prensa o en un Boletín Oficial), y para que se puedan aplicar directamente, como cosa juzgada, a otros pleitos sobre el mismo tipo de contrato por los Jueces (con lo que suspenderá el proceso, una vez alegada, dando por finalizado el mismo).

-SANCIÓN ADMINISTRATIVA.

El incumplimiento de la obligación de eliminar la cláusula nula o de no recomendar su uso o la falta de inscripción (cuando sea obligatoria), dará lugar a la imposición de una multa administrativa al empresario o profesional del doble de la cuantía de cada contrato, sin perjuicio de las sanciones que deriven del incumplimiento de las normas de protección de los consumidores.

[1][67] Questão conseqüente à cláusula lesiva, refere-se ao spread excessivo do contrato bancário. A remuneração da instituição financeira deve existir, é natural e inegável. Entretanto, esta remuneração deverá ser adequada a patamares permitidos e compatíveis com aquilo que o consumidor, conscientemente, permitir. Os Tribunais têm entendido, mais recentemente o 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que o lucro da instituição financeira não pode ultrapassar a 20%, tomando por parâmetro o art. 4º, alínea b, da Lei nº 1.521/51, com anulação de cláusulas que estipulem lucros excessivos. Já decidiu o 1º TACivSP: “CONSUMIDOR – Contrato Bancário – Onerosidade excessiva – Inadmissibilidade – Inteligência do art. 51 da Lei 8.078/90. São nulas de pleno direito cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, como, por exemplo, o contrato bancário excessivamente oneroso decorrente da fixação de obrigações abusivas, nos termos do art. 51 do CDC”( 1º TACivSP – Ap. Cív. nº 625.502-7 – 11ª Câm. j. 06.02.97 – Rel. Juiz Ary Bauer – RT 743/280).

Do mesmo Tribunal: “CONTRATOS BANCÁRIOS. Revisão possível dos contratos quitados se para tanto foi feito outro e a liberação serviu para o pagamento do anterior. Submissão ao Código de Defesa do Consumidor e viabilidade do reconhecimento da nulidade de cláusula que se mostrar abusiva e contrária à lei. Onerosidade excessiva e lucro arbitrário ilegais. Reconhecimento. Capitalização afastada. Recurso improvido” (1º TACivSP – Ap. Cív. nº 737.410-7-SP – 11ª C. – Rel. Juiz Maia da Cunha – RJ 264/106. ).

[1][68] O contrato de adesão é aquele em que as cláusulas e condições foram previamente redigidas e impressas por uma das partes contratantes, sendo que a outra parte adere a uma situação contratual já definida em todos os seus termos (DINIZ, Maria Helena. em Dicionário Jurídico – Vol. 1, 1ª edição – Editora Saraiva).

[1][69] O contrato paritário é aquele em que as partes interessadas discutem, em igualdade, os termos do ato negocial, eliminando as divergências mediante transigência mútua, fixando, assim, livremente, as cláusulas e condições que disciplinarão a relação contratual firmada pelas partes (DINIZ, Maria Helena. em Dicionário Jurídico – Vol. 1, 1ª edição – Editora Saraiva).

[1][70] cfr. Thomas Becker, Die Auslegung der § 9 Abs, 2 AGB Gesetz, Recht und Wirtschaft (Heidelberga), 1986.

[1][71] ZIMARIOFF, Edgardo Martinez. Las cláusulas abusivas que afectan al consumidor. CIECC Programa Universidad Abierta – Escuela de Negocios de Punta del Este/ Uruguay

[1][72] BONEAU Therry, “Droit bancaire “, 1a ed., Montchrestien, Paris, 1994, págs. 221/222

[1][73] CALERO Fernando Sanchez, “Condiciones Generales ela los Contratos Bancarios” in Contratos Bancarios, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996, pág. 309.

[1][74] JUAN M. FARINA, “Contratos comerciales modernos”, 2ª ed., Astrea. Buenos Aires, 1997, pág. 522

[1][75] TRATADO para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai Assunção: 26 mar. 1991. In: http://www.mre.gov.br

[1][76] Artigo 3º: ” Os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, nas mesmas condições dos cidadãos e residentes permanente do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses. O parágrafo anterior aplicar-se-á às pessoas jurídicas constituídas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados Partes”.

[1][77] Artigo 4º: ” Nenhuma caução ou depósito, qualquer que seja sua denominação, poderá ser imposto em razão da qualidade de cidadão ou residente permanentes de outro Estado Parte.

[1][78] PROTOCOLO Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do Mercosul (Protocolo de Ouro Preto). Ouro preto: 17 dez. 1994. In: http://www.mre.gov.br

[1][79] MERCOSUL. CMC. Protocolo de Santa Maria sobre Jurisdição Internacional em matéria de relações de consumo. Fortaleza:

[1][80] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA  SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO GABINETE DO SECRETÁRIO  PORTARIA Nº 03, DE 15 DE MARÇO DE 2001. O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais;  CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei n0 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação;  CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto n0 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou a Lei n,0 8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto, bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo;  CONSIDERANDO que decisões judiciais, decisões administrativas de diversos PROCONs, e entendimentos dos Ministérios Públicos pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:  Divulgar o seguinte elenco de cláusulas, as quais, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e do artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serão consideradas como abusivas, notadamente para fim de aplicação do disposto no inciso IV, do art. 22 do Decreto nº 2.181: 1.estipule presunção de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos não previstos em contrato;  2. estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado;  3.imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo consumidor;  4.estabeleça cumulação de multa rescisória e perda do valor das arras; 5.estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis;  6.autorize, em virtude de inadimplemento, o não fornecimento ao consumidor de informações de posse do fornecedor, tais como: histórico escolar, registros médicos, e demais do gênero;  7.autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;  8.considere, nos contratos bancários, financeiros e de cartões de crédito, o silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos ou aceitação de modificações de índices ou de quaisquer alterações contratuais; 9. permita à instituição bancária retirar da conta corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de roubo, furto ou desaparecimento suspeito ou requisição de bloqueio ou final de conta; 10. exclua, nos contratos de seguro de vida, a cobertura de evento decorrente de doença preexistente, salvo as hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação;  11.limite temporalmente, nos contratos de seguro de responsabilidade civil, a cobertura apenas às reclamações realizadas durante a vigência do contrato, e não ao evento ou sinistro ocorrido durante a vigência; 12. preveja, nos contratos de seguro de automóvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato; 13. impeça o consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde;  14.estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves; 15. preveja, no contrato de promessa de venda e compra de imóvel, que o adquirente autorize ao incorporador alienante constituir hipoteca do terreno e de suas acessões (unidades construídas) para garantir dívida da empresa incorporadora, realizada para financiamento de obras; 16. vede, nos serviços educacionais, em face de desistência pelo consumidor, a restituição de valor pago a título de pagamento antecipado de mensalidade;  PAULO DE TARSO RAMOS RIBEIRO Secretário de Direito Econômico

[1][81] PORTARIA DE Nº 4 DE 13.03.1998 – DOU 16.03.1998 Dispõe sobre alterações do Código de Defesa do Consumidor. Divulgar, em aditamento ao elenco do artigo 51 da Lei nº 8.078/90, e do artigo 22 do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: 6 – estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor; 7 – estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária; 8 – elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor.

[1][82] PORTARIA Nº 14 DE 22.06.1998 – DOU 23.06.1998. O Diretor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (Coordenador do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), tendo como primordial ação o aprimoramento das normas de relação de consumo, com vistas a prevenir atos contrários às normas de regência, e no uso de suas atribuições; Considerando que é direito do consumidor a informação correta, clara, precisa e ostensiva, principalmente sobre a oferta e publicidade, na forma dos artigos 31 e 37 da Lei nº 8.078/90; Considerando que se os juros, no caso de financiamento ou de venda a prazo, forem ajustados entre o consumidor e o fornecedor não estará este incidindo em qualquer ferimento à lei; e Considerando da necessidade de se disciplinar o que deve ser informado ao consumidor, como básico, consoante previsto no artigo 52 da Lei nº 8.078/90. Art. 3º – Tendo o consumidor a oportunidade, nos termos do § 2º do artigo 52 da Lei nº 8.078/90, como imperativo, a faculdade de liquidar antecipadamente seu débito ou apenas parte dele, o que acarretará redução proporcional dos juros e demais acréscimos, aquela derivada da correção monetária, nenhum valor terá cláusula contratual que dispuser de modo diferente e com prejuízo do consumidor.

[1][83] Na jurisprudência ver: ‘Contratos bancários. Relação de consumo. A atividade bancária é constitutiva de relação de consumo e a ela é aplicável o Código de Defesa do Consumidor. Contrato de adesão. O contrato bancário caracteriza-se como de adesão porque suas cláusulas são impostas unilateralmente’ (TJ/RS- APC 197055544,1ª CC, j. 9 Dezembro 1997, Rel. Arno Werlang). ‘Negociação jurídica bancário – execução – contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial empresa – juros – limitação. A limitação dos juros procedida pela Câmara passa sempre pelo exame da situação fática. Surpreendida cláusula abusiva que disciplinava a cobrança de juros, sua anulação é decretada com base nas disposições do CDC aplicáveis à espécie, buscando-se na legislação infraconstitucional os parâmetros para a substituição da manifestação de vontade das partes’ (TJ/RS- APC 198027765, 14ª Câmara Cível, j. 15 Abril 1999, Nelson Antônio Monteiro Pacheco); ‘Negócio jurídico bancário. Contrato de abertura de crédito e financiamento de capital de giro 2) Revisão de contratos renegociados, que continha cláusulas abusivas e, consequentemente, nulas de pleno direito. 3) Controle de cláusulas contratuais abusivas estipuladoras de encargos financeiros com base no Código de Defesa do Consumidor, inclusive em relação a pessoa jurídica (Artigo 29 do CDC)….(TJ/RS-APC 599050010, 1ª Câmara de Férias Cível, j. 11 Maio 1999, Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino).

[1][84] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REsp n.º 163616-RS; STJ; Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR; j. 21.05.98; un. As instituições financeiras estão sujeitas à disciplina do CDC. “Quanto ao tema da incidência do CDC, tenho que nessa parte o recurso não pode ser conhecido porque a instituição financeira está sujeita aos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme está na lei e tem sido admitido nesta Turma: “Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstancia de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco.  2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (DEC. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do artigo 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários.Recurso não conhecido.” (REsp n.º 57974-RS, 4ª Turma, de minha relatoria, DJ 29-05-95)”

[1][85] HC 5287/DF ; HABEAS CORPUS Relator(a)  Min. EDSON VIDIGAL  QUINTA TURMA   Ementa  PENAL. PROCESSUAL. DIREITOS DO CONSUMIDOR. BANCOS. INVESTIGAÇÃO DO MINISTERIO PUBLICO. DESOBEDIENCIA. “HABEAS CORPUS”. 1. A DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR SE INSERE ENTRE AS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTERIO PUBLICO. 2. OS ESTABELECIMENTOS BANCARIOS, PRESTADORES DE SERVIÇOS, NOS TERMOS DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, SÃO OBRIGADOS A ATENDER AS REQUISIÇÕES DO MINISTERIO PUBLICO, QUE NÃO RESULTEM EM QUEBRA DE SIGILO BANCARIO. 3. HC CONHECIDO; LIMINAR CASSADA; PEDIDO INDEFERIDO.

[1][86] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  REsp n.º 142799-RS; STJ; Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER; j. 06.10.98; un. As instituições financeiras estão submetidas à disciplina do CDC. “Quanto ao primeiro ponto, sem razão o recorrente. Já decidiu este Superior Tribunal de Justiça, no REsp 57.974-0-RS, Rel. Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar, que a instituição bancária está submetida às disposições do Código do Consumidor, em aresto assim ementado: “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. 1 – Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3.º, parágrafo segundo, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-a a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final do serviços prestados pelo banco.  2 – A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (DEC. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do artigo 924 do CC, o que mostra acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1.º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. Recurso não conhecido”.

[1][87] RESP 232266/SC ; RECURSO ESPECIAL Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR  QUARTA TURMA   Ementa  COMERCIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA. INACUMULAÇÃO. LEI N. 4.595/64. REDUÇÃO DA MULTA.IMPOSSIBILIDADE. I. São inacumuláveis a multa com a comissão de permanência, em razão do veto contido na Resolução 1.129/86 – BACEN, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional proferida com suporte na Lei n. 4.595/64. II. A redução da multa moratória de 10% para 2%, tal como definida na Lei  n. 9.296/96, que modificou o Código de Defesa do Consumidor, somente é possível para os contratos celebrados após a sua vigência. Precedentes da Corte. III. Recuso especial conhecido e parcialmente provido.

[1][88] RESP 235200/RS ; RECURSO ESPECIAL Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO   TERCEIRA TURMA   Ementa  Arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Comissão de permanência. 1. O contrato de arrendamento mercantil está subordinado ao regime do Código de Defesa do Consumidor, não desqualificando a relação de consumo o fato do bem arrendado destinar-se às atividades comerciais da arrendatária. 2. Os contratos celebrados pelas instituições financeiras, salvo expressa previsão legal, estão sob o alcance da Súmula n° 596 do Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência da Corte permite a cobrança da comissão de permanência, desde que pactuada, vedada, em qualquer caso, a sua cumulação com a correção monetária. 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

[1][89] RESP 213825/RS ; RECURSO ESPECIAL Min. BARROS MONTEIRO  QUARTA TURMA   Ementa  CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. NULIDADE DE CLÁUSULAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISCIPLINA LEGAL DIVERSA QUANTO À TAXA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. – Tratando-se de empréstimo tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços especialmente contemplado no art. 3º, § 2º, do citado diploma legal. – Diversa é, porém, a disciplina legal tocante à taxa dos juros remuneratórios, área esta regida por legislação específica. Segundo assentou o C. Supremo Tribunal Federal, o Sistema Financeiro Nacional será regulado por lei complementar e, enquanto não advier esta, observar-se-á a legislação anterior à Constituição de 1988 (ADIN nº 4-DF). – Fundamentação distinta expendida a respeito pelos Srs. Ministro Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Recurso especial conhecido, em parte, e provido

[1][90] Ap n.º 199900120998; TJRJ; Rel. Des. MILTON FERNANDES DE SOUZA; j. 13.06.2000; un.Aplicação do CDC aos contratos bancários. “O consumidor, conforme a definição legal, é a pessoa física ou jurídica que, independente da qualidade de hipossuficiente, usa o serviço como destinatário final (Lei n.º 8.078/90, art. 2º). E as atividades bancárias, financeiras e de crédito, também por expressa disposição legal (art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90), subordina-se à lei de defesa do consumidor. Essa lei não contraria as disposições que regulam o sistema financeiro nacional e com elas harmoniza-se, complementando-as sem revogá-las, substituí-las ou modificá-las. Desta maneira, a norma – art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90 – que submete as atividades bancárias, financeiras e de crédito à lei do consumidor não contraria qualquer comando constitucional e tem plena validade e eficácia. E considerando essas circunstâncias, as relações jurídicas estabelecidas pelas partes também subordinam-se ao comando do código de defesa do consumidor.”

[1][91] Sentença n.º 02498129813-6; 11.ª VC/MG; Juiz GERALDO DOMINGOS COELHO; j. 19.10.99. Aplicabilidade do CDC aos contratos bancários. “Vale transcrever a jurisprudência: “A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) às relações entre empresas e bancos, apesar de ser uma discussão bastante nova, já despertou a atenção do Judiciário. Assim foi o acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) citado na última edição da Carta Maior, em que o Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, relator do julgamento do agravo regimental n.º 94.5704-0/RS, reconheceu que o CDC veio a conceder ao consumidor no caso um tomador de empréstimo rural instrumentos necessários para o restabelecimento de alguma igualdade nas relações de consumo dos serviços bancários. Também aplicaram o CDC aos contratos bancários a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, declarando nula a cláusula que prevê alteração unilateral do percentual dos juros previamente ajustados entre as partes.  E também a 4ª Câmara Cível do mesmo Tribunal, que anulou a cláusula mandato de um contrato de arrendamento mercantil. Por essa cláusula, o credor (banco) fica autorizado, de forma ilegal, a emitir e sacar título de crédito – tais como notas promissórias – vinculados ao contrato, conta o tomador do crédito. Além dessas abordagens, o CDC também pode ser aplicado sob o enfoque da excessiva onerosidade, ou seja, da exagerada vantagem do banco em detrimento da empresa. Sobre isso, o Juiz Roberto Caldeira Barioni, do primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, afirma que a excessiva onerosidade pode ocorrer em dois momentos distintos: 1) Por ocasião da formação do contrato, estando caracterizada na redação de alguma cláusula; 2) Posterior ao contrato, caracterizando sua ocorrência na execução do contrato. Segundo o Juiz, no primeiro caso, poderia ser enquadrada, por exemplo, a cláusula que estipula o pagamento de juros de mercado em um contrato de abertura de crédito. Sendo a cláusula excessivamente onerosa para o tomador do empréstimo, mesmo antes de sua execução, ela esta, sujeita à nulidade. Já no segundo caso, a excessiva onerosidade ocorreria ser a cláusula, apesar de estipular juros muito baixos, provocasse, por ocasião do cumprimento do contrato, desembolso de uma quantia desproporcional a ponto de levar o banco a ter uma vantagem demasiada. Sendo assim, a cláusula estaria sujeita à revisão judicial e não à nulidade. PARA O JUIZ ROBERTO BARIONI, A MAIORIA ESMAGADORA DOS CONTRATOS BANCÁRIOS CAEM NA EXCESSIVA ONEROSIDADE, EM FUNÇÃO DA CLÁUSULA DOS JUROS. SEGUNDO ELE, O PERCENTUAL DOS JUROS PRATICADOS É ABUSIVO POR SUA NATUREZA, POR REPRESENTAR O PAGAMENTO DE UM ALUGUEL CARO DO DINHEIRO. BASTA COMPARAR A ORIGEM E O VOLUME D LUCRO OBTIDO PELAS EMPRESAS. A DESVANTAGEM DO SETOR PRODUTIVO SALTA AOS OLHOS, DEIXANDO EVIDENTE A SUBMISSÃO TOTAL DAS EMPRESAS DE CAPITAL”. ).

[1][92] A relação de consumo requer a presença de um fornecedor ou de um prestador de serviços e de alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor). Mas ao lado do consumidor destinatário final, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara ao consumidor outras pessoas, físicas ou jurídicas, igualmente hipossuficientes, para o fim de protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo código, como, por exemplo, a atividade bancária (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC). Ponderando esses dois critérios relevantes para o conceito de consumidor e a expressa referência à atividade bancária, a doutrina e alguns julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, não vacilam em submeter os contratos bancários ao Código de Defesa do Consumidor.  Nesse sentido:  Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, Editora Revista dos Tribunais, 1995, 2ª edição);  Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo.

Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo (Nelson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 311, n 11, Forense Universitária, 1991, 1ª edição);  Enquanto no artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29 outro é o fundamento: exposição das pessoas (determináveis ou não) às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º).  A exposição da pessoa às práticas referidas não significa que elas sejam destinatárias finais. Pode-se admitir a situação de destinatário final, mas também de destinatário virtual, ou possível destinatário final.  O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação dos expostos, sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores (Aclibes Burgarelli, O Consumidor e a Relação de Consumo, Revista Literária de Direito, maio/junho de 1996, pp. 40 e seguintes, Editora Jurídica Brasileira Ltda.);

Nosso Código, em verdade, terminou por proteger o figurante fraco, independentemente de sua qualificação (consumidor ou profissional), não se contentando com a observação de Jean Calais-Auloy, evidentemente com olhos postos na legislação do seu país, de que a proteção aos “profissionais em situação de fraqueza” se realiza através de legislação específica (Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior, Direito do Consumidor e Serviços Bancários e Financeiros – Aplicação do CDC nas Atividades Bancárias, Direito do Consumidor 27/7-17, Editora Revista dos Tribunais) e, na jurisprudência,  O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC para proteger quem “equiparado”. É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.  O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo (RT 697/173);  Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, mas as cláusulas ditas abusivas devem estar perfeitamente demonstradas pelo devedor (TAPR, Apelação Cível 0114834-7, de Curiuva, 4ª Câmara Cível, Relator Juiz Ruy Cunha Sobrinho) e  Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, parágrafo 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco (STJ, Direito do Consumidor 16/179, Editora Revista dos Tribunais).

Apenas para arrematar:  De fato o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança.  Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna qualquer abusividade, seja no plano constitucional, comercial, trabalhista etc…  Se nosso sistema de proteção do consumidor não faz distinção entre o consumidor pessoa física e jurídica, bem como equipara (tornando-o igual para efeito de aplicação da lei) a consumidores diversas pessoas expostas às práticas tratadas pelos Capítulos V e VI, não pode a doutrina e muito menos a jurisprudência (sob pena de julgar contra legis), deixar de dar a interpretação ou aplicação correta dos seus dispositivos. Neste sentido, entendemos impertinente o questionamento da destinação do serviço ou do crédito dado pela empresa consumidora para efeito de incidência ou não das normas da Lei 8.078/90 (Antônio Carlos Efing, Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro,.Segundo as Normas do Código de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, volume 18, pp.125 e seguintes, Editora Revista dos Tribunais, 1996).

Ao lado desse há outro argumento, subsidiário e de valor caso aquele primeiro (argumento), ad argumentandum, não esteja correto. O CDC introduziu (ou confirmou) dois princípios elementares do novo direito dos contratos, os (princípios) da boa fé e da justiça contratual. Como conseqüência, porque o sistema do direito do consumidor não é excepcional, mas especial (não se pode negar que, ao menos do ponto de vista legislativo, há alguma coisa nova no ordenamento jurídico, cfr. Edilson Pereira Nobre Júnior, A Proteção Contratual no CDC e o Âmbito de sua Aplicação, Direito do Consumidor 27/56-77, Editora Revista dos Tribunais), modernamente, o contrato em geral, não apenas os de consumo, não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para o comércio jurídico e para a satisfação de interesses legítimos (e basta um passar de olhos pela Constituição Federal para constatá-lo).

A falta da justiça formal (que ocorre quando o equilíbrio de forças é rompido no instante da contratação) abre oportunidade ao reequilíbrio, na busca da justiça contratual material, da economia do contrato. Nesse sentido:  Ora, posta assim a questão, a melhor solução parece ser aquela que, partindo da distinção entre justiça formal e substancial, considera que esta se deve presumir a partir daquela: em princípio, deve admitir-se ser substancialmente justa a relação entre prestação e contraprestação, entre benefícios e encargos, que as próprias partes estabeleceram. Garantidas as condições para a realização da justiça formal, é de se presumir que o contrato seja justo, já que em geral são as partes que estão em melhores condições para avaliar se a prestação e contraprestação se equilibram e se ônus e riscos estão divididos de forma eqüitativa…  Mesmo em contratos que não sejam de consumo, a cláusula abusiva poderá ver questionada a sua validade se figurar em contratos padronizados e de adesão, porque, não existindo prévia negociação sobre o conteúdo contratual ou sendo ela ineficaz, não se pode presumir a relação de equilíbrio entre prestação e contraprestação, que é pressuposta pela justiça formal (Fernando Noronha, O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, pp. 225, 226 e 249, n. 9.3 e 9.4.4., Saraiva, 1994).  Portanto, partindo-se também, diretamente ou mesmo indiretamente para os que teimem em dizer que a atividade bancária não é de consumo, do Código de Defesa do Consumidor e dos novos princípios por ele revelados, ou melhor, colocados em relevo, é que as questões discutidas pelas partes devem ser equacionadas.  Todo o exposto justifica e fundamenta este asserto: a vontade declarada pelo consumidor não é absoluta, e não o é porque, repetindo, ele simplesmente adere ao contrato bancário, não o discutindo; e não sendo absoluta, o sistema permite o reexame da base e do conteúdo do negócio para se estabelecer se existe ou não justiça contratual e, em caso negativo, para o realinhamento da economia do contrato. Em outros termos, aproximando agora o que se disse ao caso concreto, o contrato de financiamento não inibe o exame do das obrigações assumidas pelo devedor. Abrindo-se um parêntese. Com freqüência as partes em seus arrazoados e os tribunais em seus acórdãos referem-se ao Professor Orlando Gomes como um defensor intransigente da pacta sunt servanda, esquecendo-se que o extraordinário jurista, em muitas outras obras, defendeu a flexibilização desse princípio, como o revela o seguinte trecho do livro Direito Econômico, em co-autoria com Antunes Varela, Saraiva, p. 152:  Mas, se alguma coisa se perdeu com a segurança com a expansão do princípio geral da boa fé, muito mais se ganhou em justiça (que é o valor primordial de toda a ordem jurídica) na luta contra os abusos do poder econômico. Maior justiça na flexibilidade da lei, na maleabilidade dos institutos, na possibilidade de adaptação das decisões concretas às necessidades reais da vida. E, sobretudo, maior eqüidade na proteção concedida ao contratante socialmente mais fraco, como se faz mister para salvaguarda da igualdade substancial entre as partes e da independência econômica dos indivíduos, que constituem os esteios mais fortes da autêntica liberdade negocial”.

[1][93] RIZZARDO, ARNALDO in “Contratos de Crédito Bancário”, 2ª ed., RT, SP, 1994, pág. 13

[1][94] E, some-se também a inviabilizar a prática de taxa de juros acima do limite constitucional, a incidência nos contratos bancários do Código de Defesa do Consumidor,  quando se tem que o crédito  é um bem jurídico fornecido pelo banco ao mutuário, seu consumidor, enquanto destinatário final, e sua aplicabilidade possibilita o equilíbrio contratual, com a conseqüente mitigação do princípio da “pacta sunt servanda”.   Ocorre que o conteúdo dos contratos, nas quais uma das pontas é ocupada por integrante do  sistema financeiro nacional, –  geralmente formulários escritos ao talante do credor, nele não interfere o aderente, pois a necessidade do crédito não permite ao inferiorizado mutuário a discussão das cláusulas contratuais e, por não lhe sobrar outra alternativa, limita-se a aceitá-lo. Da observação desses contratos, encerrados no tipo “adesão”, constata-se a abusividade de cláusulas aceitas pelo devedor em sua fragilidade.   Assim, através das práticas ilegais, marcadas, entre outras, pela prática da usura, de juros sobre juros, “spreads” alucinados e os chamados empréstimos “mata – mata”, os abusos multiplicam-se. Ora, contra essas  ilegalidades o Código de Defesa do Consumidor oferece proteção, e a ele submetem-se os bancos, já que suas atividades, entre elas o crédito, são abrangidas pelo disposto no artigo 3.º, parágrafo 2.º, da Lei n.º 8078, de 11.09.1990, e hoje a Regulamentação ditada pelo Dec. N.º 2181,  de 20.03.1997, não deixa dúvida quanto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários.

A respeito, o nosso Luiz Rodrigues Wambier, em  abordagem aos serviços e contratos bancários, leciona: “O CDC  é de  clareza ímpar ao estabelecer que os serviços bancários estão abrangidos  pelo sistema de proteção do consumidor.  Os contrato bancários não fogem a essa incidência, na medida em que se refiram a pactos celebrados  entre o banco, como fornecedor de recursos, e o usuário, como consumidor, ou seja, efetivo destinatário final- econômico ( e não apenas destinatário fático ) do dinheiro tomada na instituição financeira.  O contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, também conhecido como “conta especial” ou “cheque especial”, é um dos contratos bancários em que mais fortemente se dá a incidência das normas de proteção do consumidor, pois, com essa operação, o usuário do serviço bancário pode efetivamente ser o destinatário final  dos recursos que obteve junto ao  banco, por empréstimo, excetuada a  hipótese de aplicação desses recursos em atividades de proteção ou no seu  fomento, inclusive mediante a  constituição, ampliação  ou suprimento d capital de giro. O sistema de proteção e defesa do  consumidor não permite que se interprete o art. 29 do CDC de modo a entender-se que todos quantos estejam simplesmente expostos a qualquer tipo de prática comercial abusiva possam  invocar a proteção das normas do CDC. O sistema normativo possui outras soluções, no âmbito do direito comum, perfeitamente aplicáveis aos casos de abusividade na celebração dos  contratos, não havendo necessidade de  se buscar sempre a solução pela via de incidência do CDC.  A proteção das normas especiais do CDC ocorre somente se a relação jurídica entre banco e usuário de seus serviços estiver qualificada pelo consumo, ou seja, se estiver diante da situação descrita no art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, deve haver perfeita identificação, em cada  caso concreto, da condição exigida pelo CDC para caracterizar uma relação de consumo. No contrato celebrado entre administradoras de cartão de crédito e usuário de seus serviços, ou entre bancos e usuários de conta especial, é abusiva a prática consistente na remessa, sem prévia e expressa autorização,  de cartões de crédito ou de garantia, incidindo, na espécie, no art.  39, inc. III e seu parágrafo único, do CDC In RT 742/65.

[1][95] Por isto que o Código do Consumidor, (art.3º, § 2º) arrola a atividade bancária como componente da relação de consumo. De fato, os bancos prestam serviços aos consumidores quando recebem tributos e carnês mesmo de quem não é seu cliente, fornecem extratos, contratam aluguel de cofres, operacionalizam contas de poupança e cuidam de aplicações financeiras, de modo geral. Comercializam produtos quando concedem o crédito, pois que este é um produto imaterial, como tal definido no § 1º do art.3º do CDC.  Nas relações ocorrentes entre o banco e o consumidor, de regra, há um contrato de adesão, cujas cláusulas devem evitar o caráter da abusividade (art.51 do CDC). Inevitável que é o contrato adesivo, seu conteúdo tem que afeiçoar-se ao princípio da boa-fé, subsumindo-se ao comando do inciso III, do art.4º do CDC, para possibilitar a plena harmonia dos interesses dos bancos com as expectativas dos seus clientes, única forma de ser compatibilizada a proteção do consumidor com o desenvolvimento tecnológico.  Entrementes, não se tem notícia de que algum banco tenha refeito seus contratos, adequando-se ao art.46 do CDC, que exige seja dado prévio (e ostensivo) conhecimento ao consumidor do conteúdo das cláusulas pre-elaboradas. Assim também, como regrado no art.52 do mesmo diploma, caberia aos bancos, nos contratos de concessão de crédito ou de financiamento, informar previamente ao consumidor sobre a taxa efetiva de juros reais, (não apenas as nominais).

[1][96] Ap n.º 70000061994; TJRS; Rel. Des. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK; j. 02.09.99; um Aplicabilidade das normas consumeristas. “E no que respeita à incidência do CDC a esta espécie de contrato bancário, por igual pacífica a jurisprudência desta Corte, inclusive do STJ, sendo oportuna breve consideração a respeito. Por vezes o Código de Defesa do Consumidor amplia o conceito de consumidor para proteger quem é a ele equiparado. É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas as práticas nele previstas”. Sendo assim, o CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois se tratam de relações de consumo. O produto do Banco é o dinheiro ou o crédito, que são bens juridicamente consumíveis, sendo ele, portanto, fornecedor, desta forma, os mutuários ou creditados, não passam de consumidores. Assim, estamos diante de uma relação de consumo, podendo ser decretada até de ofício a nulidade de cláusulas abusivas consoante dispõe o art. 51 do CDC. Neste sentido, decisão do STJ, no REsp n.º 57974- 4ª Turma, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., publicado no DJ de 29.05.95: “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. Os Bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo Banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. n. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. RECURSO NÃO CONHECIDO.””

[1][97] Ap n.º 599226974; TJRS; Rel. Des. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS; j. 30.06.99; un. Aplicação da legislação consumeirista a relação creditícia já que o correntista é considerado consumidor por equiparação, conforme dispõe o art. 29 do CDC.””Em primeiro lugar, lembro que o Código de Defesa do Consumidor – CDC – é perfeitamente aplicável aos contratos bancários desde que há a prestação de um serviço consumido pelo cliente e que o consumidor possui um conceito amplo por equiparação. “Com efeito, segundo o eminente relator do agravo de instrumento n.º 196197602, hoje Des. Francisco Moesch, “há decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca do tema – Julgamento do Recurso Especial n.º 57-974-0-RS, Relator ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar: O recorrente, como instituição bancária, está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e, onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e vulnerabilidade do usuário”. Por outro lado, se assim não se entendesse.  Há ver-se que o Código de Defesa do Consumidor tem um conceito aberto, amplo mediante equiparação, de quem seja consumidor, insculpido no art. 29, concernente às práticas comerciais. Logo, de qualquer modo, conclui-se pela incidência das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor” (Julgados do TARGS, vol. 100, págs. 384/385). “O contrato de abertura de crédito em conta corrente n.º 1535-00532-25 firmado entre os litigantes estabelece uma relação de consumo, sendo da adesão a teor do art. 54 do CDC.”

[1][98] Ap n.º 598605111; TJRS; Rel. Des. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO; j. 08.06.99; un. Incidência do CDC visando o controle das cláusulas abusivas inseridas na maioria dos contratos bancários. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SOBRE OS CONTRATOS FINANCEIROS A incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre os contratos financeiros tem ensejado controvérsia doutrinária e jurisprudencial. O art. 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe claramente que os serviços bancários estão abrangidos por seu microssistema normativo: “Parágrafo 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitárias, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. O Código Comercial, em seus artigos 119 e 120, apenas fixou o conceito genérico de banqueiro, não tendo fornecido regulamentação específica aos contratos bancários. Por isso, por força do art. 121 do Código Comercial, aplicam-se as regras do Direito Civil aos contratos celebrados por instituições financeiras. A lei n.º 4.595/64, que reestruturou o Sistema Financeiro Nacional limitou-se a fornecer um conceito genérico de instituição financeira, indicando suas principais atividades (art. 17). Entretanto, não regulamentou de forma específica os contratos bancários e financeiros. Desse modo, não há uma regulamentação legislativa clara para os contratos financeiros, salvo eventuais atos normativos do Banco Central e Conselho Monetário Nacional. Não há, assim, nenhuma norma ou princípio, no ordenamento jurídico nacional, a impedir a incidência integral das regras do microssistema do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei n.º 8.078/90. Além disso, os clientes das instituições financeiras, em sua maioria, enquadram-se perfeitamente no conceito de consumidor. Enquadram-se, desde logo, no conceito normal do consumidor do art. 2º do CDC, que considera como tal “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final.”O STJ, tendo por relator o Min. RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, no julgamento do Rec. Especial n.º 57974 – 0 – RS, em 25.04.95, reconheceu expressamente a condição de consumidor final dos clientes de instituições financeiras, sendo a seguinte a ementa do acórdão: “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. “1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento a outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. “2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Decreto 22.926/33) e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do Código Civil, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. “Recurso não conhecido”.Ainda que se considerasse que os clientes de bancos não estariam incluídos no conceito normal de consumidor, estariam abrangidos pelo conceito ampliado estabelecido pelo art. 29 do CDC, que equipara aos consumidores todas as pessoas expostas às práticas comerciais e contratuais estabelecidas no microssistema normativo do consumidor (artigos 29 a 54 do CDC). Finalmente, mesmo que se entendesse que os clientes de banco não estavam incluídos nos conceitos de consumidor normal e ampliado de consumidor, ainda assim teria aplicação o Código de Defesa do Consumidor por força do art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil . O Código de Defesa do Consumidor, apesar de voltado à proteção do consumidor tomado na sua vulnerabilidade no mercado de consumo, representou a positivação dos novos princípios do direito contratual, rejuvenescendo todo o direito das obrigações. Seus novos princípios, normas e institutos jurídicos podem ser estendidos a outros setores do ordenamento jurídico, quando houver lacuna ou omissão, desde que constatada a desigualdade material entre os contratantes.Enfim, impõe-se o reconhecimento da incidência do Código de Defesa do Consumidor para servir de instrumento para o controle das cláusulas abusivas eventualmente dispostas na imensa maioria dos contratos financeiros, inclusive o negócio jurídico em questão, desde que observada a desigualdade material na relação jurídica entre as partes contratantes.”

[1][99] Ap n.º 598521102; TJRS; Rel. Des. LUIZ LÚCIO MERG; j. 06.05.99; un. Aplicabilidade das normas do CDC às instituições financeiras por se enquadrar como prestadora de serviços perante o correntista. “Primeiramente, cumpre confirmar a incidência, no caso, do CDC, ante a expressa menção, em seu art. 3, § 2º, aos serviços de natureza bancária, financeira e de crédito. É inegável que o banco, perante o seu correntista, é um prestador de serviços. Em conseqüência, seria perfeitamente adequada ao caso em exame a disposição do art. 14, caput, do CDC, que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.

[1][100] AI n.º 197247497; TARS; Rel. Juíza GENACÉIA DA SILVA ALBERTON; j. 04.03.98; un. As atividades das instituições financeiras estão sujeitas às regras instituídas pelo Código de Proteção ao Consumidor. “E não se diga que é inaplicável o Código do Consumidor nas relações com instituições financeiras. Atente-se, aliás, para o art. 3º, § 2º da Lei 8078 que inseriu a atividade bancária no rol de serviços. Com a promulgação do Decreto 2181, de 20.3.97, foi criado o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que permite a punição de abusos do sistema financeiro, inclusive com a punição administrativa aos bancos que desrespeitarem os direitos dos clientes. Fica, assim, espancada qualquer dúvida sobre a aplicação do Código do Consumidor nas relações contratuais com as instituições financeiras.”

[1][101] Ap n.º 597106533; TJRS; Rel. Des. ARNALDO RIZZARDO; j. 03.09.97; un. A natureza da relação entre a instituição financeira e seu cliente, relativa à concessão de crédito é de consumo, sujeitando-se aos ditames do Código. “Evidente que há relação de consumo no fornecimento do crédito, onde o princípio da autonomia da vontade fica reduzido à mera aceitação do conteúdo do contrato. Daí, sem dúvida, enquadrar-se como hipossuficiente o aderente, posto que obrigado a aceitar cláusulas aleatórias, abusivas, unilaterais, como a que permite ao banco optar unilateralmente por índice de atualização monetária que quiser, sem consultar o consumidor, a que possibilita ao mesmo banco utilizar a taxa de mercado por ele praticada; aquela que autoriza o vencimento antecipado do contrato em caso de protesto ou execução judicial de outras dívidas; a cláusula que impõe a eleição do foro de comarca diferente ou daquela onde foi celebrada a operação; e a relativa à outorga de mandato ou poderes para o credor contra ele emitir título de crédito, dentre inúmeras outras. Ora, a própria Lei n.º 8.078 dissipa as dúvidas, ao inserir no art. 3º, § 2º, a atividade bancária no rol dos serviços: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

[1][102] Ap n.º 196067151; TARS; Rel. Juiz MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA; j. 24.10.96; un. Código de Defesa do Consumidor. Atividade bancária. Submete-se à sua disciplina.”Inicialmente é preciso consignar, que o disposto no § 2º do art. 3° do CDC estabelece o conceito de serviço para fins de aplicação da norma no campo prático e inclui nele a atividade bancária. Diz o Parágrafo citado que: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.José Geraldo Brito Filomeno, in “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto”, Pág. 34, 3ª ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1993, afirma concludentemente que: “Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços… Aliás, o Código fala expressamente em atividades de natureza bancária…”  Portanto, não restam dúvidas que as normas do CDC também atingem as operações bancárias, em suas variáveis.”

[1][103] A.I. nº 196.022.982; TARS; Relator Juiz JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO; j. 20.06.96; un.   As disposições do CDC aplicam-se ás instituições financeiras, pois deve-se considerar consumidor também quem é a ele equiparado (Art. 29, CDC). “. Trata-se de agravo contra a decisão proferida pelo juízo de 1º grau, onde foi concedida liminar nos autos da ação declaratória de revisão de contrato, em que foi determinado que o réu, ora agravante, se abstivesse de tomar qualquer atitude no sentido de receber o crédito que está sendo questionado na demanda referida pelo protesto do título, bem assim não formalizasse o registro negativo SPC e no SERASA.  Improcede o argumento do agravante no sentido de que as disposições do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às operações de crédito efetuadas com instituições bancárias.  Acerca dessa questão, transcreve-se aqui as razões de decidir da sentença referente à Apelação Cível nº 195.151.741, as quais foram adotadas no acórdão daquele recurso por este relator.  “O contrato firmado entre as partes é contrato bancário, adesivo, sendo incontroverso sua validade como um todo, discutindo-se a validade de algumas cláusulas nele contidas, consideradas injustas e abusivas.  No caso dos autos, apesar de o Código de Defesa do Consumidor elencar as atividades bancárias, financeiras e de crédito, no conceito de ‘serviço’, do qual o consumidor se utiliza, ou adquire, como destinatário final (art. 2º, 3º , parágrafo 2º, do CDC), é preciso verificar se há consumo entre as partes.   A princípio esta inexistiria, porquanto se poderia argumentar que o crédito, tomado pelo comerciante, reta por este recebido como insumo. Se é insumo, não há consumo, porquanto não aparece o comerciante como destinatário final do crédito.  Destinatário final é aquele que retira o bem ou serviço da cadeia de produção, é o destinatário fático e econômico daqueles itens. O destinatário final não pode adquirir o bem, ou tomar o serviço, para revenda ou para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção de novos benefícios econômicos seria novamente transformado, usado como insumo, instrumento de produção, cujo preço seria incluído no preço final do profissional que o adquiriu ou tomou, não havendo, portanto, a destinação final do produto ou serviço.”

[1][104] Ap. n.º 196049514; TARS; Rel. Juiz CLÁUDIO CALDEIRA ANTUNES; j. 26.06.96; un. Entre o Banco e o cliente há relação de consumo. Submissão ao CDC. “O contrato de abertura de crédito – cheque especial – submete-se às regras do CDC, uma vez que as atividades desenvolvidas pela instituição financeira são equiparadas a serviço a teor do disposto no § 2º do art. 3º do CDC. Portanto, há uma relação de consumo entre o banco e o seu cliente em função da natureza da atividade bancária. Dito isso, ao julgador cabe o exame das cláusulas insertas no contrato objeto da lide para verificar se o consumidor ora recorrente merece a proteção legal do sistema de defesa do consumidor. A cláusula nº 07 do contrato (fl.47 da medida cautelar) enquadra-se no art. 51, incisos IV e X, c/c os arts. E, inc.V, ambos do CCB, e mais a Súmula nº 30 do egrégio STJ, pois é nula de pleno direito, haja vista que cumula comissão de permanência com a correção monetária, em caso de impontualidade da dívida, quando já estabelece uma taxa mensal prefixada de juros na ordem de 12,70%.”

[1][105] PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL (COMPOSIÇÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL NA DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO 119.488-5 – ACÓRDÃO 9724        RELATOR JUIZ RENATO NAVES BARCELLOS E PARTICIPARAM DO JULGAMENTO JUÍZES RONALD SCHULMANN E ANTONIO RENATO STRAPASSON)  : CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CABIMENTO – RECURSO PROVIDO . “ APLICAM-SE AS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, COM  POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, FACILITAÇÃO DOS INTERESSES DO ARRENDATÁRIO”.

[1][106] APELACAO CIVEL 0116115-5 – IVAIPORA – VARA CIVEL – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Ac. 7154 JUIZA ANNY MARY KUSS SERRANO   :  APLICACAO DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR-  EMBORA O CONTRATO TENHA PREVISTO ENCARGOS DURANTE SUA NORMAL EXECUCAO, NAO PREESTABELECEU PARA A

[1][107] APELACAO CIVEL 0111237-6 – – 12A VARA CIVEL – Ac. 9740 JUIZ CONV. EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI – TERCEIRA CAMARA  CONV. MARQUES CURY REVISAO DE CONTRATO. CODIGO DE DEFESA AO CONSUMIDOR. APLICACAO. INVERSAO DO ONUS DA PROVA. CONTRATO DE ADESAO. ABUSIVIDADE DA CLAUSULA. CLAUSULA MANDATO. NULIDADE.   O CONTRATO BANCÁRIO SUJEITA-SE AO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DIANTE DOS TERMOS DO ARTIGO 3 , 2 , DA LEI N 8.078/90.  NELSON NERY JR., EM SUA OBRA “CODIGO DE PROCESSO CIVIL”, ED. RT, 1997, PAG. 1374, COMENTANDO O ARTIGO 46 DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ENSINA QUE:  “TODAS AS OPERACOES E CONTRATOS BANCARIOS SE ENCONTRAM SOB O REGIME JURIDICO DO CDC. NAO SO OS SERVICOS BANCARIOS, EXPRESSAMENTE PREVISTOS NO 2 DO ARTIGO 3 DO CDC, MAS QUALQUER OUTRA ATIVIDADE, DADO QUE O BANCO E SOCIEDADE ANONIMA, RECONHECIDA A SUA ATIVIDADE COMO DE COMERCIO, POR EXPRESSA DETERMINACAO DO CODIGO COMERCIAL, ARTIGO 119. ASSIM, AS ATIVIDADES BANCARIAS SAO DE COMERCIO.  POR SER COMERCIANTE, O BANCO E SEMPRE FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVICOS.”.  LIMITACAO CONSTITUCIONAL DE JUROS. NORMA QUE NAO DEPENDE DE REGULAMENTACAO.   A UTILIZACAO DE CLAUSULA MANDATO E NULA, AO TEOR DA  SUMULA 60 STJ.

[1][108] QUINTA CÂMARA CÍVEL RELATOR: JUIZ NOEVAL DE QUADROS  EMENTA:  INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O CONTRATO BANCÁRIO SUJEITA-SE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DIANTE DOS TERMOS DO ARTIGO 3 INCISO 2 DA LEI 8078/90, QUE ENQUADRA REFERIDOS CONTRATOS DE NATUREZA BANCÁRIA, FINANCEIRA, DE CRÉDITO E SECURITÁRIA ENTRE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO FORNECEDOR. ( ACÓRDÃO 6760 QUINTA CÂMARA CÍVEL RELATOR JUIZ NOEVAL DE QUADROS)

[1][109] APELACAO 0062004-4 – LONDRINA – 6A VARA  – Ac. 2690 JUIZ ELI DE SOUZA

CLAUSULA CONTRATUAL.  TERMO DE FLUTUACAO. CLAUSULA SURPRESA. FLEXIBILIDADE DAS NORMAS COM CARACTERIZACAO DE CLAUSULA POTESTATIVA. CONTRATO FORMULARIO. CONTRATO DE ADESAO. FERIMENTO DO PRINCIPIO DA BOA-FE.  OS CONTRATOS FORMULARIO OU CONTRATOS DE ADESAO ESTAO INTIMAMENTE VINCULADOS AO PRINCIPIO GERAL DE BOA-FE, O QUAL FAZ TER POR GENESE UM DEVER DE INFORMAR AS CONDICOES DA CONTRATACAO LEVADA A TERMO. ISTO SE DA PARA QUE NAO NASCA UMA SITUACAO CARACTERIZADA ATRAVES DA CLAUSULA SURPRESA.  A SURPRESA SOBRE DETERMINADA CIRCUNSTANCIA CONTRATUAL PODE DECORRER, NAO SO DA MA-FE DO FORNECEDOR NA CONCLUSAO DO CONTRATO E DA FALTA DE ESCLARECIMENTO ADEQUADO SOBRE O CONTEUDO DO CONTRATO, MAS TAMBEM DA REDACAO OBSCURA.  A REDACAO CLARA E DE FACIL COMPREENSAO TAMBEM E PRINCIPIO QUE DEVE SER OBSERVADO PARA QUE O CONTRATO DE CONSUMO TENHA EFICACIA RELATIVAMENTE AO CONSUMIDOR. (NELSON NERY JUNIOR, “CODIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ED. FORENSE UNIVERSITARIA – BIBLIOTECA JURIDICA, LA. ED., 1991, PAG. 345).  AINDA QUE NAO HAJA UMA RELACAO DE CONSUMO PROPRIAMENTE DITA, TAIS PRINCIPIOS SAO APLICAVEIS SEJA POR SEREM INFORMATIVOS DA MATERIA, SEJA POR DERIVAREM DE UMA INTERPRETACAO DOS PROPRIOS INSTITUTOS DE NATUREZA MERCANTIL.

[1][110] . Ap n.º 122548-1; TAPR; Rel. Juiz COSTA BARROS; j. 02.06.99; un. Aplicabilidade das normas do CDC aos contratos bancários. “A toda evidência, aplicável ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A atividade bancária é expressamente contemplada no CDC, como atividade por ele regulada (art. 3º, § 2º). A respeito do tema, vale reproduzir ensinamento de Claudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, RT, 1995, 2ª ed.). ” Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas as normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual”. No dizer de Nelson Nery Júnior, CDC Comentado p. 311, n. 11, Forense Universitária, 1ª ed.: “Ainda que ad argumentadum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo”.O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 57974-0-RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, da 4ª Turma, assim decidiu: “O recorrente, como instituição bancária está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário”.

[1][111] APELACAO 0076556-2 – CURITIBA – 10A VARA CIVEL – Ac. 7049                JUIZ RAFAEL AUGUSTO CASSETARI – OITAVA CAMARA CIVEL O CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ENCERRA NORMA DE CARATER PUBLICO DE MAIS ALTA RELEVANCIA SOCIAL, NOS TERMOS DOS ARTS. 5 , XXXII, E 170, V, DA CONSTITUICAO FEDERAL, POR ISSO DE APLICACAO IMEDIATA AOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DE SUA VIGENCIA QUE, POR CONFIGURAREM HIPOTESES DESCRITAS NA LEI N 8078/90, POR ELA PASSAM A SER REGIDOS

[1][112] Ap n.º 114539-7; TAPR; Rel. Juiz RUY CUNHA SOBRINHO; j. 17.06.98; un. As operações bancárias submetem-se as normas do CDC e, em particular o leasing, pois devem prevalecer nas relações comerciais a boa-fé e o equilíbrio contratual, sendo cânone constitucional a proteção do consumidor nas atividades econômicas (art. 170, V, CF) “Conforme disse o estudioso magistrado paranaense Albino Jacomel Guérios em sentença que passou pelo crivo deste Tribunal: “O Código de Defesa do Consumidor emprega dois critérios para definir o consumidor: o teleológico ou econômico – consumidor é o destinatário final do produto ou do serviço – e a sujeição a uma das práticas nele previstas – consumidor é todo aquele, mesmo profissional, ou não-destinatário final, sujeito a certa atividade (art. 2 º, parágrafo único, 17 e 29 do CDC). A atividade bancária, por seu turno, vem expressamente contemplada no CDC, como atividade por ele regulada (art. 3º, parágrafo 2º). Esses dois dados conduzem à caracterização de todo e qualquer contrato bancário, mesmo quando dele participe um profissional, como de consumo”. E continua: O arrendante, no leasing financeiro, adquire o bem, pagando o preço ao fornecedor, e a entrega ao arrendatário, recuperando o capital investido e lucrando; há na verdade também um financiamento e circulação de riqueza, elementos caracterizadores da atividade bancária, forçando, isso o enquadramento do arrendamento mercantil como contrato bancário e, como conseqüência, como contrato de consumo”. este que se encontra sob exame, pelo que deve ser atacada a tese do apelante, e sob este prisma enfrentada a questão.”

[1][113] ARRENDAMENTO MERCANTIL – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – FORO DE ELEIÇÃO – CONTRATO DE ADESÃO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA ABUSIVA – INEFICÁCIA DO FORO ELEITO, EM PREJUÍZO DA PARTE ADERENTE – APELAÇÃO PROVIDA. Como é direito básico do consumidor, além do acesso aos órgãos judiciários, a facilitação da defesa de seus direitos (art. 6º, incs. VII e VIII do CDC), no contrato de adesão, por inexistir a liberdade plena de contratar, é ineficaz a cláusula de eleição de foro em prejuízo da parte aderente, devendo ser aplicadas as regras gerais de competência em seu favor. Argumentos contido no Voto do Magistrado : Por outro lado, apesar do art. 111 do Código de Processo Civil estabelecer que as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território (incompetência relativa), elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações, o que também é ratificado pela Súmula nº 335 do S.T.F., no presente caso estamos diante de uma relação de consumo e, como tal, a questão deverá ser analisada à luz das normas protetoras do Código de Defesa do Consumidor.  Essas normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis aos contratos bancários em geral, abrangendo igualmente as operações de leasing, porque as arrendantes também são instituições financeiras reguladas pelo Banco Central do Brasil e, portanto, caracterizadas como fornecedoras de produtos e prestadoras de serviços (art. 3º, caput e seus §§, do CDC), enquanto os tomadores de crédito bancário ou usuários de quaisquer serviços prestados pelas instituições financeiras são consumidores, ainda que por equiparação, abrangidos pelo disposto no art. 29 do mesmo Código de Defesa do Consumidor.

[1][114] Junior, Nelson Nery , Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 311, n 11, Forense Universitária, 1991, 1ª edição

[1][115] Efing Antônio Carlos , Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro, Segundo as Normas do Código de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, volume 18, pp.125 e seguintes, Editora Revista dos Tribunais, 1996

[1][116]  Mandelbaum, Renata Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, p. 101, n 36.2, Editora Revista dos Tribunais, 1996.

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CELSO OLIVEIRA MARCELO

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