Resumo: Atualmente, o cenário econômico mundial, através da exponencial crise, vem afetando frontalmente o elo mais fraco da corrente nas relações trabalhistas – o empregado, servindo tais considerações para que o leitor se atente qual a principal preocupação desse trabalho.
Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Da dignidade da pessoa humana. 3. Considerações finais.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Atualmente, o cenário econômico mundial, através da exponencial crise, vem afetando frontalmente o elo mais fraco da corrente nas relações trabalhistas – o empregado, servindo tais considerações para que o leitor se atente qual a principal preocupação desse trabalho.
O que mais se agrava, à luz do que prevê o ordenamento jurídico, mormente na esfera trabalhista, é a limitação contida na legislação que regula tais relações, que necessita, não só de flexibilização de suas normas, bem como de outras situações, bem como a necessidade do “agir”, com iminência, dos Poderes, dos Agentes da Administração Pública, da conscientização como um todo.
O repúdio da coletividade vem se tornando cada vez mais transparente. Atualmente, quase todos têm um ente na família “afastado de suas funções”, por diligências burocráticas – e arbitrárias de seus, até então, empregadores.
Com o máximo respeito a todos os demais posicionamentos sobre a flexibilização, a alteração dos dispositivos da CLT, sem recriminar e penalizar as manobras radicais feitas por seus empregadores, bem como a inobservância na utilização pelos Magistrados da ponderação, a omissão dos agentes dos Poderes em não buscar soluções imediatas ao problema, é o mesmo que “chover onde já está molhado”.
Com o neoliberalismo, o empregado já era visto de forma frágil, diante de uma grande empresa. Imagina com a crise atual? O ser humano, quando forma uma relação de emprego, é “a pessoa da empresa”, por isso é obrigado a se sujeitar as normas da mesma, abdicando de muito esforço para se manter ativo. A realidade atual é que o mesmo, que merece ser tratado com o mínimo de dignidade, está ultrapassando o máximo que pode, para manter os empregadores precavidos da crise, custeando a mantença das mesmas, por culpa do Governo – que não adotou medidas visando prevenir tal situação; bem como, por culpa de nossas normas, ultrapassadas. E a Administração, na pessoa de seus agentes, e respectivos Poderes, diante de um problema que estourou por falta de diligências preventivas, não pode “cruzar os braços”, contando que a alteração de uma lei promoverá um “verdadeiro milagre” à coletividade atingida.
A alteração dos seus dispositivos, por si só, não é o suficiente para amenizar o prejuízo sofrido pelos empregados, eis que, com o avanço na globalização, a legislação já produz vigor estando obsoleta às novidades, ainda mais em uma crise que se agrava de forma exponencial. É preciso ir além, motivo pelo qual já vale ressaltar a discordância plena de que a flexibilização vai representar um marco em todo o ordenamento jurídico, solucionando todas as mazelas, se por si só se modificar a legislação, no todo ou em parte.
Parte-se da premissa, sob o ponto de vista estritamente jurídico, de que é preciso em primeiro lugar, enxergar, com “olhos de ver”, quem está sendo mais bombardeado nessa crise, para posteriormente, julgar, dando primazia ao mais fraco, obedecendo, logicamente, a hierarquia das normas, a proporcionalidade e razoabilidade no julgar, no legislar, no agir dos agentes em exercício.
Diga-se logo: o maior prejudicado da crise atual é o empregado, pois ele é um ser humano e é detentor da dignidade humana em todos os setores, princípio fundamental, conforme previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Republicana de 1988, principalmente, nas relações de emprego. A ponderação de interesses deve reger, nesses casos, com arraigada força, para a máquina funcionar.
A idéia de flexibilização faz com que a sociedade tenha uma idéia de que a mesma ocorrerá como um “passe de mágica”. Quem dera se só isso solucionasse toda a problemática atual. A mudança da instrumentalidade das normas, se não for bem utilizada nos casos atuais, seja por parte dos Julgadores, seja por parte dos agentes, em reprimir os danos incomensuráveis que os empregadores vêm causando aos empregados, cai por terra.
Ora, a idéia da flexibilização, a contragosto dos polêmicos Membros de Sindicatos de Categoria, já era notoriamente vista, há mais de vinte anos, com o advento da Constituição Republicana, conforme dispõe o artigo 7º, incisos VI, XIII e XIV, bem explicitado no artigo 618, da CLT – Princípios e garantias fundamentais do cidadão. [1]
Com uma série de fatores interligados, e que serão mencionados no presente, aí sim, se pode dizer que haverá uma mudança que não só diminuirá consideravelmente a quantidade de demandas interpostas que abarrotam os Tribunais Regionais do Trabalho e Superiores, mas irá forçar Magistrados, funcionários, profissionais militantes, e principalmente, os empregadores, e verem o empregado, nesse momento, como um elo mais frágil.
Assim, será dada primazia, não no sentido de considerá-lo acima de todas as coisas, mas sobrepesando seus direitos dentre os demais.
A partir dessa consciência, os trâmites e procedimentos serão mais ágeis e precisos, sendo atendido o Princípio Constitucional da Celeridade Processual, porque a consciência abrangerá um todo.
Tais fatores, de complexidade, devem estar atrelados, e em, nenhum momento, são comumente abordados pelos doutrinadores e conhecedores do assunto.
Tampouco pela sociedade, que descrente de todo o retrocesso dos entes e Poderes, preferem tratar a Lei Maior como um bloco de papel, porque se veem constantemente prejudicadas. Quem dirá os desempregados ou “afastados” pelos empregadores, a bel prazer.
A realidade é que a Administração Pública, na pessoa de seus agentes, também é absolutamente omissa ao problema (a guisa de exemplo, menciona-se o próprio Tribunal Superior do Trabalho que, em seus julgados, não consegue alcançar a seriedade que tal crise vem ocupando).
Além disso, é válido citar como outro exemplo à carência de uma intervenção estatal precisa – com iminência, porque o maior lesado disso tudo é o próprio empregado, que vem sendo cada vez mais execrado e prejudicado.
É cediço que o artigo 7º trata de princípios e garantias fundamentais. Ao contrário do que muitos pensam, tais princípios, não estão elencados apenas no artigo 5º, estando, sim, espalhados em todo o texto legal.
Até então, fora mencionado dois princípios – um fundamental e outro, constante no rol dos princípios e garantias. De um lado, o princípio constitucional da dignidade humana do empregado, que vem sendo massacrado, sob vários ângulos, seja pelo empregador, seja com encargos, ou ainda, pela arcaica legislação trabalhista. De outro, os contidos no artigo 7º. Nas mãos do legislador, como decidir deparando-se com dois preceitos máximos no texto constitucional?
A ponderação de interesses é indiscutível em tais casos. O Julgador se defronta com dois princípios constitucionais e tem que proferir uma sentença, não priorizando uma norma e desconsiderando outra – até porque na Constituição Federal, não há que se falar em uma suposta “hierarquia das normas constitucionais”. O que ele terá que fazer é analisar o caso com a máxima cautela e fazer com que um princípio constitucional tenha mais sobrepeso do que outra naquela dada situação.
Obviamente, que nesses casos, é dever do Magistrado, pautado na razoabilidade e proporcionalidade, e dependendo do grau de prejuízo sofrido pelo empregado, dar sobrepeso à dignidade, por ser fundamental a todos os seres humanos – o mínimo, pelo menos.
Para isso, há de ser comentado, sob o ponto de vista estritamente jurídico e com o máximo respeito às outras teses sustentadas, os prejuízos que os empregados vêm sofrendo, diga-se, em larga escala, com a atual crise econômica mundial, para vislumbrarmos o porquê da prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana e sua primazia, na ponderação. Senão vejamos:
– Com a crise, o que vem ocorrendo, procedimentalmente, vem sendo utilizado de má-fé, por parte dos empregadores em geral, preocupados em se precaver das consequências da referida situação, a aplicação prática de uma visão distorcida do Artigo 476-A, da CLT. [2]
– Tal conduta, considerada desleal, faz com que os empregadores que, visando se eximirem da obrigatoriedade no pagamento de verbas indenizatórias oriundas da rescisão do contrato de trabalho, além de má-fé, utilizem de subterfúgios (o artigo 476 prevê o caso de um afastamento para realização e acompanhamento de curso ou programa de qualificação profissional – pasme!), afastando o empregado por motivos não condizentes com a realidade.
– Tudo isso para se eximir no pagamento de salário, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, INSS. Não podemos esquecer que o FAT é para o empregado, e não para o trabalhador.
– O resultado disso é uma quantidade considerável de pessoas afastadas de suas atividades laborais, quando na verdade deveriam ter seus contratos rescindidos, e verbas indenizatórias devidas em mãos.
– Que culpa tem o empregado, que dedica boa parte de sua vida à empresa, com habilitualidade, subordinação, continuidade, se a empresa visa, através de diligências burocráticas, prevalecer-se e se resguardar ante a uma crise, da forma mais desumana e cruel?
– Logo, o ato de afastar o empregado de suas atividades, sob o foco financeiro, é muito favorável ao empregador. Mas, e quanto ao empregado, que tem família?
Partindo desse entendimento, passa-se a tecer considerações sobre a importância do princípio fundamental da dignidade humana do trabalhador, e o que o Legislador deverá fazer quando se confrontar com dois princípios constitucionais máximos na legislação: de um lado, a dignidade, fundamental; de outro, o artigo 7º e seus incisos, elencados no rol dos princípios e garantias fundamentais.
Tal trabalho será dividido em duas partes. A primeira, abordando o lineamento histórico e importância da existência do princípio fundamental da dignidade para a coletividade, conceito e conteúdo, como um todo. Sem a pretensão de esgotar o assunto, passa-se tecer considerações, com silogismo, da ponderação de interesses.
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Constituição Republicana serve, pela própria pirâmide de Kelsen, como parâmetro de validade de todas as demais normas que se encontra em patamar inferior, pelo Princípio da Hierarquia das normas constitucionais.
Ademais, é de alterabilidade rígida e sentido formal. Ou seja, só é constitucional o que estiver contido nela, seja em razão do trabalho do Poder Constituinte Originário, seja pela introdução de novos elementos através de emendas, desde que observadas as regras colocadas pelo Originário, ganhando cada dia mais traços com as emendas constitucionais, principalmente a EC nº. 45/2004.
Em seu bojo, podemos encontrar todos os caminhos para que um legislador infraconstitucional possa fazê-lo. Nada mais é do que a regra-matriz de cada assunto, para que, como uma luz, possa ser regulamentado e seguido fielmente. As diretrizes são seguidas pelos seus Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário, elaborado por uma Assembléia Constitucional Contribuinte (Deputados e Senadores Federais), tornando-se a lei básica de um dado Estado, formando do mesmo, um Estado Democrático de Direito. Não é assim que o texto constitucional se inicia? (Preâmbulo)
É válido ressaltar que a Constituição de 1988 é promulgada, porque emana da vontade do povo que, na qualidade de cidadãos eleitores (conquista adquirida ao longo dos anos), contribuem para a escolha de representantes eleitos, ou diretamente (democrática, popular); ao contrário de uma constituição outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário (através de ato arbitrário e ilegítimo).
Quanto à forma, é escrita, ou seja, dotada de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, que estabelece as normas fundamentais de um Estado. Ademais, quanto à extensão, são analíticas, ou seja, abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderam fundamentais. Quanto ao modo de elaboração, são dogmáticas, ou seja, sempre escritas e com rastros de um histórico, dogmas e estruturas de formação de um Estado. Por fim, quanto à alterabilidade, é uma legislação rígida, fato este que se comprova com o previsto em seu artigo 60.[3]
Partindo-se nessa esteira de entendimento, o primeiro artigo trata dos princípios fundamentais desse Estado Democrático, constituído por três poderes, e seus respectivos fundamentos, quais sejam: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho, e o pluralismo político. [4]
Assim, a Carta Magna deve trazer em seu bojo elementos integrantes, sejam eles componentes, sejam constitutivos do Estado, quais sejam: a soberania, a finalidade, o povo e o território.
No tocante à dignidade da pessoa humana, que abrange um leque de situações jurídicas, em todo o seu corpo, além dos dispositivos infraconstitucionais e afins, vale trazer os dizeres lapidares do Dr. Atahualpa Fernandez e de Manuella Maria Fernandez, a saber:
“A consideração da Constituição como norma jurídica dotada de força normativa – norma invocável em juízo pelos cidadãos e não somente organizadora dos poderes superiores do Estado – fez com que, de pronto, o quadro dos direitos fundamentais, dos princípios e valores formulados pela norma constitucional deixassem de ser meros enunciados finalistas (que somente e quando os assumisse o legislador passariam a ter alguma eficácia e na medida em que o próprio legislador livremente assim o quisesse) e passassem a ser diretamente operativos, sem necessidade da intermediação legal e ainda por cima da própria intermediação, quando existente. Por outro lado, a superioridade normativa da Constituição, com todo o seu sistema de princípios e de valores, marca os limites e as condições de possibilidade da interpretação de todas as demais normas e estabelece para todos os níveis da ordem jurídica a obrigação de interpretar “de acordo” com as regras, princípios e valores que estabelece – os quais, diga-se de passo, costumam ser invocados com uma alta carga emotiva e cuja interpretação apresenta sempre uma maior complexidade dá lugar a maiores disputas, que a das demais normas (entendida a expressão em seu sentido mais amplo) do resto do ordenamento jurídico”. [5]
Quanto a sua consagração, a idéia da dignidade humana e do mínimo existencial, encontrava-se intrínseca nos dogmas cristãos, que carrega em seu bojo, mesmo com traços de grande evolução, a necessidade de fraternidade mútua entre os indivíduos, visando à modificação dos conceitos. Até rastros desse ideal já existiam no Império Romano, com a imposição do Imperador Constantino de vedação de crueldade aos escravos, por serem todos iguais. [6]
Segundo Wesley Louzada, parafraseando os dizeres de Humberto Eco:
“Pelos estóicos, a dignidade seria uma qualidade que, por ser inerente ao ser humano o distinguiria dos demais. Com o advento do Cristianismo, a idéia ganha grande reforço, pois, a par de ser característica inerente apenas ao ser humano, este ser, na concepção cristã, foi criado à imagem e semelhança de Deus. Ora, violar a dignidade da criatura seria, em última análise, violação à vontade do próprio Criador. Esta a mensagem cristã que foi posteriormente deturpada a partir do momento em que o poder político passa a influenciar a igreja, que cria teses justificadoras de uma série de abusos e violações, notadamente para justificar a escravidão”. [7]
Somente com a Constituição Republicana de 1988, a dignidade foi inserida como direito fundamental, passando a ter comando estruturante da organização do Estado, à luz da discussão dos direitos sociais, em especial, o direito mínimo vital, em âmbito nacional e internacional.
Nos dizeres de Fábio Konder Comparato:
“A dignidade da pessoa humana não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, por sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre, como assinalou o filósofo, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas[8]“.
É evidente e notório que assunto maior a ser discutido é o do princípio fundamental da dignidade humana, em todas as esferas, mormente quanto ao foco que se pretende abranger o presente trabalho. Toda forma de aviltamento e degradação ao ser humano é injusta. Toda a injustiça é indigna e, sendo assim, desumana.
Ora, o empregado, ante a uma relação de emprego, é subordinado aos preceitos desenvolvidos por uma empresa. Passa boa parte de sua vida dedicando-se a ela. Sem empregados, a máquina do dia-a-dia do empregador, através de suas atividades, não funciona, tampouco se mantém.
Boa parte da dedicação em seu labor cai por água abaixo com o procedimento no quais as empresas vem, maliciosamente, tomando, para onerar mais ainda o empregado, que não recebe o que é seu de direito, para mantê-las com status e renome, ante a crise mundial. Culpa desse empregado, que sempre “vestiu a camisa”?
Não. A culpa é dos nossos Governantes, eleitos pelo povo, que tinham o dever de estabelecer medidas preventivas para evitar a quantidade exponencial de desempregos que vem afrontando o nosso País.
A realidade atual é desumana e degradante, motivo pelo qual se encontra de um lado, com arraigada força, tal princípio – diga-se de passagem, fundamental.
Do outro, os princípios e garantias fundamentais, contidos no artigo 7º, quando menciona os direitos aos empregados, corrompidos porque vem sendo “afastados de suas funções”, a bel prazer, sem receber as verbas indenizatórias, para “manter” o empregador.
Tal dispositivo entra em questão em confronto com a dignidade, de tal sorte que o texto prevê algo que não vem sendo cumprido pelos empresários. E cada caso é um caso específico. Cabe ao Julgador avaliar a dignidade com os direitos do trabalhador, confrontando-se com a situação concreta, para avaliar a gravidade na qual o empregado vem sendo acometido em não receber, sequer, o mínimo de respeito e consideração.
Eis aí, a ponderação de interesses, imprescindível ao neoliberalismo – porque as normas já são promulgadas sem alcançar o avanço da globalização, como ainda, pela gravidade do cenário atual nacional e internacional.
Caberá ao Auditor do Trabalho, a princípio, encarregado de aplicar penalizações e preveni-las, quando se atenta para o presente problema, fazer a ponderação e verificar que a dignidade estará sempre em maior sobrepeso que os demais princípios e garantias, contidos na legislação. Afinal de contas, a ponderação de interesses em si está intimamente ligada com o princípio fundamental retro citado, em todos os focos.
A ponderação de interesses nada mais é do que a visão que o Julgador deverá ter, caso a caso, com razoabilidade e analisando a proporcionalidade do evento, diante de dois princípios constitucionais, aplicarem o que tiver maior relevância naquele momento.
Diga-se logo que a dignidade do empregado lesado deve estar acima de qualquer outra situação na qual se deparar o julgador.
É da essência da ponderação de princípios a noção de problema, ou seja, a consideração individual de cada caso concreto, e o grau no qual foi afetado o elo mais fraco, para incidência maior ou menor de cada princípio, com consequente predominância do raciocínio tópico sobre o raciocínio sistemático.
Por parte do empregado, resta patente a boa-fé, tanto no momento que exercia o labor, quanto afastado. Em contrapartida, aos empregadores, manobras e situações consideradas desprovidas de bom senso, desviadas.
Para se identificar a ponderação de interesses, entende o Professor Daniel Sarmento:
“A ponderação de interesses só se torna necessária quando, de fato, estiver caracterizada a colisão entre pelo menos dois princípios constitucionais incidentes sobre o caso concreto. Assim, a primeira tarefa que se impõe ao intérprete, diante de uma possível ponderação, é a de proceder à interpretação dos cânones envolvidos, para verificar se eles efetivamente se confrontam na resolução do caso, ou se, ao contrário, é possível harmonizá-los.[9]
E acrescenta:
“Na tópica, o pensamento jurídico é essencialmente problemático. Enquanto, no modo de pensar sistemático, parte-se do sistema para dele deduzir a solução para o caso, na tópica o ponto de partida é o problema. Inverte-se, portanto, a perspectiva de aplicação do direito, cuja ênfase passa a recair na indução e não mais na dedução.”[10]
Sarmento, através de seu brilhantismo, descreveu exatamente a problemática, que ultrapassa a pura e simples alteração da norma, para flexibilização. É preciso que os Julgadores, dotados de bom senso, atendam ao princípio fundamental, na hora de impor sanções, com atenção especial à situação de desvantagem do empregado, com a crise e a arbitrariedade do empregador.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Assim, conclui-se partindo do pressuposto que a arbitrariedade praticada pelos empregadores é gritante, pois aplicam o artigo 476, A, de forma diametralmente oposta à realidade, providos de má-fé e lucrando as custas do empregado, elo mais fraco, que passa a não ter, sequer, o mínimo de dignidade. A modificação da CLT, portanto, não é o suficiente para sanar a crise econômica que assombra nacionalmente e internacionalmente, se, desde já, não houver uma postura da Administração Pública, que foi omissa, desde o momento em que permitiu que o lamentável cenário arrebentasse para o mais fraco – o trabalhador.
Agora que a situação se torna cada vez mais drástica, as medidas face aos empregadores deverão ser tomadas de forma extrema e iminente, principalmente contra as grandes empresas, pois estas se manterão por muitos anos, ao contrário das empresas de médio e pequeno porte. Por isso, é necessário que se proceda a ponderação, porque cada caso possui um grau, motivo pelo qual a análise é diferenciada, sempre preponderando à dignidade da pessoa humana.
Acima de qualquer ponderação, ela se destaca e não pode ser deixada para trás. O que ocorre é a ineficiência dos agentes da administração que já deveriam estar tomando medidas preventivas – ou até repressivas, como penalidades aos empregadores, eis que isso não ocorreu como um passe de mágica. A máquina da Administração Pública, ante ao problema, não vem funcionando devidamente, o que dificulta solucionar os interesses da coletividade.
A solução será a análise de todas as normas coletivas de trabalho que estejam causando lesão aos empregados (redução ou corte dos direitos), sob pena de ser imediatamente expurgado, por não atender os preceitos contidos em lei. E isso só será feito com a ponderação, prevalecendo sempre à dignidade, com bom senso (eis que cada empresa possui sua peculiaridade) e proporcionalidade (medidas mais brandas as mais severas).
Informações Sobre o Autor
Amanda de Abreu Cerqueira Carneiro
Advogada – Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá – Redatora responsável pelos impressos jurídicos de uma grande editora à nível nacional (COAD) – Membro da Equipe Técnica ADV dessa empresa – Consultora jurídica.
