Poder familiar: Mudança de conceito

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Resumo: No presente artigo analisa-se o instituto do poder familiar e sua mudança de conceito ao longo da história, além dos direitos e responsabilidades dos pais decorrentes do exercício do poder familiar. Assim, constata-se que diante da mudança de paradigma que envolve a família, o pátrio poder deixou de ser a autoridade  suprema do pater sobre a família, para dar espaço ao afeto e a igualdade. Os novos princípios trazidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente provocaram alterações significativas nas estruturas familiares. A família atual é a que se forma pelo afeto, através do convívio entre seus membros e não mais através do sacramento do casamento com a finalidade puramente patrimonial e procriativa. [1]


Palavras chave: Família; Poder Familiar; Dignidade Humana; Responsabilidades, Afetividade.


Abstract: In the present paper analyzes the institution of family power and its change of concept throughout history and the rights and responsibilities of parents because of the exercise of family power. Thus, it appears that given the paradigm shift that involves the family, parental rights ceased to be the supreme authority of the pater of the family, to make room for love and equality. The new principles introduced by the Federal Constitution and the Statute of the Child and Adolescent led to significant changes in family structures. The current family is formed by affection, through interaction between its members and not through the sacrament of marriage purely for the purpose sheet and procreative.


Keywords: Family, Power Family Human Dignity, responsibilities Affection.


Sumário: Introdução. 1. O Poder Familiar: Mudança de Conceito 1.1 Características e Abrangência 1.2 Direitos e Deveres na Relação Paterno-Filial 1.3 O Papel dos Pais no Desenvolvimento dos Filhos 1.4 O Direito á Convivência e o Dever de Visitação. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.


INTRODUÇÃO


Neste artigo, analisar-se-á o instituto do poder familiar, em um aspecto geral, destacando a mudança de conceito, características e abrangência, para melhor entender os direitos e deveres legalmente atribuídos aos pais em virtude do exercício do poder familiar e a real importância de seu cumprimento para a perfeita formação dos filhos. Desta forma, destaca-se a relação da figura paterna e seus reflexos afetivos, abordando efeitos psíquicos e jurídicos, quanto ao abandono, especialmente após a ruptura da relação conjugal.


1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO: DO PÁTRIO-PODER AO PODER FAMILIAR


Na Antiguidade o pater[2] tinha poderes ilimitados sobre os filhos, enquanto a mãe, totalmente submissa, nada podia decidir quanto à educação dos filhos. A evolução do presente instituto foi no sentido do termo “poder familiar”, antes intitulado pátrio-poder, deixar de ser o poder que o pai detinha sobre a vida e morte dos filhos, passando a ser um munus público, um poder/dever dos pais no interesse dos filhos. Foi em virtude do reconhecimento dos filhos como seres humanos dotados de dignidade, que se passou a reconhecer seus direitos, destacando o direito/dever de convívio com ambos os pais, independente de coabitação.


Wilson de Oliveira[3] afirma que o poder familiar é um instituto jurídico destinado a proteger os filhos menores.


No mesmo sentido, Roberto João Elias[4] conceitua o poder familiar como: “um conjunto de direitos e deveres, em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade”.


O Código de Menores, Lei nº 6.697 de 1979, tinha como objetivo apenas retirar das ruas os menores em situação irregular. A Declaração Universal dos Direitos das Crianças da ONU de 1989 instaurou uma nova visão, concedendo o direito à criança e ao adolescente de serem tratados de forma diferenciada, levando em conta sua vulnerabilidade, surgindo assim, da doutrina da proteção integral. Todavia, a Constituição Federal de 1988 inovou na proteção à criança e ao adolescente, adotando o princípio da proteção integral, diferentemente, à doutrina adotada pelo Código de Menores.


Tendo em vista a política de proteção integral às crianças e adolescentes, o ECA consolidou o direito dos filhos de serem amparados e cuidados pelos pais. Assim, compete ao pai e à mãe, em igualdade de condições, o exercício do poder familiar, dirigir e comandar a estrutura da família, devendo sempre ser almejada pelos membros da mesma: a felicidade e o afeto mútuo, para que os filhos tenham a possibilidade de aperfeiçoar-se e desenvolver-se como cidadãos a fim de alcançar a ampla e irrestrita dignidade humana.


1.1 CARACTERÍSTICAS E ABRANGÊNCIA


O poder familiar constitui uma responsabilidade comum dos genitores, de prestar aos filhos, enquanto civilmente incapazes, o necessário ao seu sustento, proporcionando-lhes, alimentação, vestuário, educação, moradia, lazer, assistência à saúde, em conformidade com os artigos 227 da Constituição Federal e o 22 do ECA.[5]  Art. 22: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.


Maria Helena Diniz[6] destaca que “o poder familiar decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal, e é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas”.


Trata-se de um encargo atribuído pelo Estado aos pais, no intuito de que estes zelem pelo futuro de seus filhos, que serão posteriormente entregues à sociedade. Maria Helena Diniz[7] afirma que o poder familiar “é uma espécie de função correspondente a um encargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo”. É portanto, um encargo atribuído pelo Estado aos pais, em benefício dos filhos, de forma irrenunciável.


O estado de filiação é imprescritível e irrenunciável, conforme institui o artigo 27 do ECA.[8] Washington de Barros Monteiro destaca o mesmo autor:[9]


“Essa imprescritibilidade descansa na conexão existente entre o interesse do individuo e o do Estado. Além disso, o status families implica coincidência de direitos e deveres, que impede que alguém se isente de seus deveres, despojando-se dos direitos que porventura lhe assistam. Nesse sentido a súmula 149 do STF.”


Orlando Gomes[10] comenta que o poder familiar compreende disposições legais dos deveres atribuídos aos pais, para que cuidem dos interesses de seus filhos menores. Os encargos do poder familiar, todavia, podem ser confiados a outras pessoas que não seja os pais, mas o poder familiar, em sua integridade, é indelegável e irrenunciável.


O poder familiar atribui aos pais inúmeros deveres e direitos irrenunciáveis, entre eles o dever de tê-los em sua guarda e companhia. Os pais precisam estar presentes na vida de seus filhos e esse dever é fundamental para que os mesmos possam crescer e se desenvolver. Desta feita, mesmo no caso de não haver coabitação com os genitores ou nos casos de separação, o poder familiar persistirá conjuntamente aos deveres intrínsecos a ele, devendo ser respeitados e cumpridos integralmente.


O poder familiar “conserva ainda, a natureza de uma relação de autoridade, por haver um vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm o poder de mando e a prole, o dever de obediência (CC, art. 1.634, VII)”.[11] Destaca-se que a autoridade do pai é em benefício do desenvolvimento do filho e o poder de mando deve ser exercido dentro dos limites da lei, sem haver abusos. De acordo com Maria Helena Diniz[12] o poder familiar,


“compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, como fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja físico, mental, moral, espiritual ou socialmente. A autoridade paternal é o veículo instrumentalizador de direitos fundamentais dos filhos, de modo a conduzi-lo à autonomia responsável.”


A autoridade dos pais concentra-se, principalmente na educação e condução da criação dos filhos, impondo-lhes limites para que desde cedo compreendam o sentido das normas e que estas devem ser respeitadas.  Os pais conscientes de sua tarefa como educadores deverão preparar os filhos para a vida em sociedade.


Quanto à abrangência do poder familiar, pode-se afirmar que as prerrogativas dos pais decorrem do exercício do poder familiar. Conforme grifa Pontes de Miranda[13] referindo-se ao Código Civil de 1916: “o fato jurídico da adoção, considerada como uma das fontes do pátrio poder é tanto mais compreensível quanto se atenda que a verdadeira essência material dos fatos sociais está na relação sócio-psicológicas” Não obstante, o poder familiar abrange a filiação vislumbrando a isonomia constitucional, independente da origem de filiação, seja ela biológica, socioafetiva ou produto de reprodução humana artificial.


1.2 DIREITOS E DEVERES NA RELAÇÃO PATERNO-FILIAL


O exercício do poder familiar abrange um complexo de deveres, impostos pela lei em benefício da prole, de acordo com o artigo 1.634 do Código Civil: [14]


Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:


I – dirigir-lhes a criação e educação;


II – tê-los em sua companhia e guarda;


III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;


IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;


V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;


VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;


VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.


É dever dos pais criar e educar os filhos. Não obstante, nem sempre essa tarefa é desempenhada com afeto e dedicação dos quais precisam uma criança. Outrossim, Silvio de Salvo Venosa[15] relaciona a importância deste dever para a formação da pessoa dos filhos:


“Cabe aos pais primordialmente, dirigir a criação e a educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Falando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas […].”


Toda criança tem direito à participação efetiva de seus pais na sua educação. Assim, os pais devem estar atentos às necessidades materiais, afetivas e morais dos filhos, buscando sempre que possível atendê-las.


A guarda é ao mesmo tempo um dever e um direito, como por exemplo, o de reter o filho no lar, o de reger sua conduta, o de reclamar a guarda de quem ilegalmente o detenha, o de proibir-lhe companhias prejudiciais e de frequentar lugares que sejam apropriados à idade. Todavia, ao pai que não fica com a guarda tem o dever de companhia, cabendo os mesmos deveres, como o de providenciar pela vida do filho, de velar pela sua segurança e saúde e prover o seu futuro. [16]


A responsabilidade dos pais, de ter os filhos em sua guarda e companhia, enseja uma constante atuação de ambos os progenitores. Roberto João Elias[17] lembra que: “os pais têm direito de ter os filhos em sua companhia e guarda. Isso, naturalmente, é complemento indispensável para o cumprimento do dever de educar, tarefa que não se pode cumprir a longa distância”.


As prerrogativas atribuídas à criança, em virtude do poder familiar, é no sentido de se priorizar a criação e educação no seio da família que a gerou, sendo que as penalidades de suspensão e destituição do poder familiar ganharam contornos de subsidiariedade, devendo sempre ser priorizada a convivência familiar.


Em virtude da importância que ambos os pais exercem no processo de formação dos filhos, Nelsinha Elizena Damo Comel[18] lembra que “o lugar da criança e de um jovem é dentro da família, pobre ou não, em que o mais importante é a efetivação racional e não necessariamente melhores condições materiais”.


A Constituição Federal no artigo 227, prevê que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.[19] Igualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente em muitos artigos estabelece o respeito à dignidade, que são sintetizados por Patrícia Ramos:[20]


“Toda criança ou adolescente tem direito à convivência familiar (art. 19 do ECA), à liberdade, ao respeito, à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais, garantidos na Constituição Federal e nas Leis (art. 15 do ECA), assim como liberdade de opinião e expressão, participação na vida familiar e comunitária (art. 16 do ECA), além de inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, dos valores, idéias e crenças (art. 17 do ECA), sendo dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente (art. 18 do ECA)”.


O dever de guarda é muito importante para que se efetivem as demais prerrogativas do poder familiar. Neste sentido, Pontes de Miranda[21] afirma:


“O pai, a exemplo da mãe, não poderia bem prover á educação do filho, sem ter o direito de obrigá-lo a residir na casa paterna, ou materna, ou em qualquer lugar que lhe prouvesse, como colégio, escola de artífices, etc., fixar-lhe as horas de trabalho e estudo; proibir-lhe diversões licenciosas, determinar o momento em que se deve recolher etc. o conjunto desses pequenos diretos paternos, ou maternos, é o que constitui o dever do filho de ficar na companhia e sob a guarda de seu pai, ou de sua mãe.”


O dever de guarda e companhia é um dos mais importantes deveres intrínsecos ao poder familiar, pois se não há guarda e companhia, não há como os pais prestarem assistência, exigir obediência e educar os filhos, pois tudo depende da convivência diária e saudável entre pais e filhos.


Como menores, os filhos têm o dever de obediência aos pais, salvo nos casos de abuso, conforme afirma Sílvio de Salvo Venosa, referindo-se ao Código Civil de 1916: [22]


“Os pais devem exigir respeito e obediência dos filhos. Não há, contudo, uma subordinação hierárquica. O respeito deve ser recíproco. A desarmonia e a falta de respeito, em casos extremos, podem desaguar na suspensão do pátrio poder. Podem também os pais exigir serviços próprios da idade do menor. A legislação trabalhista proíbe seu trabalho fora do lar até os 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14, conforme art. 7º, XXXIII, da CF, sendo-lhe proibido o trabalho noturno, perigoso e insalubre até os 18 anos. Todos os abusos em matéria de menor devem ser severamente combatidos com a perda do pátrio poder (art. 1.638, art. 395, I)[23] por outro lado, o Código Penal tipifica o crime de maus tratos, previsto no art. 136”.


O dever de obediência, respeito e colaboração é no sentido de que os filhos deverão fazê-lo no limite legal. Os pais, por sua vez, deverão educar e cuidar dos filhos em um ambiente saudável e harmonioso, sem abusos do poder familiar.


Cláudia Vieira[24] destaca que “compreendendo, entre outros, o dever de vigilância que possuem os pais e que os torna responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores em seu poder e companhia, estando obrigados à reparação civil dos danos por eles causados (CC, art. 1.521, I e novo, art. 932, inc. I)”.


Os direitos e deveres, na relação paterno-filial, estão contidos em vários dispositivos legais que visam preservar a criança e o adolescente de possíveis abusos e omissões.


1.3 O PAPEL DOS PAIS NO DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS


A família tem papel fundamental no perfeito desenvolvimento dos filhos. Dependerá dos pais, que são os naturalmente capazes e instituídos por lei, estabelecerem formas para a realização da educação, de ensinar aos filhos o uso adequado da liberdade, dos limites e das responsabilidades e principalmente de estreitar os laços afetivos e morais. [25]


Desta feita, é fundamental para qualquer ser humano ter uma família, pois é nesse meio que se terá os primeiros contatos com a vida em sociedade, que se exteriorizarão as emoções e aprender-se-á sobre a vida. “A base de tudo é a família e nesta deve repousar qualquer linha primeira de ação”.[26]


Traz-se à lume a importância dos pais estarem preparados emocionalmente para gerar, receber e criar seus filhos com capacidade, para reconhecer e identificar as próprias emoções e sentimentos, pois desde a gestação todas as experiências vividas pela criança, farão sempre parte dela, conforme Donald W. Winnicott:[27]


“A base de todas as teorias sobre o desenvolvimento da personalidade humana é a continuidade, a linha da vida, que provavelmente tem início antes do nascimento concreto do bebê; continuidade em que está implícita a idéia de que nada daquilo que fez parte da experiência de um indivíduo se perde ou pode jamais vir a perder-se para este indivíduo, mesmo que, por força de causas complexas e variadas, viesse a tornar-se (como de fato se torna) inalcançável à consciência.”


O cuidado e o carinho dos pais para com os filhos são de fundamental importância e devem acontecer desde a concepção, durante o parto e no nascimento, bem como, crescer gradativamente durante a infância e adolescência, estreitando os laços entre pais e filhos.


Nelsinha Elizena Damo Comel[28] aduz que “a pessoa humana, por nascer em condições de profunda dependência física e emocional, vai necessitar de ajuda e participação dos dois componentes que foram essenciais à geração dela”.


O calor da afeição e a transmissão do amor devem ser passados diariamente aos filhos, através de sorrisos, abraços, gestos e continuar quando estes se tornam adultos, pois as crianças que são amadas e aceitas têm condições de desenvolver-se melhor, conforme Law Dorothy Nolte e Rachel Harris: [29]


“O amor é o solo no qual as crianças crescem, a luz do sol que determina a direção para onde se voltam, a água que as alimenta. Elas precisam de amor desde o momento em que nascem – ou melhor antes mesmo de nascerem os recém nascidos são totalmente dependentes de nosso calor, afeto e atenção. Nosso cuidados satisfazem sua sensação de serem queridos e fazerem parte de nossas vidas. Conforme crescem, as crianças continuam a esperar que demonstremos nosso amor por elas. Compreendem melhor esse amor através nossas atitudes, de nosso gestos de cuidado e carinho. Aceitá-las integralmente é a nascente de onde fluiu nosso amor. “


Tanto o pai quanto a mãe colaboram para a formação e desenvolvimento físico, psíquico, moral e ético dos filhos, cabendo à mãe um papel mais flexível, passando noções de afeto e segurança; já, ao pai cabe o papel de formação de caráter e da personalidade. Leonardo Boff [30] lembra que “pertence ao pai fazer compreender ao filho que a vida não é só aconchego, mas também trabalho, que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas também fracasso, que não há tão-somente ganhos, mas também perdas”. Compete ao pai ensinar os limites da vida e transmitir valores éticos e morais, que serão o alicerce da personalidade, pois todo filho é produto de suas relações familiares. Assim, será na soma de ambos os papéis que se formará uma pessoa equilibrada e preparada para a vida.


Corrobora com este entendimento, John Gottman[31], quando comprova que os efeitos da interação da mãe com os filhos são significativos, mas a influência do pai pode ser muito mais extrema, seja efeito bom ou mau. Nesse sentido David Popenoe[32] diferencia o papel dos genitores na formação da prole: “Enquanto as mães proporcionam uma importante flexibilidade e harmonia na disciplina dos filhos, os pais proporcionam o desenvolvimento e a solidez da personalidade. Os dois lados são importantes para uma educação eficiente e equilibrada e humana”.


Para Lara Anton[33], o pai representa para o filho a libertação. Segundo ela, quando a menina, sente-se valorizada pelo pai, aumenta a confiança, a auto estima e permite que ela venha a sentir atração pelos homens, tornando-se capaz de manter uma relacionamento afetivo e sexual satisfatório.


Os valores discursados e praticados no seio da família têm um peso significativo e quanto menor a criança, maior é a necessidade dessas referências e valores, as quais sempre estarão presentes, até a vida adulta.


João Batista Torello[34] destaca a necessidade da presença dos pais:


“Tanto a criança como o adolescente sente a necessidade de ambos os pais e, sobretudo, da vitalidade e do senso comum da mãe. À margem de toda e qualquer especulação ou polêmica científica, bastaria que pai e mãe atuassem em comum e de forma criativa, que se completassem um ao outro espontaneamente e que tivessem em conta que nenhum deles pode ser substituído pelo outro. A presença ativa do pai revela-se cada vez mais necessária para um crescimento equilibrado dos filhos […].”


No contexto do papel dos pais, quanto ao desenvolvimento e educação de seus filhos, percebe-se a importância da escola no processo educativo. Porém, a responsabilidade da escola é passar conhecimento, enquanto que aos pais cabe a educação de seus filhos e incutir-lhes princípios éticos e morais, conforme enfatiza Egídio Vecchio: [35]


“A educação envolve três aspectos: a personalidade, o caráter e as informações e conhecimentos necessários a sobrevivência. As bases que desenvolvem o caráter da criança corresponde aos pais, cabendo a escola o papel de orientadora e reforçadora da educação familiar, que devem ensinar os modelos de convivência e exemplificar a verdade, a alegria a paz, a tolerância e a justiça.”


A falta de afeto de um dos pais pode deixar sequelas na personalidade de uma criança que está em pleno desenvolvimento. Os autores Brazelton e Greenspan[36] alertam para a possibilidade da perda das capacidades cognitivas e emocionais da criança: “Interações sustentadoras, afetuosas, com bebês e crianças pequenas, por outro lado, ajudam o sistema nervoso central a crescer adequadamente”.


John, Bowlby[37], observa a importância das experiências infantis:


“A criança constrói um modelo representacional interno de si mesma, dependendo de como ela foi criada. Mais tarde em sua vida esse modelo internalizado permite que a criança seja capaz de ajudar a si mesma. Nos primeiros anos de vida, o fato de acreditarem em si próprias e esse sentimento de segurança, em relação aos que cuidaram dela, não só permite que as crianças se separem de seus pais quando vão para a creche ou para o jardim de infância, mas também possibilita se tornarem independentes e explorarem sua liberdade. Logo, cada um de nós tem um “projeto” interno que é, em parte orientado pela forma como fomos trabalhados por nosso pais nos primeiros anos de vida.”


Desta forma, percebe-se que nosso presente está profundamente ligado a educação do passado:


“Crianças que não desfrutam da presença do pai acabam por enfrentar problemas de identificação sexual, dificuldades de reconhecimento de limites e de apreensão das regras de convivência social. A criança terá dificuldades de internalização de um pai simbólico capaz de representar a instância moral do indivíduo. A falta se manifestar-se-á tanto na dificuldade de exercer a própria autoridade em relação com o outro como na de respeitá-la, ocasionando, por sua vez, obstáculos no enfrentamento e na superação de conflitos, na ausência  de rigor nas escolhas, con freqüente possibilidade de envolvimento com a delinqüência, com a prostituição. Tudo isso envolvido por uma revolta infinda contra a sociedade patriarcal, revolta que devolverá ao pai faltoso a imagem de sua ausência”[38].


Já Franklin Alves J. Felipe[39] ressalta que a delinquência muitas vezes tem sua nascente no seio da família em situação de risco. No mesmo sentido, Rodrigo da Cunha Pereira[40] destaca que a ausência das funções paternas já se apresenta hoje, como um fenômeno social alarmante que tem gerado péssimas consequências conhecidas por todos nós, como o aumento da delinquência juvenil:


“Essa ausência paterna e o declínio do pater-viril está acima da questão da estratificação social. É um fenômeno e conseqüência das transformações sociais iniciadas na revolução feminista, a partir da redivisão sexual do trabalho e a conseqüente queda do patriarcalismo. O desafio do novo milênio será a reaprendizagem da organização da polis, considerando que não é possível pensar o estado sem seu núcleo básico, a família. Não é possível este núcleo básico sem o lugar estruturante do pai. Teremos que reaprender, então, diante das novas formas de família, e nesse novo contexto social , o  que é um pai, pois já sabemos que a ausência dele pode ser desestruturante para o sujeito”.


A família passou por mudanças consideráveis, porém cada um de seus membros, mesmo que de forma diferente, ainda exerce papel fundamental e estruturante, ficando cada vez mais evidente e necessária a atuação de ambos os pais na educação e criação dos filhos. Dessa forma, é preciso que os genitores tenham plena consciência da importância que têm na vida e na educação dos filhos.


Devido a essa nova realidade social e familiar, para a psicologia, o papel paterno poderá ser exercido por outras pessoa como tios, avôs, padrastos, que passam a referenciar a figura paterna. Fernanda Otoni de Barros[41] destaca:


“Na contemporaneidade, o lugar de pai apresenta-se  na sua pluralidade. Seja o pai Estado, biológico, professor, professor, namorado da mãe, pai, vovô, padre-pater, papai do céu, papai herói, bandido. Todos interferem na operação de constituição da criança. O pai pode vir sob várias versões, pluralidade de formas e nomes. O campo jurídico, social e biológico, psicológico, psicanalítico, o desejo materno e paterno são insufucientes para garantir um pai para o filho. Paternidade não é pessoa, nem sujeito, é um ponto de apoio para o material associativo presente em diversas versões, em cada recanto do Édipo, seja qual for seu disfarce. Vai depender do mito de cada umna resolução de seu drama edipiano.”


Hoje, muitos são os tipos de estruturas familiares e não se pode mais falar de um modelo de pai. Antigamente, a família patriarcal era soberana, em que o pai cumpria seu papel ao prover autoridade, segurança física e financeira. Para Nelsinha Elizena Damo Comel,[42] atualmente, o pai deve procurar uma participação mais efetiva, dividindo responsabilidades e prazeres ao lado dos filhos, mesmo após a separação. Contudo, o pai que vive separado do filho, na maioria das vezes, se reserva a obrigação legal do pagamento de uma pensão alimentícia e de um direito de visita.


1.4 DIREITO À CONVIVÊNCIA E O DEVER DE VISITAÇÃO


A convivência efetiva com os pais, mesmo após a separação, é fundamental para que a criança se desenvolva de forma saudável. A proteção ao direito à convivência familiar está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos. 4º, caput e 19 a 52,[43] com especial proteção na Constituição Federal em seu artigo 227. Desta forma, a legislação prevê que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, entre outros, o direito à dignidade e à convivência familiar e comunitária.[44]


 Waldyr Grisardo Filho[45] afirma que o direito à convivência familiar, há de ser priorizado pela sociedade, poder público, mas, essencialmente, pelos pais, pois suas responsabilidades não se resumem a dar vida a um ser humano. É fundamental que esse ser, tenha uma criação implementada com afeto e aconchego. Assim, apesar da lei referir-se à guarda como um direito dos pais, também é o menor titular de igual direito de ser visitado.


O grande problema da questão do direito à convivência familiar é quando ocorre a separação dos pais, pois é nesse momento que ambos devem deixar de lado suas diferenças e priorizar as necessidades físicas e psíquicas dos filhos. A dissolução do casamento ou união estável atinge toda a família, mas principalmente os filhos, que se sentem ameaçados e inseguros, diante da temerosa decisão de quem ficará como guardião. “Assim, se por um lado, a separação dos pais, muitas vezes resolve o conflito entre eles, para os filhos traz sérias consequências, pois sempre lhes resulta em muitas perdas”. [46]


O direito de visitas, decorrente do direito à convivência familiar, alicerça-se na necessidade de cultivar o afeto na relação paterno-filial, e de manter um convívio familiar real, efetivo e eficaz, mesmo não havendo coabitação, conforme explica Waldyr Grisardo Filho:[47]


“Diante de uma desunião, a finalidade desse instituto é a manutenção de uma natural e adequada comunicação do filho com o pai ou mãe com quem não convive, para fomentar e consolidar os vínculos paterno ou materno-filiais, encurtando, quanto possível, o contato que existiria no seio da família unida. A pendência desses processos devem repercutir minimamente sobre os filhos mediante o regime de visita pretende-se, de certa maneira mitigar a necessidade de convivência dos filhos com seus pais quando estão sob a aguarda de um só destes.”


Normalmente quando ocorre a separação dos pais, existe um acordo sobre o valor da pensão alimentícia e a programação das visitas, do genitor que não detém a guarda. Ou seja, “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.[48]


Outrossim, quando findo o relacionamento dos pais, não há interferência no exercício do poder familiar, em conformidade com o artigo 1.632[49] do Código Civil. Nesse sentido Maria Berenice Dias[50] destaca:


“O exercício do encargo familiar não é inerente à convivência dos cônjuges companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção conferida aos filhos à espécie de relação dos genitores. Todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando da separação ou do divorcio dos genitores o que não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (CC, 1.579). […] a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita nem exclui o poder-dever dos pais, que permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia.”


A programação de visitas deve ser respeitada, pois a criança já está sofrendo com a separação de seus pais; logo, não é justo fazê-la sofrer ainda mais em virtude da ausência de um deles. Ambos são de fundamental importância para sua formação. Infelizmente, em muitas situações, os pais estão revoltados entre si e acabam litigando sobre a guarda apenas para ferir um ao outro, esquecendo que no meio desta atitude impensada está uma criança.


Eduardo Ponte Brandão[51] menciona que “[…] não é difícil supor que, em meio ao litígio conjugal, a criança é transformada numa marionete, num joguete, num troféu ou, para usar vocabulário psicanalítico, fetiche ou objeto que tampona a falta”.


Por outro lado, sabe-se da dificuldade do casal em adaptar-se à nova situação e dar continuidade à convivência e dividir responsabilidades sem existir a coabitação. Assim, para que possam cumprir suas responsabilidades com sucesso, deverão priorizar o convívio familiar e para isso “é necessário mais que responsabilidade, é preciso ter afetividade, que é o que se espera que exista entre os membros de uma família, pois uma convivência equilibrada na infância tem como efeito maiores probabilidades de atingir a realização pessoal na idade adulta”.[52]


Maria Berenice Dias[53] explica que além do trauma que a separação pode acarretar aos filhos, os pais podem agravar as consequências fazendo com que ocorra o fenômeno, no qual ela denomina, Síndrome da Alienação Parental:


“ Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, o que faz surgir um desejo de vingança: desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. O filho é utilizado como instrumento de agressividade – induzindo a odiar o outro genitor. Trata-se de verdadeira campanha de desmoralização. A criança é induzida a afastar-se de quem ama e de quem também a ama. Isso gera contradição de sentimento e destruição do vínculo entre ambos.” 


O egoísmo dos pais durante a fase da separação afeta diretamente os filhos, vez que não conseguem deixar de lado suas mágoas e priorizar o bem-estar psíquico dos filhos.


As crianças foram reconhecidas como sujeitos de direitos e, a legislação impôs prioridade aos interesses dos filhos em detrimento dos interesses dos pais. Mesmo assim, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos[54] lembra que os pais passam a reivindicar a criança, como se esta se tratasse de um objeto, não estando motivados, muitas vezes, pela proteção do interesse desta, mas apenas pela fonte de reconhecimento social para a sua realização e satisfação pessoal, afetando o ex-companheiro.


Recentemente o “Caso Isabela” [55] pôs em pauta a discussão sobre a guarda e visitas, nos casos em que, os genitores não convivem sob o mesmo teto. É preciso avaliar cautelosamente cada caso em concreto, sob a ótica da proteção integral da criança e do melhor interesse dos filhos, para que o direito à convivência familiar seja efetivado em proveito do menor e não em seu prejuízo.


Igualmente importante trazer à baila que hoje, com a promulgação da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, a qual institui e regula a guarda compartilhada,[56] os pais podem exercer conjuntamente a guarda dos filhos. Conforme Maria Alice Zaratin Lotufo,[57] diante dos problemas que surgem com a separação, como os sentimentos de angústia e sofrimento, que afloram entre os pais, quando ambos amam de igual forma os filhos e não querem causar-lhes mais dor, com o afastamento de um dos pais, a solução quando possível é a escolha da guarda compartilhada.


Abandonar um filho é violar sua dignidade, pois esse necessita do amparo constante de ambos os genitores. Salienta-se que, uma fez fecundado laços afetivos de mútua convivência, rompe-los bruscamente, causa danos à personalidade do ser em desenvolvimento e, muitas vezes, irreparáveis. Portanto, é necessário sempre priorizar os interesses dos filhos, garantindo-lhes um desenvolvimento saudável e digno, mesmo que isso exija alguns sacrifícios, emocionais e materiais, dos progenitores.


CONSIDERAÇÕES FINAIS


Em vista aos argumentos apresentados, percebe-se que a família sofreu, nas últimas décadas, profundas mudanças, sobretudo após o advento da Constituição Federal, quando o Estado passou a ampliar a tutela das relações familiares.


Os novos princípios trazidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente provocaram alterações significativas nas estruturas familiares. A família atual é a que se forma pelo afeto, através do convívio entre seus membros e não mais através do sacramento do casamento com a finalidade puramente patrimonial e procriativa. Não obstante, o instituto adotou como seus princípios basilares a dignidade humana, a liberdade, a igualdade, a afetividade, a proteção integral da criança e do adolescente e a prevalência do interesse do infante.


A realização pessoal no ambiente de convivência com base no afeto tornou-se a função básica da família contemporânea.  Suas antigas funções: econômica, política, religiosa e procriativa, desempenham, hoje, papel secundário devido à sua evolução ao longo da História da humanidade e em virtude da mudança de paradigma do Direito de Família.


Dentro dessa evolução, o conceito de Poder Familiar mudou. Atualmente, não é mais reconhecido como poder e autoridade dos pais sobre os filhos e sim um poder-dever. É dever dos pais e do Estado prover a proteção às crianças e adolescentes, bem como buscar a efetivação dos seus direitos fundamentais. Nesse contexto, a psicologia prevê que a paternidade/maternidade é um fator de grande influência na formação da personalidade  do homem e sua ausência é extremamente sentida. Desta forma, quando vínculo entre pais e filhos se quebra por algum motivo, acarretam sequelas na vida afetiva da prole, tendo em vista a necessidade de proteção.


           O equilíbrio moral e afetivo dos pais, durante a união, deve continuar mesmo após a separação, os pais devem priorizar o convívio familiar mesmo que não subsista coabitação, pois o papel de ambos os pais na formação da personalidade da criança é essencial. Assim, quando os pais possuem iguais condições der participar na criação do filho, a guarda compartilhada na maioria das vezes parece ser a melhor escolha.


 


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[1] BRASIL, Código Civil Brasileiro. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. art. 1.589.

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Notas:

[1] Texto elaborado como resultado do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito, na área de Direito de Família, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, no Núcleo Universitário de Guaporé, da Universidade de Caxias do Sul, em  julho de 2009.

[2] Pater familias era o mais elevado estatuto familiar (status familiae) na Roma Antiga, sempre uma posição masculina. O termo Latim significa, literalmente, “pai da família”. O termo pater se refere a um território ou jurisdição governado por um patriarca. O uso do termo no sentido de orientação masculina da organização social aparece pela primeira vez entre os hebreus no século IV para qualificar o líder de uma sociedade judaica; o termo seria originário do grego helenístico para denominar um líder de comunidade.

[3] OLIVEIRA, Wilson de. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 353.

[4] ELIAS, Roberto João. Pátrio Poder: guarda dos filhos e direito de visitas. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 6.

[5] BRASIL, Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. In: BRASIL. Código civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.p. 378.

[7] DINIZ, Maria Helena de.  Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 22. ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva. 2007. v.5.p. 515.

[8] Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

[9] MONTEIRO, Washington de Barros. In: CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do Amaral; MENDEZ. Emílio Garcia. Estatuto da Criança e do adolescente, comentários jurídicos e sociais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.121 .

[10] GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p. 390.

[11] DINIZ, 2007, v.5,  op. cit., p. 516.

[12] Idem, p. 378.

[13] MIRANDA, Pontes de. Tratado de dirieto de família. Atualizado por Vilson rodrigues Alves. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2001. v.3. p. 143.

[14] BRASIL. Código Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

[15] VENOSA, 2004. v.6. op. cit., p. 374.

[16] GRISARDO, Filho, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 45.

[17] ELIAS, op. cit., p.36.

[18] COMEL, Nelsinha Elizena Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 93.

[19] BRASIL. Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

[20] RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 94.

[21] MIRANDA, op. cit., p. 154.

[22] VENOSA, 2004. v.6, op. cit.,  p. 375.

[23] Artigo 1.638: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (o artigo 1638 corresponde ao artigo 395 do Código Civil de 1916).

[24] VIEIRA, Cláudia. A relação juridico-afetiva entre pais e filhos e os reflexos na responsabilização civil. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes (coord.). Responsabilidade Civil na Relação Paterno-Filial. In: ______. Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 42.

[25]CURY; SILVA; MENDEZ, op. cit.,  p.5.

[26] FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 02.

[27] WINNICOTT, Donald W. Os Bebês e suas Mães. Traduzido por Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 80.

[28] COMEL, Nelsinha Elizena Damo. Paternidade Responsável. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 80.

[29] NOLTE, Law Dorothy; HARRIS, Rachel. As crianças aprendem o que vivenciam. Tradução de Maria Luiza Newlands Silveira. 6. ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2003. p. 98.  

[30] BOFF. Leonardo. São José: a personificação do pai. Campinas: Véus, 2005. p. 195.

[31] GOTTMAN, John. Inteligência Emocional: A arte de educar nossos filhos. Rio de Janeiro, 2003, p. 50.

[32] POPENOE, David. Life Without Father. Cambridge: Harvard University Press. Tradução de Cristins de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.p.144.

[33] ANTON, Lara.  A Escolha do Cônjuge: um entendimento sistêmico e psicodinâmico. Artmed, 2000. P. 158.

[34] TORELLO, João Batista. Análise dos efeitos patológicos que o abandono da responsabilidade educativa do pai pode ter sobre o desenvolvimento dos filhos. Revista Studi Cattolici. Cadernos Educação e Família, n.9, ano III. Disponível em: <http://familia.aaldeia.net/paiausente.htm.>. Acesso em: 15 abr. 2008.

[35] VECCHIO, Egídio. Educando crianças índigo. São Paulo: Butterfly, 2006. p.12.

[36] BRAZELTON, T. Berry; GREENSPAN, Stanley I. As necessidades essenciais das crianças. Traduzido por Cristina Monteiro. Porto Alegre: Artmed, 2002. p. 24

[37] BOWLBY, John. Uma base Segura. Londom: Routlege, 1988. p.67.

[38] SILVEIRA, Paulo. Amor Paterno. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997. p. 147.  

[39] FELIPE, op. cit.,   p. 01.

[40] PEREIRA, Rodrigo da Cunha, 1999, op. cit.,  p. 582.

[41] BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.113.

[42] COMEL, Paternidade Responsável, op. cit.,  p. 81.

[43] Art 4º, caput: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Por sua vez os artigos 19 a 52 do ECA fazem parte do Capítulo III – Que regula o direito a convivência familiar e comunitária.

[44] BRASIL, Lei n. 8.069, op. cit., Art. 4.

[45] GRISARDO, op. cit., p. 46.

[46] LOTUFO, op. cit., p. 93.

[47] GRISARDO, op. cit., p. 106-7.

[48] BRASIL, Código Civil Brasileiro. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. art. 1.589.

[49] Art. 1632: A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

[50] DIAS, 2007, op. cit.,  p. 380-1.

[51] BRANDÃO, Eduardo Ponte. O problema da criança-marionete e as práticas de poder. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 5, n.17, p. 71- 9, abr-mai, 2003.

[52] LOTUFO, op. cit.,  p. 93-104.

[53] DIAS, 2007, op. cit.,  p. 409.

[54] RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers, op. cit.,  p. 110.

[55] A menina Isabella de Oliveira Nardoni, de 5 anos, morreu na noite de sábado, 29/03/2008, ao cair do sexto andar de um prédio na zona norte da capital paulista, que supostamente teria sofrido sufocamento e esganadura pela Madrasta e o Pai posteriormente pensando que a filha estivesse morta, no intuito de ocultar o crime joga a filha da janela da janela do quarto dos irmãos. O pai de Isabela tinha o direito de visitar a filha e a cada quinze dias ia buscá-la para passar os fins de semana na sua casa, com a madrasta e seus dois irmãos. (Notícia divulgada no Jornal O Estado de S. Paulo. No dia 31/03/2008).

[56] O Senado aprovou, em votação simbólica, projeto de lei que inclui no Código Civil a opção de guarda compartilhada de filhos de pais separados. Hoje, o código estabelece apenas a guarda unilateral, na qual o filho fica com a mãe ou o pai no caso de separação, ainda que, na prática, a tutela compartilhada já seja concedida, com base na jurisprudência. O projeto ainda será votado pela Câmara. O texto define que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. “É importante porque vai implicar mudança de comportamento do pai que só se preocupa em pagar pensão alimentícia. Ele poderá participar ativamente da educação e da vida do filho”, afirmou o relator do projeto, Demóstenes Torres (DEM-GO). (Notícia divulgada no Jornal O Estado de S. Paulo. No dia 24/10/2007).

[57] LOTUFO, op. cit.,  p. 91. 

Informações Sobre os Autores

Michele Amaral Dill

Mestre em Desenvolvimento pela UNIJUÍ, Professora do curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul/UCS

Thanabi Bellenzier Calderan

Advogada, Funcionária Pública, Mestranda em Ambiente e Desenvolvimento pela UNIVATES


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