Crítica al pensamiento de Hans Kelsen

0

Resumen: El presente trabajo pretende ofrecer una breve panorámica del pensamiento iusfilosófico del jurista austriaco Hans Kelsen, a través de una revisión crítica de su plataforma teórica y doctrinal defendida en la Teoría Pura sobre el Derecho.   


Palabras claves: Teoría Pura, Norma jurídica, Ciencia del Derecho, Ordenamiento jurídico, Derecho Internacional.


Sumario: I) Introducción. II) Presupuestos filosóficos de la “Teoría Pura”. III) La Ciencia del Derecho y la Teoría de la Norma. IV) Teoría del ordenamiento jurídico y el Derecho Internacional. V) A modo de conclusión. VI) Bibliografía.


I) INTRODUCCIÓN


Una gran huella en el pensamiento jurídico de Europa y América Latina dejó la labor intelectual del jurista austriaco Hans Kelsen a partir del inicio del siglo XX, con la exposición de lo que consideró una Teoría Pura del Derecho, alrededor de lo que fue conocido como la Escuela Vienesa de la Teoría del Derecho, en la que confluyeron los aportes de juristas como Adolf Merkl, Alfred Verdross, Franz Weyr y Leónidas Pitamic, que sin lugar a dudas sería en el campo del estudio del fenómeno jurídico una de las más interesantes y singulares concepciones dentro del pensamiento jurídico burgués.


El infatigable bregar de lo que con toda justeza pretendió ser una Teoría “pura” sobre el Derecho, fue recibida por varias generaciones de juristas en largas décadas, primera de las cuales se vertebraron en lo que fueron seminarios privados impartidos por Hans Kelsen en el callejón Wickenburg en Viena, la cual después de la Primera Guerra Mundial aumentaría con la incorporación de juristas como Félix Kaufmann, Joseph L. Kunz y Fritz Schreier, y con los extranjeros Charles Eisenmann de Francia, Luis Legaz y Lacambra de España, Tomoo Itaka de Japón y Wiktor Sukiennicki de Polonia. Una generación posterior, oyentes incluso muchos de ellos de sus conferencias en la Universidad de Viena, se sumaron a la defensa de sus tesis, entre los que se encontraban Joseph Dobretsberger, Rudolf Métall, Walter Henrich, Hasn Aufricht, Otto Bundy, Margit Fuchs, Leo Gross, Hans Klinghoffer, y los hermanos Rohatyn. La adhesión en distintos momentos de Julius Fraft de Alemania, Julius Moór de Hungría, M.M. van Praag de Holanda, Luis Recasen Siches de España, Alf Ross de Dinamarca y Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, redondearía un gran grupo de intelectuales de elevado prestigio académico en todo el mundo, que expandió de alguna manera el conocimiento de esta Teoría, y que finalmente encontró rotundo eco en las Universidades latinoamericanas, explicada en sus aulas por alumnos directos de Kelsen en la Universidad de Berkeley (Estados Unidos) en el período de entreguerras.


A pesar de Kelsen haber muerto en 1973, y con ello restarle la vitalidad que el incansable teórico le imprimía constantemente a su Teoría, que había nacido en un contexto político, social y económico diferente al de hoy, la labor ideológica de algunos juristas burgueses a partir de esos años ha permitido que la Teoría Pura cristalice muchos de sus postulados en el sistema categorial de las Ciencias Jurídicas y Políticas de muchas Universidades. En tales circunstancias es que, aunque parezca que Kelsen ha sido superado, incluso por los que dicen partir de concepciones diferentes, el fantasma de encontrar en el Derecho la propia explicación del Derecho todavía ronda vigoroso como duende sobre las cabezas de los que no sobrepujan más allá de la normatividad de un fenómeno tan diverso y rico. Si bien es cierto que no es una realidad ideológica imperante la metodología kelseniana sobre la base del logicismo jurídico, ello no obsta para que el “espíritu” de su teoría resurja en los estudios jurídicos, sobre todo en sus efectos ideológicos.


La Teoría Pura nacerá, como trataremos de explicar, del resultado de la afluencia de una gran parte de las tendencias del pensamiento filosófico burgués después de las teorizaciones de Kant y Hegel, que en los períodos de crisis del propio sistema capitalista durante el siglo XIX encontraría vacuas reflexiones en las variantes irracionalistas y fenomenológicas, y en un resurgir kantiano con acento en desarrollar su método crítico a todos los campos del conocimiento científico.


Como producto de una época de reacciones ante el descalabro del propio sistema capitalista, la Teoría Pura desde su prisma intentó buscarle una naturaleza jurídica a todas las categorías políticas que en aquellos años posteriores a la Primera Guerra Mundial se habían resentido, para proyectarla como simples ámbitos de validez de un orden jurídico específico. Si el Derecho era para las clases dominantes el único instrumento eficaz de dominación, en su carácter de aparente “neutralidad”, y regido por los manejables imperativos de “justicia” y “equidad”, en esta etapa de crisis tendría que señorearse de toda fundamentación social y rebajar a la categoría de “jurídico” todo cuanto pusiera en peligro el propio sistema. Si como dijera Engels, la “concepción jurística del mundo” para la burguesía revolucionaria a partir del siglo XVII significaba la secularización de la concepción teológica, en el cual el derecho humano ocupó el lugar de derecho divino, y la lucha por el poder del Estado se realizó sobre la base de exigencias jurídicas, con Kelsen pudiéramos decir que se trataría de brindar una “concepción jurística del mundo” en el sentido más cabal de la palabra, que surgía para reclamar una visión deformada y reaccionaria, que brindara una concepción totalizadora de “lo jurídico” de todos aquellos elementos posibles de un mundo en crisis.


Aunque los críticos sobre la Teoría Pura de Kelsen no han dejado de estar presentes desde su aparición, un enfoque renovador permite rechazarla y diseccionarla en toda su realidad, y si como hemos dicho el escenario en que apareció era muy distinto al de hoy, los ademanes hacia teorizaciones jurídicas vacías de contenido social parecen tener similares efectos ideológicos que aquellos buscados por Kelsen. En tal sentido, para coadyuvar a que de esa manera no aparezca inconscientemente muchos de sus reflexiones en aquellos que nos acercamos al estudio de este fenómeno social, hoy más que nunca es preciso traer de la mano la Teoría Pura y someterla a una crítica consecuente de su realidad, que pueda de una vez y para siempre desterrar conscientemente lo que sin dudas marcó una parte considerable del pensamiento jurídico burgués.


II) PRESUPUESTOS FILOSÓFICOS DE LA “TEORÍA PURA DEL DERECHO”.


Los antecedentes de lo que fue considerado la cumbre del pensamiento positivista en el campo del Derecho desde principios del siglo XX, se encuentran en la gran variedad de tendencias filosóficas presentes ya desde principios del siglo XIX, cuando todavía los ecos de la Revolución Francesa estremecían la feudalizada Europa.


El abandono del iusnaturalismo en el pensamiento jurídico, que había representado el arma de combate con que había contado la burguesía en su lucha por el poder político, con base a establecer racionalmente la existencia de una “Derecho Natural” anterior al Estado, se había producido desde principios del mismo siglo XIX con el llamado “legalismo exegético” francés, bajo la consideración de que todo el Derecho estaba en la Ley, acorde a la sacralización que ésta había recibido en el período de lucha contra la arbitrariedad feudal. De aquel método dogmático o lógico-sistemático[1] con que se enfrentaba la interpretación del Derecho, que Abelardo Torré calificaría de “fetichismo legal”, serían las famosas frases de que “Los textos ante todo” de Demolombe, o de que “Toda la ley, pero nada más que la ley” de Aubry, y la que resultó finalmente lapidaria en boca de Bugnet, “No conozco el Derecho civil, no enseño más que el Código de Napoleón”, así como otras manifestaciones de representantes de esa tendencia de la talla de Huc, Baudry-Lacantinerie, Laurent, Demante, Marcadé, etc. Poco después también la Escuela Histórica Alemana produciría una reacción feudal contra el individualismo iusnaturalista erigido por la legislación francesa, que arrastrados por un historicismo exaltaron la costumbre como fuente principal de Derecho en su expresión pura de las emanaciones del Volksgeist o “espíritu del pueblo”.


Bajo los signos de una explosión acelerada del desarrollo industrial en Europa, y dado el carácter eminentemente prioritario de las Ciencias en las nuevas coyunturas a partir de la segunda mitad del siglo XIX, el pensamiento humano en general desplazó su visión hacia una filosofía positivista con una repercusión inmediata en el estudio de la sociedad, con miras a erigir una Ciencia que la tuviera como objeto y con la pretensión de ensanchar en base a sus propios datos un conocimiento científico, opuesto radicalmente a las soluciones trascendentalistas del iusnaturalismo. “Un consensus jusnaturalista, -expone Antonio Machado-  por su carácter metafísico, no podía asimilarse a una era positivista fundada en la ciencia –por su creencia- y en la industria –su producto-. Solamente la Ciencia como consensus podía satisfacer a una edad positiva (…) Primero la economía, por la que se beneficiaba con un mundo dominado por la racionalidad del cálculo económico como peculiaridad del homo oeconomicus, después la sociología por obra del propio Comte; además la etnología, como un subproducto de la expansión imperialista de la Europa capitalista sobre el mundo semiprimitivo de África, Asia y Oceanía. O sea que todas las ciencias sociales fueron positivizándose, penetrando en el ámbito de la cientificidad, procurando de esta manera alcanzar el nivel de eficacia del saber de dominación que las exitosas ciencias naturales habían logrado bajo la última etapa de la Revolución Industrial.”[2]


El pensamiento jurídico en esta época del florecimiento del capitalismo industrial se arrumbó a plantearse nuevas doctrinas acerca del Estado y el Derecho, en un amplio repliegue ideológico caracterizado en reducir a meras fórmulas jurídicas los ideales defendidos desde la Revolución francesa, que suplantó un “estado natural” por un “Estado de Derecho”. El método lógico formal clásico, se convirtió de lleno en el instrumento de los juristas positivistas, que trabajaron con conceptos jurídicos extraídos de la experiencia jurídica mediante generalizaciones y abstracciones de la propia realidad normativa motivadas por el método inductivo. El Positivismo comenzaría negando toda la filosofía anterior en torno al fenómeno jurídico, consecuentemente desechando la metafísica y la especulación, y sometiendo a duras críticas el Derecho Natural, para concentrarse en establecer el contenido del Derecho vigente (positivo). Dentro de esta dirección se encuadraría la llamada Teoría General del Derecho con Bergbomm, Merkel, Bierling y Somló; la Escuela inglesa de la Jurisprudencia Analítica de Austin; la llamada Jurisprudencia Universal o del Derecho Comparado con Bachofen, Albert Hermann y Joseph Kohler; y la Teoría General del Estado, que abordó el estudio de la organización política de la sociedad, desde mediados del siglo XIX y buena parte del XX, tratando de brindar una idealización logicista y abstracta de su concepto, al cual le destacaron una esencia netamente jurídica.


A principios del siglo XX, el Positivismo comenzaba a coexistir con varias tendencias del pensamiento filosófico europeo, presentes incluso muchas de ellas en su propio seno, en momentos en que el sistema imperialista asiste a su afianzamiento, y en los órdenes político y social se producen cambios de significativa importancia. Entre aquellas apariciones se encontró la que produjo desde finales del siglo XIX el rescate de la metodología kantiana como refugio del giro hacia el formalismo y el subjetivismo operado en esos años, concentrado en las llamadas Escuelas neokantinas de Marburgo y Baden.


El Positivismo a finales del siglo XIX y principios del XX tampoco había tenido reparos en auxiliarse en la lógica formal que se había desarrollado con la Matemática, cuyo principal exponente fue Gottlob Frege, que de acuerdo a un peculiar “espíritu científico” en la especulación filosófica, se expresó en una nueva dirección epistemológica destacada como “Teoría de la Ciencia”, y localizada en lo que se denominó Neopositivismo lógico del Círculo de Viena, que se basó fundamentalmente en la absolutización del valor de los métodos formales en la realización de análisis exactos del lenguaje de las teorías, rechazando establecer su contenido, y profundizando en el conocimiento científico pretérito solo en su estructura y formas lingüísticas de expresión, que encontraba sus antecedentes teóricos en el alemán Ernest Mach, quien pretendió establecer la unidad de las ciencias con la exclusión de la metafísica, y mediante la percepción sensible (experimental) ordenada por la razón (concepción empireocriticista del mundo).


Desde el año 1911 Hans Kelsen, con la publicación de su primera obra de importancia titulada “Problemas fundamentales de la doctrina del Estado del Derecho” (Hautprobleme der Staatsrechtlehere), había intentado por primera vez echar los cimientos de una nueva teoría del Derecho que diera respuestas en el orden teórico a la problemática de enfrentar las instituciones políticas y sociales, puestas en tela de juicio ante el ascenso de los movimientos revolucionarios de aquellos años, que dio como resultado una metodología jurídica conducida de lleno por un formalismo extremo, destacando un predominio de la metodología en detrimento de lo empírico, como ya Kant había significado que un conocimiento “puro” prescindía de una mezcla empírica.


Si bien estos inicios intelectuales de Kelsen se remontan a 1911, su Teoría Pura del Derecho devino en resultado ideológico en el campo del pensamiento jurídico a partir de los años posteriores a 1919, por el intento de formalizar un fenómeno social que junto a otras esferas de la sociedad como la política, la moral y la religión, habían visto caer estrepitosamente mucho de sus “principios”, en la forma que la Primera Guerra Mundial había tambaleado todo el modelo liberal-democrático de la civilización occidental, cimentado por el Estado liberal en instituciones representativas, partidos políticos electorales, etc., que quedó reflejado por connotados autores burgueses de la talla de Cassirer, Carl Schmitt, Arturo Sampay, en obras como “El mito del Estado”, “La crisis de la democracia parlamentaria”, “La crisis del estado de derecho liberal-burgués”; todas en una época que finalmente Oswald Spengler caracterizó como “La decadencia de Occidente” (1922).


El propio Luis Legaz y Lacambra expuso el ambiente en el cual surgían las teorizaciones de Kelsen: “Producto epigonal de esa cultura es la teoría pura del derecho, fenómeno típico de la situación de crisis espiritual que caracteriza el período europeo que simboliza la fecha de 1918. Época desilusionada, no cree en la democracia como vehículo de «esencias liberales», pero se aferra a ella como método de convivencia. Es una época de racionalización de toda la vida espiritual, política y económica. El Estado y la economía se planifican. El triunfo de la técnica jurídica sustituye, en el terreno constitucional, a la ilusión liberal; cada artículo constitucional es materia apta para un elegante «construcción». El sentido de la teoría pura del derecho coincide con esta realidad constitucional; la orientación política es la misma e idéntico el ambiente espiritual en que ambas se han producido. Época relativista, sobre todo de profunda disgregación espiritual, se impone la fe en la norma formal, que es el único patrimonio común y por lo cual es posible el Estado. Ni opinión pública, ni fe liberal ni patriotismo profundo; nada de esto es el sustento de Estado en la posguerra. En filosofía, relativismo; en la realidad político-social, lucha de partidos nada liberales y pretensiones «totalitarias» (socialistas o nacionalistas) y, entre ellos, compromiso y transacción (Kelsen define la democracia como compromiso) y, de vez en cuando, dictadura del Reichspraesident haciendo uso de la facultad que la Constitución le otorga para salvarse a sí misma.”[3]


Para Kelsen fue imprescindible en esta etapa de crisis institucional del Estado burgués, y en vista de su defensa, rebasar el Positivísimo jurídico del siglo XIX, de manera que las Ciencias Políticas (encargadas del estudio del Estado, en ese momento en crisis), fueran absorbidas por las Ciencias jurídicas, en la cual se destacara a la norma jurídica, célula básica y medio de expresión del Derecho, como el eslabón principal a través del cual se podría construir todo un “sistema” que encontrara un fundamento formal de validez absoluto, alejado de las convulsas reacciones sociales de post-guerra.


El recorrido trazado desde ese entonces por la Teoría Pura, distó de ser un camino fértil para hacer prosperar una doctrina pacífica dentro del propio pensamiento burgués. Con un gran auge en el período de entreguerras, la visión antipositivista alcanzada en Europa con el “renacimiento” del Derecho Natural, y la extrema complejidad con que se mostraba para un pensamiento norteamericano de posguerra, caracterizado por la inmediatez de los productos acabados, en un sistema que comenzaría a depender como nunca de los medios propagandísticos como instrumento, impediría que esta se convirtiera en centro ideológico sobre el cual se recompusiera el nuevo pensamiento iusfilosófico de posguerra, la que por otra parte se entronizaría con un rotundo éxito en las Universidades latinoamericanas.


Ante este clima adverso encontrado desde el inicio, la lucha de Kelsen para mantener la frescura de su Teoría contra otras tendencias no se detuvo ni un instante. Contra el marxismo y la teoría soviética del Derecho y el Estado, se esforzó denodadamente no solo para defenderse de sus postulados, sino para emprender una labor ideológica que tratara de encontrarle supuestas falencias y contradicciones, acentuada fundamentalmente en el período de la Guerra Fría.  


Como buen positivista, un blanco certero de ataques Kelsen lo encontró en el iusnaturalismo, sobre la base de lo que llamó por parte de esta doctrina una fundamentación metafísica del Derecho, que depositaba en una “naturaleza” (de la realidad o del propio hombre), el encargo de ser fuente del Derecho, y de emitir mandamientos y normas de conductas que eran sólo inmanentes a esa “naturaleza” trascendente, concepción para ese entonces, según Kelsen, superada por un etapa de Positivismo que solo estudia o admite un conocimiento del Derecho “positivo”, encontrado en la propia legislación. Kelsen planteó que ese “trascender” iusnaturalista del propio Derecho “positivo”, en la medida que una autoridad creadora de normas había que buscarla en una fuerza trascendente, era incompatible con un conocimiento preocupado solamente de los datos empíricos, enfocado principalmente en lo que idealmente era cognoscible por su existencia. Esta necesidad de combate en Kelsen contra la ideología del iusnaturalismo, no dejó de estar presente con su “renacimiento” al final de la Segunda Guerra Mundial, del cual esgrime todavía estaba impregnado de una concepción teológica-religiosa, que hundía sus raíces en un Cicerón concibiendo el Derecho Natural eterno e inmutable como creación de Dios, y más tarde en un San Agustín con un reclamo de un Dios inscribiendo el Derecho Natural en los corazones de los hombres, y en un Kant que había concebido la Razón Práctica como la razón de Dios.[4]


Dentro del propio Positivismo, Kelsen tuvo también que enfrentarse al giro teórico en algunos países europeos entrado ya el siglo XX, arrumbados hacia una Sociología revitalizada que trató de dar explicación a los variados fenómenos sociales, como respuestas al fuerte impacto de las concepciones marxistas, de la cual no prescindieron para sus explicaciones en tomar alguna de sus categorías. La corriente positivista, cuyos representes más destacados en el siglo XIX había sido Comte y Spencer, había devenido a finales de ese siglo en un neopositivismo expresados en la sociología alemana de Max Weber, Sombart, Mannheim, Fierkamp, Hermann Heller, el italiano Pareto, y otros.


Esta proliferación de tendencias sociológicas para Kelsen, perniciosamente obstaculizaron lo que él consideraba una verdadera Ciencia sobre el Derecho: “En manera enteramente acrítica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esa confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. Cuando la Teoría pura del derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto.”[5]


La excomulgación de muchos de los más adelantados adeptos, tampoco estuvo ausente en las filas de la Teoría Pura en aras de mantener su “pureza”. Los fenomenólogos Felix Kaufmann y Fritz Schereier intentaron en un momento establecer una “sociología jurídica”, que se encargara del estudio del Derecho en su aplicación en la sociedad, así como Alfred Verdros buscaría un fundamento de validez para el Derecho fuera de su jerarquía formal al plantear que la eficacia del Derecho sólo se podía encontrar mediante estudios sociológicos. “Su cabeza se eleva hacia el mundo del valor, -decía Verdros- del que sólo puede derivar su validez normativa; sus pies están plantados en el firme campo sociológico de la real conducta humana.”[6]Otros como Alf Ross abjurarían también de las tesis de la Teoría Pura, al pretender erigir una “teoría realista” en el que “…los conceptos fundamentales del derecho deben ser interpretados como concepciones de la realidad social, del comportamiento del hombre en sociedad y nada más.”[7]


En lucha contra estas tendencias, las bases sobre la cual Kelsen erigió su Teoría Pura del Derecho, eran resultados fundamentalmente de la confluencia del Positivismo y el Neokantismo, como dos grandes tendencias en el pensamiento europeo del finales del siglo XIX y principios del XX, radicalizados a través de un método que llevaría a extremos logicistas la explicación de un fenómeno de la vida social, con el empleo de la nueva lógica formal (no la aristotélica).


El Positivismo de Kelsen, y que lo diferenció del anterior, consistió enfáticamente en señalar como objeto de estudio del Derecho no su contenido, expresado en el antiguo Positivismo en la legislación positiva, sino en considerar como único objeto del Derecho las normas jurídicas expresadas a través de formas lógicas. La Ciencia del Derecho únicamente se encargaría de estudiar las formas lógicas a través de las cuales se expresaban las normas jurídicas, que para esta teoría se convertían en su objeto. Sobre la base metodológica kantiana, que busca explicar en parte la realidad a partir de categorías y principios apriorísticos, el objeto al cual Kelsen dirigió su teoría estuvo constreñido ramplonamente a las formas lógicas mediante las cuales se manifestaban las normas jurídicas. Si antes el Positivismo, como hemos indicado, centraba el objeto de su estudio en el Derecho vigente, en las legislaciones vigentes, obviando fundamentar el fenómeno desde su esencia, a partir de este peculiar normativismo el objeto quedaría tan solo fijado en su estructura lógica.


Consecuentemente con ese logicismo, y conforme a su finalidad de “pureza”, Kelsen asume diferenciar y excluir de su enfoque todas aquellas manifestaciones de la actividad del ser social, que de una forma u otra las tendencias positivistas destacaban interrelacionadas con el fenómeno jurídico. “Al caracterizarse como una doctrina «pura» con respecto del derecho, -sostiene Kelsen- lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente qué lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza.”[8]


Con un objetivo bien definido, el formalismo jurídico de Kelsen se trazó despojar a la Ciencia del Derecho de todo contacto con la política, y de toda valoración ética y sociológica. Se tendría que obviar y negar rotundamente lo planteado por el Positivismo anterior, que si bien negó conocer la esencia de los hechos que se mostraban (agnosticismo), y en el ámbito del Derecho sólo se limitó al estudio del Derecho vigente (el Derecho “positivo”), concluía correctamente que estas normas eran dictadas por una autoridad estatal que se diferenciaba del Derecho mismo.


Ese proceso “depuratorio” en la Ciencia jurídica realizado por Kelsen, había sido posible por el tratamiento neokantiano de su formación, que le permitió diferenciarse de toda la línea positivista de su época y de aquella que le precedió.


Conocida es la “revolución copernicana” suscitada por la impronta filosófica kantiana en el orden de la gnoseología en el siglo XVIII, en medio de la aguda polémica entre racionalismo y empirismo. La teorización en definitiva de Kant, impregnada de un agnosticismo (que negaba conocer la esencia de las cosas en sí), sostuvo que la experiencia era imprescindible en el conocimiento, cuyos datos recibidos adquirían sentido a través del pensamiento por la conciencia racional del sujeto mediante formas lógicas “aprioris” (categorías del Entendimiento), que sintetizaban a través de juicios lógicos esos datos empíricos. Por ello Kant sostenía que las cosas no existen por sí, sino para que sean pensadas de acuerdo a determinadas condiciones.


A partir de la fijación de estructuras en el conocimiento, Kant finalmente advirtió en la Razón, el último grado de acción mental, antinomias insalvables, que le hizo concebir una esfera de intereses prácticos (Razón Práctica), que identificaría con el mundo del “deber ser”, regido por el “imperativo categórico” como categoría moral apriori y desvinculada de toda experiencia, que en forma de fuerza o mandato le imponía al hombre internamente el actuar moralmente. De ahí la división operada en Kant de las esferas del “ser” y del “deber ser”, que Kelsen, al igual que los representantes de las Escuelas neokantianas, retomarían para fijar la Ciencia del Derecho en la esfera del “deber ser”.


En el campo del Derecho, ya a principios del siglo XX el italiano Giorgio del Vecchio había elaborado una filosofía del Derecho con basamento kantiano, bajo la consideración de que sólo la forma del Derecho puede aportar un concepto verdadero de este, pues al ser el Derecho mutable, solo a partir de una constante se podía medir y calcular esa realidad en transformación. En esta época la obra de los neokantianos Wilhelm Diltney y Heinrich Ricker hacían una clasificación en ciencias naturales y ciencias históricas, en la que Dilthey describía la Historia como la ciencia cultural de la Verstehen, que se oponía a la hasta entonces explicativa Ciencia Natural, con el postulado además de una teoría de los tipos, que encontró eco en los “tipos ideales” del alemán Max Weber.


Con esta clasificación entre ciencias naturales y ciencias culturales, el principal representante en el orden jurídico de la Escuela de Marburgo, Rudolf Stammler, asume explicar su “Filosofía del Derecho” a través del método crítico kantiano, y con ello aplicar al conocimiento de las “ciencias del espíritu” un método que Kant únicamente había empleado para el conocimiento de la naturaleza. La tarea de Stammler, por consiguiente, consistiría en plantearse la acción de la forma sobre la materia expuesta por Kant, pero en un sentido reforzado con las teorizaciones del fundador de esta Escuela, el austriaco Hermann Cohen, quien llevó a extremos el racionalismo kantiano al sostener la absoluta negación de la cosa en sí, e intentar corregir a Kant en el llamado proceso de síntesis que este había postulado en la interacción de las formas lógicas para el conocimiento de la realidad, al sustituirlo por un proceso llamado de creación. Por considerar que la síntesis planteada por Kant suponía algo dado, para este filósofo las cosas se manifestaban primero al ser pensadas, donde incluso el contenido del pensamiento tenía que ser creación del propio pensamiento. Por ello, sobre el estudio del pensamiento se encargaría una teoría del conocimiento que empezaría por una autocrítica del propio pensamiento como contenido lógico, (y no psicológico), convertida en una materia denominada por Cohen “Lógica”, con cuyos estudios el otro representante destacado de esta Escuela, Paul Natorp, llegaría a la conclusión de que “la realidad toda es un contenido de pensamiento.”[9]


En este contexto la obra de Kelsen encuentra en la relación ser-pensar, los mismos postulados kantianos de que la forma era lo esencial y no el contenido, arrumbando entonces su labor intelectual a crear una teoría que destacara a las formas jurídicas como lo esencial, que al esfuerzo de hacerlo “puro” se apoyaría en la errónea concepción sobre la “pureza” y “exactitud” de las matemáticas y las ciencias físicas, que destacaban hasta entonces algunos matemáticos y filósofos sin ninguna relación con la realidad objetiva, en la convicción de que sus formas tenían carácter “a priori”, y por ello lo que estaba presente en ellas era una relación conceptual entre sus proposiciones, en la medida que el pensamiento matemático separaba de forma radical los hechos de la realidad concreta mediante las abstracciones que la ejemplificaban.


Nada más falso que para explicar la realidad del Derecho, se extrapolara de otros campos científicos principios errados, y más cuando se proclamaba la independencia total de los conceptos matemáticos de la realidad, confiriendo vida propia a un pensamiento que en realidad toma base en la realidad objetiva. Ya Federico Engels había rebatido insuperablemente esta pretensión de pureza: “…en las matemáticas puras la inteligencia no se las entiende, de ningún modo, sólo con sus propias creaciones e imaginaciones. Los conceptos de número y figura no tienen otro origen que el mundo real. Los diez dedos por los que la gente ha aprendido a contar, y, por consiguiente, a ejecutar la primera operación aritmética, son cualquier cosa menos una creación libre de la inteligencia.” Y más adelante plantea: “Las matemáticas puras versan sobre las formas del espacio y las relaciones cuantitativas del mundo real, y, por tanto, sobre una materia muy real. El hecho de que esta forma se nos presente bajo una forma sumamente abstracta, sólo superficialmente puede encubrir el hecho de que tiene su origen en le mundo exterior. Para poder investigar esas formas y relaciones en toda su pureza, es necesario desligarlas completamente de su contenido, dejando éste a un lado como indiferente (…) La aparente derivación, las unas de las otras, de las magnitudes matemáticas no prueba tampoco su origen apriorístico, sino solamente su concatenación racional.” Y concluye: “Pero, como ocurre en todos los campos del pensamiento humano, al llegar a una determinada fase de desarrollo, las leyes abstraídas del mundo se ven separadas de este mundo real, enfrentadas con él como si fuesen algo independiente, como si fuese leyes venidas de fuera a las que el mundo hubiera de ajustarse.”[10]


Al utilizar el ideal matemático de “pureza” de raigambre platónica y kantiana, Kelsen mediante esta supuesta “lógica pura” intentó establecer la relación que existe entre las formas jurídicas (formas lógicas), de manera que al igual que las matemáticas y las ciencias físicas, llegara a ser una ciencia “exacta”, que se pudiera entender como una “geometría de la totalidad de los fenómenos.”[11]


Tras esta finalidad, y dividido irreconciliablemente los mundos del “ser” y del “deber ser”, Kelsen indica que un objeto de investigación está en los hechos de la realidad (ser), y otro en un deber ético, jurídico o estético (deber ser), los primeros correspondientes a las ciencias causales, y los segundo a las ciencias normativas, división que ya había sido operada por el fenomenólogo Edmund Husserl cuando planteó: “Existe una distinción fundamental totalmente infranqueable entre las ciencias ideales y las ciencias reales. Las primeras son apriorísticas, las segundas empíricas.”[12]


La particularidad del normativismo en Kelsen en aras de erigir una Ciencia del Derecho, toma incluso senderos distintos a los expuestos por Kant en su Crítica a la Razón Práctica, quien había sostenido que lo normativo significaba suposición, establecimiento o creación de normas, muy diferente a lo planteamiento por la Teoría Pura del Derecho en que la ciencia normativa solo tiene la tarea de conocer las normas, donde con igual procedimiento utilizado para el conocimiento en la Ciencia Natural, que utilizaba los juicios sintéticos para sistematizar determinados datos empíricos, la Ciencia jurídica también podía sistematizar el material jurídico (reglamentos, actos administrativos) mediante juicios sintéticos. Bajo estas consideraciones es que Ebenstein consideró que Kelsen reforzaba a Kant, al crear al lado de la epistemología natural una epistemología normativa, que traspolaba la relación naturaleza-Ciencia de la Naturaleza, a la consideración del Derecho y Ciencia del Derecho.[13]


Partiendo de estos presupuestos, es que Kelsen trata de mostrar una Teoría Pura del Derecho flotando sobre la realidad y alejada de todo tocamiento con lo social, al destacar los campos del conocimiento y la voluntad, el primero referido a la Ciencia (Teoría), y la segunda a la Ideología (Práctica), que toma base en el deslinde extremo que hizo de estas esferas, de acuerdo a la división de origen kantiana, el irracionalista Arthur Schopenhauer.[14]Con ello Kelsen destacaba que al Derecho, visto como Ciencia, no se le podía juzgar como justo o injusto (vale recordar que no es el Derecho el justo o injusto, sino el sistema económico-social que lo genera), pues si el Derecho como Ciencia justificara o condenara el orden social existente, se transformaría de Ciencia en Ideología, en la creencia de que la Ideología no se entronca en el campo del Conocimiento (Ciencia), pues como voluntad solo sirve a intereses.


La pretendida “desideologización” de esta teoría, por muy atrayente que pudiera haber resultado para aquellos que frente a los fenómenos de la vida real se consideraban “neutrales”, viajaba enteramente sobre el drama de una época que frente a su “indiferencia”, lejos de tomar partido expresamente, la hizo peligrosa en toda su dimensión, por intentar hacer pasar inadvertido al Derecho de su origen social y presentarlo exclusivamente de espaldas a la dura realidad de su tiempo, caracterizada nada menos que por momentos de ascenso y consolidación del fascismo y de fuerzas reaccionarias en Estados totalitarios, signados por el empleo en forma franca de medios legales para legitimar las violaciones reiteradas a los principios democráticos defendidos por la burguesía durante el siglo XIX y XX, que suponía en definitiva la santificación teórica de todas aquellas funestas legislaciones nacidas en momentos tan convulsos. Paradojalmente el propio Kelsen había tenido que salir de su patria cuando el régimen nazi legitimaba su dominación a partir de instrumentos ideológicos, que con la impronta teórica de Carl Schmitt se convertía en un medio imprescindible del vanagloriado “Estado fuerte”, capaz de legitimar sus decisiones con la represión de sus enemigos y con la privación de las libertades públicas defendidas por el liberalismo político. La “cientificidad” con la que había presentado a la Ciencia del Derecho le ató de manos para condenar aquellos “estados de excepciones” permanentes, que imprimieron un corolario de ilegalidades y desencadenaron en definitiva el socavamiento de los principios demoliberales de “Estado de Derecho” y de “Legalidad”. Por ello, consciente o inconscientemente, la “pureza” de la Teoría de Kelsen sacrificaba con su indiferencia más de un siglo de teorizaciones liberales y democráticas en el pensamiento jurídico burgués.


Estas particularidades del método kelseniano concluyeron, en definitiva, en una de las sustanciales diferencias con el Positivismo anterior, en el sentido que no intenta analizar los sistemas jurídicos existentes (“positivos”), sino que solo le interesa establecer lineamientos generales de un conocimiento jurídico, que permita a través de una Teoría Pura de Derecho concebir una peculiar Ciencia del Derecho, que tenga como tarea solamente definir qué es el Derecho y cómo analizar su estructura.


Producto también de los influjos de la Fenomenología, otro punto importante en el pensamiento de Kelsen, según advierte William Ebenstein[15], es la aparición del concepto de posibilidad de Kant, modificado por el fenomenólogo Husserl e introducido de alguna manera por la vertiente fenomenológica de la Teoría Pura del Derecho con Félix Kaufmann y Fritz Schreier. Esta aceptación de “lo posible”, como marco general, implicaba la consideración de que todo lo necesario era al mismo tiempo posible, en tanto la posibilidad de un objeto era anterior a su realidad, y por tanto lo que era real en el objeto no era más que una de sus posibilidades, lo que permitía llegar a la conclusión de que el Derecho vigente (positivo) en los diferentes ordenamientos, no era más que una de las posibilidades de un “Derecho posible”. Por ello, en que lo necesario se manifestaba en alguna de las esferas de la posibilidad (posibilidad-necesidad), y en la que teóricamente se encuentran los aprioris “tipos ideales” de Max Weber, es que un fenómeno real (como el Derecho de cualquier Estado) se encontraba dentro de las variantes posibles. Esto es lo que justifica para Ebenstein que el conocimiento de la Teoría Pura del Derecho preceda al conocimiento de la ciencia jurídica “positiva”.


III) LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA TEORÍA DE LA NORMA


Con el maestro vienés, como hemos visto, la Ciencia del Derecho asistió a uno de los escenarios más conflictivos por los que había transitado el pensamiento jurídico desde la lejana antigua Roma, que hacía gala sin empacho de una indiferencia absoluta de la problemática social, así como la exigencia de la sumisión a un mero logicismo puro de todas las posibilidades de un conocimiento científico que se nutre realmente de una transdisciplinariedad, aparecido con fuerza propia dentro de un escandaloso caos teórico en una Europa presenciada por la proliferación de tendencias reaccionarias.


La determinación de Kelsen de que el Derecho “es una norma o un sistema de normas”, posibilitó vertebrar todo un complejo teórico que tuvo su epicentro en la norma jurídica como esencial manifestación lógico-formal del Derecho, que con el neokantismo alcanzó una sistemática significación en la oposición que se hizo de los mundos del “ser” y el “deber ser”.


Dentro de su complejidad teórica, que paradojalmente tenía como objetivo reducir el Derecho hasta lo más simple, Kelsen asume para su teoría como forma lógica idónea al juicio, para señalar como el Derecho se presentaba a los hombres en sus dictados del “deber ser”, que ya Kant a través de su lógica trascendental había destacado como el punto de inicio del movimiento e interrelación de las formas lógicas.


La Ciencia del Derecho, como se ha dicho, con Kelsen se había reducido a un simple esquema lógico, planteado a través de un juicio hipotético, cuya única tarea era una descripción de la norma jurídica, y que como juicio podía ser falso o verdadero. Sobre el origen de esa forma lógica que constituyen las “proposiciones jurídicas”, Kelsen la había ubicado como la manifestación en que aparece una descripción del “deber ser”, que denotaba la diferencia entonces entre Ciencia del Derecho (proposiciones jurídicas) y Derecho (normas jurídicas), radicado en que la primera, mediante juicios hipotéticos, “describía” las normas jurídicas, y estas últimas eran las encargadas de “prescribir” ciertas conductas humanas.


Desde la aparición de su Hauptprobleme der Staatsrechtslehre en 1911, Kelsen había defendido la tesis de que la norma jurídica general se presentaba como juicio hipotético, posición que mantuvo en su Allgemeine Staatslehre de 1925, y en la primera edición de su Reine Rechtslehre de 1934. Sin embargo, con la aparición de la concepción anglosajona del Derecho y con la interpretación de la Teoría Pura como simple lógica formal por la concepción egológica de Carlos Cossío, hizo que Kelsen, como afirma Antonio Machado[16], adjurara de la tesis de la norma jurídica como juicio lógico, para presentarla bajo la forma de un imperativo dictado por la autoridad, como “mandato o imperativo en sentido figurado” o “mandato no psicológico”.


“En mi General Theory of Law and State (1945) –plantea Kelsen- distinguí entre norma jurídica dictada por la autoridad y los enunciados acerca de normas jurídicas formuladas por la ciencia del derecho, y sugerí que a estos últimas no se les llamara “normas jurídicas” sino “reglas de derecho en sentido descriptivo”.” Del mismo libro más adelante señala: “En un parágrafo titulado “Norma jurídica y regla de derecho en sentido descriptico” caractericé expresamente a la norma jurídica como un “imperativo” u “orden”, tomando estos términos en sentido figurado, y destaqué la distinción entre normas jurídicas prescriptivas creadas por la autoridad y las reglas de derecho mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto, que son las normas jurídicas.”[17]


El propio Hans Kelsen para ello se remite a la tesis del filósofo alemán Christian Sigwart, convertido en precursor de la llamada “lógica de las normas” y exponente destacado del psicologismo, el cual distinguía entre los imperativos que no pretendían ser verdaderos, sino sólo observados, (y que por lo tanto no podían ser verdaderos ni falsos), y aquellos juicios en forma de proposiciones que enunciaban o afirmaban, y que pretenden ser verdaderos, (y que por ello pueden ser verdaderos o falsos).[18]


A pesar de ello, estos vaivenes en sus consideraciones poco hicieron para que se encontrara una marcada diferencia en la significación de cada una de ellas. Si bien en un momento postuló que la norma jurídica dejaba de ser un juicio hipotético, para ser considerada únicamente como un dictado de la autoridad, la Ciencia del Derecho continuó postrada a ser un mero instrumento descriptivo de las normas jurídicas (su objeto), que al tener como tarea precisamente la descripción en forma de juicios hipotéticos las propias normas jurídicas, esta no hacía más que convertirse en un trasunto de la expresión lógica de estas normas, que en realidad se presentaban solamente como tales. Por ello, no es posible advertir una sustancial distinción con este rechazo de Kelsen a la consideración de la norma jurídica como un juicio hipotético.


Como eje central de su Teoría, la norma jurídica era descrita por Kelsen como la encargada de otorgar sentido objetivo a determinada conducta explicitada en ella, cuyo actuar humano adquiere el carácter de jurídico solo cuando viene dado en su encuadramiento normativo, que la convierte a ella en un “esquema de explicitación conceptual”. Por ello explicaba: “Pues una norma no es un hecho del ser sino una prescripción del deber ser; es el sentido de un hecho del ser, esto es, de un acto intencionalmente dirigido a la conducta de otros, es decir, el sentido de que los hombres deben conducirse de una manera determinada. Por ello, como sentido de un hecho del ser, debe distinguirse de este hecho mismo y no identificarse con él. El acto cuyo sentido es la norma o –como suele decirse en sentido figurado- el acto mediante el cual se crea una norma, el acto de ordenar, es un ser; la norma, que es su sentido, es un imperativo, un deber ser.”[19]


Con la utilización del “idealismo metódico” de Hermann Cohen de la Escuela de Marburgo, caracterizado como vimos porque el método cognoscitivo sea el creador de su objeto de cognición, Kelsen hace hincapié en que cuando un suceso de la vida real se considera jurídico, con ello no se hace referencia a que categorías causales propias del mundo del “ser” se introducen en la esfera normativa del “deber ser”, sino que ese suceso real solo hace mantener la validez de la norma cuando coincide con ella, de manera que la norma jurídica se representa como un “esquema de interpretación”, que mediante un principio de selección encuadra la conducta efectiva con el supuesto de la norma. Inversamente a la consideración de que esta no es más que un reflejo de un comportamiento efectivo, era esa realidad ideal, lógicamente integrada en una norma jurídica, la que posibilitaba dar sentido objetivo a una conducta ordenada en ella, con la intención de encuadrar la realidad que regulaba mediante conceptos y categorías “aprioris”, donde las normas jurídicas no enuncian o describen cómo se conducen los hombres, sino cómo deben conducirse, fundamento para que aparezcan siempre en la oposición de los actos del “ser” y el mundo del “deber ser”, cuyas conductas antes de ser transgresoras por el primero, se expresan por este último en “lo debido”.


A partir de esta exposición, Kelsen tuvo como finalidad obviar que cuando un legislador se representa mentalmente un comportamiento, al cual le otorgará efectos jurídicos a través de un norma jurídica, esta realmente se nutre de un fundamento de carácter social, y no de una “lógica pura” alguna, que se encamina a regular aquellas relaciones sociales que al Estado le interesa atribuir consecuencias jurídicas. Con el carácter de vida propia de esa esfera del “deber ser”, como ideal que normativiza la conducta posible, en el cual se canaliza la actividad subjetiva en la creación de la norma para dar sentido a una conducta, se estaba muy lejos de considerar que ella misma no era más que el reflejo de la propia realidad objetiva que se trataba de regular, interconectada de todos aquellos condicionamientos sociales e ideológicos presentes en la actividad de los hombres.


La norma jurídica se presentaba, sin más, como una estructura racional, expresiva de un “deber ser” con un fundamento de validez apriorístico, no determinado por su eficacia de hecho. Por ello cuando Alf Ross le refutó que las “ideas de validez” de este deber ser eran “construcciones metafísicas erigidas sobre la base de una falsa interpretación de la «fuerza obligatoria» experimentada en la conciencia moral”[20], Kelsen sólo alcanza a contestar que nada podía “haber de «metafísico» en la afirmación de que el sentido de un acto establecido por los hombres, creador de normas, es que los hombres deben conducirse de determinada manera”, pues solo puede encontrar el último fundamento de validez de un “deber ser” en un realidad ideal en forma de conducta posible, sin decirnos absolutamente nada sobre el porqué los hombres deben conducirse de una manera u otra, y qué posibilita una ordenación racional en esos términos, respuesta que solo sería verdaderamente posible, y sin elucubraciones, metiendo los pies en el “barro” de la propia realidad social que Kelsen tanto rehúye.


Por eso el deber ser de Kelsen, contenido en una norma jurídica, se presenta siempre sin historia y sin materia, solo temporal y espacialmente aparecido a través de un sujeto cuya voluntad está supeditada a un razonamiento apriorístico, operado inmanentemente en la estructura de su propio aparato cognoscitivo.


De acuerdo con la expresión de un juicio lógico que tomaba para Kelsen la norma jurídica, el deber ser presente en ella como “lo debido”, enlazaba las condiciones jurídicas con las consecuencias jurídicas a través de lo que llamó “imputación” (Zurechnung), en la forma “Si A debe ser B”, a diferencia del principio de causalidad presente en el mundo de la naturaleza, expresada en los términos siguientes “Dado A será B”. Para explicar estos principios, Kelsen hace deslindar dos objetos de estudios, que hizo llamar naturaleza y sociedad. Buscando la génesis de esta explicación, Kelsen plantea que el hombre primitivo identificaba la naturaleza como una parte de la sociedad e interpretaba desde el principio de “retribución” (imputación) todo acontecer, tanto de la naturaleza como de la sociedad, principio únicamente propio de la sociedad según Kelsen, hasta que con la llegada de la filosofía de los griegos antiguos se concibió el principio de “causalidad” para la naturaleza, y el de “retribución” para la sociedad.[21]


Al igual que aquella antinomia señalada por Kant en su nivel “Razón” entre necesidad y libertad, la primera presente en el mundo de la Naturaleza, y la segunda en el mundo de las relaciones entre los hombres, Kelsen deslinda el principio de causalidad presente en el mundo de la naturaleza, y el de imputación del mundo de los hombres. “Una de las contribuciones más importantes de la Teoría Pura del Derecho –escribe Kelsen- es el concepto de “imputación” (Zurcchnung) como distinto del concepto de causalidad. La teoría pura establece que el principio de imputación se aplica en las Rechtssatzen (proposiciones acerca del derecho) mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto, mientras que el principio de causalidad se aplica en las llamadas leyes de la naturaleza mediante las cuales la ciencia natural describe su objeto.”[22]


Desde estos esenciales lineamientos kantianos, que de asumirse críticamente abarcaría gran parte de las teorizaciones filosóficas europeas de finales del siglo XIX y principios del XX, descuella en términos generales no obstante la distinción y oposición de dos realidades, entre las cuales realmente existe unidad y relaciones dialécticas de existencia, presentados metodológicamente en la esfera del pensamiento, sobre todo por el neokantismo, como juicios del ser y juicios del deber ser. El deber ser, sin embargo, como esfera concreta del pensamiento humano en su ordenación social, expresada normativamente a través de la Moral, la Religión y el Derecho, y que en Kelsen aparecía en el orden jurídico sólo en su forma lógica, no es más que el resultado de la aprehensión conceptual del hombre de una realidad objetiva y del establecimiento de aquellas cualidades humanas en forma de valor, que resultan de las distintas relaciones sociales que se generan en los hombres como seres sociales en un momento histórico-concreto.


Con esa separación de realidades (real e ideal), unitariamente presentes en las relaciones de los hombres en su producción material y espiritual, y de las representaciones mentales que de los distintos fenómenos se hacen para explicarlo, en Kelsen estas últimas intentan ser los fundamentadores de un fenómeno social, con base en un pensamiento transido de un logicismo puro, absurdamente presentado con vida propia y fundamentado únicamente por un ideal prescriptivo “a priori” de comportamiento, que pretendió hacerlo ver sin ninguna relación con otros fenómenos, y alejado de atender, como hemos dicho, que ese propio ideal prescriptivo “a priori” de comportamiento era un reflejo de un comportamiento del mundo real traspuesto a su cabeza, pues como realidad histórica, el Derecho es un fenómeno traducido al cerebro de los hombres en forma de conceptos y categorías, que entraña una identidad entre la objetividad del pensar y las leyes dialécticas del mundo material objetivo, y donde a través de ese sistema activo de formas subjetivas, en las que se manifiesta el contenido del pensamiento, es que se va a determinar en fin de cuentas la prioridad ontológica en la relación ser-pensar en el campo de la regulación normativa por los sujetos.


Dentro de los ataques a la Teoría Pura, una de las cuestiones con la que más críticamente los juristas se acercan a sus planteamientos teóricos, está tendida sobre la base del elemento de “impureza” que arrastra el reconocimiento de la voluntad del legislador que hace nacer las normas jurídicas, por sencillamente hacer referencia a un elemento de la vida real. Pero según la Teoría Pura, y con una detenida lectura de este aspecto, esta observación adquiere connotaciones muy peculiares, que hace presentar la voluntad de este legislador no como la toma de conciencia condicionada por un medio determinado a través de un proceso intelectivo, sino como una voluntad signada por un “deber ser” que aparece en su aparato cognoscitivo como un objeto dado. Es por eso que esa voluntad del legislador, a pesar de ser un elemento de la vida real, con Kelsen pierde toda sustanciación social, y se presenta como reservorio de aquellas relaciones lógicas en forma de obligación normativa del orden jurídico (como un “deber ser”), en el cual el legislador aparece como un ser ahistórico, que recibe como órdenes de su propia cabeza los dictados de un “deber ser” (también sin historia y siendo creación pura del propio aparato cognoscitivo), que finalmente deja traslucir en su actividad una voluntad normativizada, convertida en un mero centro de imputación jurídica, opuesta a lo que se llamó en la Teoría Pura una “voluntad psicológica”.


IV) TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL DERECHO INTERNACIONAL.


La teoría sobre el ordenamiento jurídico en Kelsen, destacada como el elemento “dinámico” de la Teoría Pura, fue incorporada por este a partir de las teorizaciones de Adolf Merkl, y con ella se viene a dimensionar las consideraciones que se tienen sobre la validez y eficacia del Derecho (normas jurídicas), presente a través de un sistema coherente de normas con mayor o menor generalidad, que encuentra en su base a las “normas individuales”, y en su escalón más alto a la Constitución.


Para Kelsen la validez de la norma jurídica, como hemos visto, no se encontraba en la autoridad política que la dictaba, sino que es posible encontrarla en el ordenamiento jurídico, de manera que una norma inferior es válida porque se funda en una superior. De esa forma encontrar la validez de un deber ser lógico en la esfera de lo que para Kelsen era las ciencias normativas, lleva inexorablemente a encontrarse con otro deber ser lógico, de la misma forma que en la esfera de las ciencias naturales un Ser solo se fundamenta con otro Ser. De modo que en un sistema jurídico un contrato, es válido en virtud de fundarse en una Ley, y esta Ley a su vez fundarse en la Constitución.


Una vez planteado este sistema jerárquico flotando sobre sus elementos materiales, el remate de esta jerarquía por encima de la Constitución para validarla, y con ello a todo el ordenamiento jurídico, (que exigía siempre de una norma superior para validar la inferior), Kelsen la encuentra en la formulación de la existencia de una “norma hipotética fundamental”, presupuesta en el pensamiento jurídico, mediante la cual se consideraba un orden jurídico como un sistema de normas objetivamente válidas. “En consecuencia, –nos dice Kelsen- el fundamento de la validez objetiva de las normas jurídicas es condicional; está condicionada por la presuposición de la norma básica.”[23]


Siendo un apriorismo kantiano, Kelsen lo explica de la siguiente manera: “La norma básica no es una «construcción» intelectual porque –como he dicho antes- no es «creada» por el pensamiento jurídico sino presupuesta en él, si se considera –sin hacer referencia a una autoridad meta-jurídica como Dios o la naturaleza- que el sentido subjetivo de los actos por los que la constitución (en el sentido jurídico-positivo del término) es establecida, y que el sentido subjetivo de los actos realizados de conformidad con esa constitución en sentido objetivo; y, por lo tanto, si se considera que estos sentidos (que son normas) son objetivamente válidos. La norma básica es al mismo tiempo un concepto lógico-trascendental y un concepto jurídico, porque aquella función tiene relevancia jurídica y porque la cuestión de cómo es posible considerar el sentido subjetivo de los actos en cuestión como su sentido objetivo es análoga a la caracterizada por Kant como lógico-trascendental (cómo es posible dar una interpretación no-metafísica de los hechos a que hacen referencia las leyes de la naturaleza por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto).”[24]


Visto de esa forma, Kelsen consideraba que la norma básica era “la determinación básica de la creación del orden jurídico[25], como condición lógica-trascendental de los juicios (aprioris kantianos), que se consideraba presupuesta si ese sentido subjetivo (deber ser) del acto creador de normas a partir de ella, era interpretado como su sentido objetivo, es decir, como normas jurídicas objetivamente válidas.


Como sabemos, el acto de hacer normas jurídicas para Kelsen estaba presidido por el deber ser lógico, y por ello la función de la “norma hipotética” era a ese sentido subjetivo de crear derecho (normas), permitir que se considerara como su sentido objetivo, como normas objetivamente válidas, para fundamentar lo que Kelsen denominó “validez objetiva del significado subjetivo de los actos creadores de la Constitución de una comunidad.”[26]En otro momento planteaba: “La norma básica se refiere únicamente a una constitución que es fundamento de un orden coercitivo eficaz. Solamente si la conducta real de los hombres corresponde, generalmente, al significado subjetivo de los actos dirigidos a tal conducta, su sentido subjetivo es considerado también como su sentido objetivo.”[27]Por ello, la relación entre la “norma básica” y las otras normas jurídicas se ubica en un plano de condicionalidad: es la “norma básica” presupuesta si las otras normas derivadas de ella se interpretan en su sentido subjetivo como su sentido objetivo, es decir, como un deber ser que se hace objetivamente válido y obligatorio, que es a la vez válido y obligatorio porque está condicionado por la propia “norma básica”.


Para Kelsen la “norma hipotética” aparecía cuando se buscaba una razón de validez para el Derecho, en la manera que aquella se presuponía válida y hacía “competente” al “primer legislador histórico” para crear normas, aduciendo entonces que “por ser la razón suprema de validez de todo orden jurídico, constituye su unidad.”[28]Al profundizar Kelsen sobre su existencia escribió: “Únicamente determina, en forma inmediata, los hechos por los cuales se crea la constitución y, en forma mediata, los actos mediante los cuales, y con arreglo a la constitución, se crean las normas del orden jurídico.”[29]


En tal sentido, si el presupuesto de la validez de un orden jurídico se hallaba en una “norma hipotética fundamental”, su explicación sobre la eficacia de las normas se dirigía a si estas eran acatadas o no, pero convertida solamente en condición de la validez de estas normas jurídicas, sin ser la validez misma ni su fundamento.


Esta solución poco clara buscada en las construcciones racionales de Kant, y encarada para dar solución de validez al ordenamiento jurídico, no hay dudas provocó las críticas más enconadas de sus adversarios y no pocas confusiones dentro de sus seguidores, muchos de los cuales no pudieran advertir las palabras del propio Kelsen en 1963 en el Simposio de Salzburgo, y transcritas por Alf Ross en su obra Lógica de las normas, cuando expresó: “En obras posteriores he hablado de normas que no son el contenido significativo de un acto de volición. En mi doctrina la norma básica fue siempre concebida como una norma que no era el contenido significativo de un acto de volición sino que estaba presupuesta por nuestro pensamiento. Debo ahora confesar que no puedo seguir sosteniendo esa doctrina, que tengo que abandonarla. Pueden creerme, no ha sido fácil renunciar a una doctrina que he defendido durante décadas. La he abandonado al comprobar que una norma debe ser (sollen) el correlato de un voluntad (wollen). Mi norma básica es una norma ficticia basada en un acto de volición ficticio, que realmente no existe.”[30]


Estas continuas deserciones de las tesis defendidas por la Teoría Pura en boca de su propio creador, como se comprenderá, solamente se pueden explicar como consecuencia de una metodología que busca en sus propias construcciones racionales el fundamento para explicar fenómenos de la vida real. Cuando Kelsen empleó un apriori kantiano para validar todo el ordenamiento jurídico, en la medida que le era imprescindible buscar un fundamento de validez absoluto a ese “deber ser lógico” expresado desde la Constitución hasta las “normas jurídicas individuales”, no solo desconocía el elemento material subyacente en la voluntad de las clases para dictar las normas que constituyen un ordenamiento jurídico, sino que de la manera más descarnada se abstrajo del desarrollo histórico y de la fuerza constituyente de las clases propulsoras del desarrollo histórico, que en forma soberana fundamentan la aparición de las Constituciones como fruto de la acción de las clases en la Historia y del reflejo de las condiciones materiales de vida que signan las apariciones de los diferentes ordenamientos jurídicos en las distintas épocas.


En un inicio establecido coherentemente por Kelsen la teoría sobre el ordenamiento jurídico, un punto importante en sus teorizaciones fue la concepción elaborada sobre el Estado, que por ser el instrumento de dominación en los conflictos clasistas, y por ser el espacio que no es indiferente a ninguna actividad del ser social, precisamente por tener un papel siempre presente al margen de cualquier valoración política en una sociedad de clases, y sobre el cual en su existencia y fundamentación el marxismo ha posibilitado dar científicamente pruebas conclusivas, sería el que desde el punto de vista ideológico más consecuencias nocivas imbricaría para una certera comprensión de los problemas sociales, solo explicables en Kelsen a partir de un época de crisis del propio sistema capitalista que demandaba una comprensión reducida y “asocial” de todo cuanto atentara contra este.


La teoría de Kelsen sobre el Estado, en un principio parte de la búsqueda del Positivismo anterior de una naturaleza jurídica al Estado, sobre todo de la llamada Teoría General del Estado, representada desde fines del siglo XIX y principios del XX, por los juristas europeos W.E. Albrecht, Gerber, Jellineck, Carre de Malberg, Smeind, etc. Pero si bien no se opone a la naturaleza jurídica del Estado sustentada por estos, que más bien la refuerza, no está de acuerdo con la oposición que se hace de este respecto al Derecho, pues para Kelsen un verdadero conocimiento sobre el Estado alejado de cualquier “ideología”, y libre de cualquier “mística”, nos lleva a la conceptualización del Estado como un orden jurídico relativamente centralizado, cuya existencia con el Derecho es de identidad. El Estado, dicho como un orden jurídico determinado, no tiene que encontrar una relación con el Derecho, pues concebido de esta forma supera el dualismo destacado por otras doctrinas, siguiendo criterios que restringen cualquier enfoque sobre este solo al que sea netamente jurídico. Para ello, Kelsen emplea un grupo de argumentos delineadores de las más notorias vacuidades de su doctrina, que redundaron en absurdas definiciones.


Para destacar el rompimiento de esta dualidad entre Estado y Derecho, Kelsen de inicio sostuvo que no podía existir un concepto sociológico del Estado que existiera junto a un concepto jurídico, y para darle este último carácter expone que el Estado se mostraba como un orden normativo por el evidente “conflicto” que este suscita con el individuo, pues apelando al divorcio neokantiano entre “ser” y “deber ser”, Kelsen sostiene que si el Estado se encontrara en la esfera fáctica a la cual pertenece el individuo, es decir, al “ser”, este conflicto no pudiera existir, de acuerdo al postulado de que los hechos del “ser” no pueden entrar en conflicto entre sí; todo lo contrario si el Estado era interpretado como un orden normativo, en el cual sí era posible este conflicto entre la conducta transgresora del individuo y el “deber ser” expresivo en las normas que conformaban el orden jurídico estatal. 


La fundamentación de Kelsen sobre la pretendida identidad entre Estado y Derecho, también canaliza la comprensión de los rasgos del Estado solo desde la óptica reducida del funcionamiento de un orden jurídico. A partir de allí, la coactividad como rasgo del Derecho y ejercida por el Estado, Kelsen lo destaca como evidente prueba de esta identidad, que hace aparecerla simplemente como “actos coactivos que el orden jurídico enlaza a las condiciones que determina”[31]. La coactividad, expresada en estos términos, solo alcanzó a verla Kelsen en aquella actividad de coacción ejercida por los órganos del Estado, y no se detuvo en aquellas relaciones políticas entre las clases sociales encargadas de poner en vigor las normas jurídicas que legalizan el actuar coactivo de aquella que detente el poder político, verdadero fundamento de la coactividad del Estado, surgida como producto de las contradicciones sociales y de clases presentes en la sociedad. La coactividad jurídica ejercida por los órganos del Estado en una sociedad de clases, es en realidad solo un modo de expresión de esas contradicciones, cuya coacción también puede encarar otras facetas no precisamente jurídicas, como ya antes de Kelsen habían aparecido durante el siglo XIX en Europa bajo un corolario de fórmulas ilegales para detener el avance del movimiento obrero, causante en definitiva del resquebrajamiento de la llamada Legalidad burguesa.


Similar sublimación de “lo normativo” en Kelsen parece acontecer con la expresión de que el Estado “solo puede constituirse mediante un orden normativo”.[32]Consecuente con su pensamiento, cualquier enfoque sociológico, político y económico de la constitución del Estado no abarcaba la dimensionalidad que verdaderamente cubre la caracterización de este como un orden jurídico determinado, quedando reducidos una vez más aspectos de contenido de la vida social a simples enfoques aleatorios, que daba preeminencia en forma de expresión pura a “lo normativo”, que en realidad no es más que la cristalización superficial de todos aquellos fenómenos sociales en sus manifestaciones.


Otra posible conclusión de identidad, es la que erróneamente considera las funciones de administración, legislación y jurisdicción en los Estados existentes como funciones jurídicas, y no funciones del Estado que en su actividad política de legislación, de administración y de jurisdicción se valen de formas jurídicas para su organización y ejercicio, haciéndola también una función imprescindible, pero que de ningún modo subsume las verdaderas naturalezas de cada una de estas, que en todo caso se apuntalan con esta función para el mejor funcionamiento de sus actividades. La función jurídica se convierte de lleno en una derivación de un Estado que se constituye materialmente por las contradicciones clasistas, en la cual aquellas que ejercen el poder político bajo el imperativo de lucha, toman fundamento en las relaciones económicas predominantes de una sociedad organizada, donde ese componente clasista es la verdadera naturaleza del Estado, y mediante el cual se constituyen la función política de legislar, de ejercer gobierno, y de hacer justicia, y en la cual la función jurídica, si bien importante, es solo una parte dentro del amplio funcionamiento del Estado.


Esta manida identidad, que concluía que un Estado solo puede ser visto como un orden jurídico determinado, resultaba peligroso a los efectos de la legitimación de todos los Estados existentes hasta entonces, incluso para aquellos de orientación fascista que se erigían sobre el crimen y el horror. Hasta ese entonces, todo acto de cualquier Estado se ajustaba completamente a Derecho, como acto al fin y al cabo de un orden normativo propio, el cual lejos de cualquier fundamentación ética, que a Kelsen no le interesaba, consideraba que toda actuación de un Estado, como orden jurídico en sí, no se podía realizar más que mediante formas legales. No importaba que provinieran esos actos de un poder político autoritario y criminal, que bajo una disposición jurídica enviara miles de judíos a un campo de concentración, pues en fin de cuentas “el llamado poder del Estado es la validez de un orden jurídico eficaz.”[33]


A estas conclusiones tan peligrosas llegó también cuando consideró que la población y el territorio, como elementos del Estado, no eran más que dominios de validez personal y territorial del orden jurídico estatal respectivamente[34], pues ni a blancos de cualquier política explotadora se elevaban los individuos de un Estado, que a Kelsen tampoco le interesa destacar, pues con ello se refiere tan solo a un conglomerado inexistente llamado “población”, que solo puede ser nombrado bajo la simpleza de los dominios de un orden jurídico estatal.


En cuanto al Derecho Internacional, Kelsen después de la Segunda Guerra Mundial lleva la Teoría Pura a esta esfera, para destacar la primacía de este sobre el Derecho Nacional, en momentos en que la soberanía de los Estados se erigía en fundamento de las luchas contra el colonialismo, y aparecido en el inicio de los candentes conflictos internacionales de la llamada “Guerra Fría”. Este desplazamiento de la Teoría Pura al Derecho Internacional permitiría aceptar, según sus teorizaciones, que el orden jurídico estatal encontrara un fundamento de validez en el Derecho Internacional.


Siguiendo la lógica de que el Estado era un orden jurídico específico, para Kelsen el Estado podía ser un “orden jurídico delegado del orden jurídico internacional”, tanto en su validez como en su ámbito de validez. Por ello para Kelsen se podía establecer que “solo el orden jurídico internacional es soberano, ningún orden estatal lo es.”[35]


Sin embargo Kelsen, fiel a su “norma básica”, con esto no quiere decir que el Derecho Internacional sea el último elemento formal de validez del “orden jurídico estatal”, sino destaca que en un “sentido amplio”, el Derecho Internacional lo hace válido, mediante un principio de “efectividad”, y que en un “sentido restringido” es la famosa “norma básica” el último fundamento de validez de ese “orden jurídico estatal”, que lo es a la vez de ese propio Derecho Internacional, convertido en parte integrante de este.


“En virtud del derecho internacional, que es su parte integrante, -plantea Kelsen- el orden jurídico estatal que constituye el punto de partida de la construcción se convierte en un orden jurídico universal, delegante, que comprende a todos los otros órdenes jurídicos estatales. El resultado final es el mismo al que conduce el primado del derecho internacional: la unidad cognoscitiva de todo derecho válido.”[36]


Como la Teoría Pura trasciende la frontera de los Estados, el orden jurídico en que se expresa la naturaleza de este debe aceptar su relación de validez con un orden jurídico superior, representado en este caso en el Derecho Internacional, cuya vinculación debe ser igual a la que se establece entre dos órdenes normativos.


Kelsen plantea que si se parte de la consideración de la primacía del orden jurídico estatal sobre el orden jurídico internacional, en el que se consideran ambos simultáneamente válido, el segundo en este caso por ser reconocido por los Estados, se cumple sin saberlo “con la exigencia gnoseológica de concebir a todo derecho en un sistema, esto es, de concebirlo a partir de un mismo punto de vista como que puede ser un todo descrito sin contradicciones.”[37] Sostiene, por tanto, que si el Derecho se considera un orden jurídico, también se puede partir de la supremacía del Derecho Internacional para fundamentar la validez del orden jurídico estatal. En todo caso, si el orden jurídico estatal toma como el fundamento último de su validez la “norma básica” presupuesta, estará dando primacía al orden jurídico estatal, todo lo contrario a si ese último fundamento de validez y de la “limitación de su ámbito de validez” lo encuentra en “el principio de efectividad del derecho internacional”. En el primer caso, el orden jurídico tomado en sentido amplio, junto al reconocimiento del derecho internacional, se considera “soberano en cuanto orden jurídico supremo, que no presupone a ningún otro por encima de él”, como también si “dentro de este orden estatal en sentido amplio una de sus partes integrantes, es decir, el orden jurídico estatal en sentido restringido, está subordinado a la otra parte, es decir, al orden jurídico internacional, el orden jurídico estatal en sentido restringido no es soberano sino –al igual que los otros órdenes jurídicos estatales que no son punto de partida de la construcción- son solo sujetos inmediatos de derecho internacional.”[38]


Que se destaque la primacía del Derecho internacional o del Derecho Nacional, no es para Kelsen motivo de contradicción ni de confusión, sino solamente “modos de consideración”, en la que la Ciencia jurídica nuevamente aparece “imparcial”, y escapa de tomar partido. Con ese fin llega incluso Kelsen al absurdo de comparar amabas posturas con la posición tenida entre la concepción del mundo geocéntrica (Ptolomeo) y la heliocéntrica (Copérnico), en la que una destacaba a la Tierra (Estado) como un centro sobre el cual giraba el Sol, así como en la otra el Sol (Derecho Internacional) es el centro sobre el cual gira la Tierra, y las cuales no eran más que la oposición entre dos “sistemas de referencias”. Para ello, con una obsesión por extraer de otros campos científicos justificaciones para su Teoría, Kelsen cita también al destacado físico Max Planck cuando planteó: “Si se acepta, por ejemplo, un sistema de referencia firmemente vinculado a nuestra tierra, habrá que decir que el sol se mueve en el cielo; pero si se traslada el sistema de referencia a una estrella fija habrá que decir que el sol es inmóvil.”[39]


Como para Kelsen la Ciencia jurídica solo puede “presentar ambos sistemas y comprobar que hay que aceptar uno u otro de los sistemas de referencias”, la decisión de lleno cae en consideraciones políticas, en el que si se considera el concepto de soberanía como “algo valioso” identificado con ella como “una especie de autoconciencia sublimada”, se preferirá la primacía del Derecho Nacional, todo lo contrario si lo considerado “valioso” es el Derecho Internacional.


Planteado así, Kelsen considera que la fundamentación de ambos consideraciones operan con conceptos “ambiguos”, pues en el caso de que se considere la primacía del Derecho Nacional, ella está sujetada a una ambivalencia que la entiende como “autoridad ilimitada”, y en otro caso como “libertad de acción ilimitada”, según Kelsen “dogma” que se convierte en “elemento firme de la ideología política y del imperialismo”. De igual modo considera que si se sustenta el primado del derecho Internacional, este no es menos desfavorable para el ideal de la “soberanía ilimitada en el sentido de la libertad de acción de los Estados”, pero que según Kelsen “parece más dispuesta a justificar una limitación amplia de la libre acción de los Estados que la teoría del primado del orden jurídico estatal”. Sostiene también que esta fundamentación es un “sofisma” instrumentado con un gran peso en la “ideología política del pacifismo”.[40]


Pero aunque Kelsen intente dar la apariencia de “neutralidad” a la Ciencia jurídica, él no aparece tanto así en su papel de aceptar una teoría monista entre Derecho internacional y Derecho Nacional, imbricando tanto a uno como a otro en un “sistema”, en el que si se considera al Derecho Internacional válido, se puede partir de él para fundamentar la validez de un Derecho nacional en menoscabo de la soberanía de los pueblos, que tenían que enfrentarse a organismos internacionales controlados por las más poderosas potencias. La sola exposición de esta idea se convertía en marco propicio para el escenario de la segunda gran posguerra, signado por la aparición de organismos internacionales, en cuyo seno confluían las más grandes potencias económicas y militares en condición de “igualdad” respecto al resto del mundo, en que la existencia dentro de ellas de instituciones cuyos bancos mostraban para estos el status de “permanentes”, sentaban discriminatoriamente el verdadero fundamento de las reglas de juego a partir de entonces.


Fiel a su normativismo, la estructura lógica de subordinación y jerarquía de las relaciones interna de los Estados y el Derecho Internacional, propias de un “sistema”, cuya aceptación de la primacía de uno y otro recae en una valoración política, se mostraba afín en realidad con la voluntad política de las potencias más grandes en el rediseño estratégico mundial de dominación a través de organismo internacionales creados por ellos mismo.


Una vez más Kelsen, cuyo aliento vital daba virtualidad a una ringlera de osamentas normativas más allá incluso de las propias fronteras nacionales, hacía un ramplón divorcio entre lo lógico y lo histórico en la forma que él mismo previno de que “no hay que confundir las relaciones históricas con las lógicas.”[41]Kelsen con ello es indiferente al verdadero fundamento soberano de los Estados, cuya raíz solo es posible encontrarla en las relaciones históricas de las organizaciones políticas. Es por ello que llegado a este punto, su teoría fue conveniente a los fines de los intereses imperialistas, los cuales recibía un espaldarazo teórico en aras de su control hegemónico.


V) CONCLUSIÓN


Con un breve repaso de la labor intelectual de Hans Kelsen, es imposible afirmar que no fuera un titánico esfuerzo por hacer del Derecho una teoría “pura”, que prescindiera en su concepción de todo elemento real, que Kelsen lo erige sobre la base de escindir el conocimiento en dos esferas opuestas y distintas, identificada una como creación del “espíritu”, a manera de forma racional (deber ser), y otra que se enraizaba en el “ser”, en lo empírico, para permitirse construir todo un andamiaje teórico del fenómeno jurídico sobre la base de una “ciencia del espíritu”, enclavado en la esfera del “deber ser”, desde el cual trataría de fundamentar idealmente un fenómeno real que encuentra fundamento en las condiciones materiales de vida. De la abstracción intencional de Kelsen de todas las relaciones sociales que existen en sociedad, solo quedó en pie aquella que posibilitaba el estudio de todas las demás a través de reglas y principios establecidos por los hombres, que muestran las relaciones humanas solo en su aspecto rígido y estático, sin más sustancia que el propio conjunto de normas jurídicas. Si bien un gran esfuerzo teórico, no menos fue el grado de confusión alcanzado por la Teoría Pura en los estudios jurídicos en buena parte del mundo, cuyos efectos ideológicos han minado la comprensión de un fenómeno vital en la vida de los hombres constituida en una sociedad de clases.


Obvió Kelsen que el Derecho, como Ciencia, representa dentro del campo de las Ciencias Sociales una de las ramas con más puntos de contactos con las otras que la conforman como fenómeno social, que como tal su expresión está determinada por una multitud de factores de carácter sociológico, psicológico, cultural, etc., que tiene en las relaciones económicas y políticas una vinculación estrecha, en la forma que la primera es su fuente más cercana de generación y explicación, y la segunda por el carácter utilitario que alcanza en esta esfera por las fuerzas pugnantes en la sociedad en sus dominaciones políticas.


Sin embargo, el grado de complejidad y abstracción que impera en su estudio, del que Kelsen fue preso, aparejado a la utilización y aplicación de principios, categorías y valores, confieren a esta Ciencia un grado de independencia dentro de los estudios sociales, que parecen explicarse a partir de sus propias leyes, como si ese conjunto racional expresado ideológicamente sin relación alguna con el fundamento material que la generan, adquiriera carácter de fuerza vital y motor con impulso propio a través de la historia. Ya Carlos Marx había alertado que cuando las expresiones del Derecho en las legislaciones se hacen extensas y complejas con el desarrollo de la sociedad “su modo de expresión se aleja más del modo con que se expresan las habituales condiciones económicas de vida de la sociedad.” Y agregaba que “Esta legislación aparece como un elemento independiente que deriva de la justificación de su existencia y las razones de su desarrollo, no de las relaciones económicas, sino de sus propios fundamentos interiores, como si dijéramos del «concepto de voluntad». Los hombres olvidan que su derecho se origina en sus condiciones económicas de vida, lo mismo que han olvidado que ellos mismos proceden del mundo animal. Una vez la legislación se ha desarrollado y convertido en un conjunto complejo y extenso, se hace sentir la necesidad de una nueva división social del trabajo: se constituye un cuerpo de juristas profesionales, y con él, una ciencia jurídica. Esta, al desarrollarse, compara los sistemas jurídicos de los diferentes pueblos y de las diferentes épocas, no como un reflejo de las relaciones económicas correspondientes, sino como sistemas que encuentran su fundamentación en ellos mismos.”[42]


Hoy cuando siguen presentes doctrinas jurídicas que intentan explicar el Derecho partiendo de sus propios conceptos, y no del reflejo que constituyen ellos de las relaciones generadas por los hombres en su producción espiritual y material, el marxismo una vez más nos devela lo erróneo que sería una concepción jurídica que trate de encontrar su propia explicación dentro de sus limitados marcos respecto al amplio escenario brindado por la realidad social. Por ello, tan solo a partir de una metodología que exprese en los conceptos jurídicos el reflejo de un mundo real y material, se podrá verdaderamente poner sobre sus verdaderos pies la raíz de un fenómeno tan mal entendido.


 


Bibliografía

Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Editorial Pueblo y Educación, 1979.

Ebenstein, William: La Teoría Pura del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 1947.

Engels, Federico: Anti-Duhring, Editorial Pueblo y Educación, Ciudad de la Habana, 1979.

Fernández Bulté, Julio: Filosofía del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 1997.

Kelsen, Hans: Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 1999.

—————–: Teoría Pura del Derecho, Universidad nacional Autónoma de México, México, 1982.

Machado Neto, Antonio Luiz: Fundamentación egológica de la teoría general del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974.

Marx, Carlos y Engels, Federico: Obras Escogidas en Dos Tomos, Tomo I, Ediciones en Leguas Extranjeras, Moscú.

—————————————-: Obras Escogidas en Dos Tomos, Tomo II, Editorial Progreso, Moscú.

 

Notas:

[1] Ver Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Editorial Pueblo y Educación, 1979, pp. 215- 216.

[2] Machado Neto, Antonio Luiz: Fundamentación egológica de la teoría general del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974. pp. 7-8.

[3] Citado por Machado Neto, Antonio Luiz: ob.cit., p. 45.

[4] Kelsen, Hans: Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 1999, pp.126-130.

[5] Kelsen, Hans: Teoría Pura del Derecho, Universidad nacional Autónoma de México, México, 1982, p. 15.

[6] Citado por Ebenstein, William: La Teoría Pura del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 1947, p. 71

[7] Citado por Kelsen, Hans: ob.cit., Contribución a la Teoría Pura, p.11

[8] Kelsen, Hans: ob.cit. Teoría Pura del Derecho, p.15

[9] Citado por Sánchez de Bustamante y Montoro, Antonio: Stammler, La Habana, 1931, p.67.

[10] Engels, Federico: Anti-Duhring, Editorial Pueblo y Educación, Ciudad de la Habana, 1979, pp. 51-52

[11] Citado por Ebenstein, William: ob.cit. p. 28.

[12] Ibídem., p. 50

[13] William Ebenstein: ob.cit., p. 42.

[14] Ibídem., pp.34-35.

[15] Ibídem., p. 34.

[16] Machado Neto, Antonio Luis: ob.cit., pág. 33.

[17] Kelsen, Hans: ob.cit. Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, p. 58.

[18] Ibídem., p.20.

[19]Kelsen, Hans: ob.cit., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, p. 11.

[20] Citado por Hans Kelsen: ob. cit., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, p.41.

[21] Kelsen, Hans: ob.cit., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, p. 125.

[22] Ibídem., p. 57.

[23] Ibídem., p. 69

[24] Ibídem., p.75

[25] Ibídem., p. 98

[26] Ibídem., p.66

[27] Ibídem., p.67.

[28] Ibídem., p. 71

[29] Ibídem., p. 98.

[30] Citado por Julio Fernández Bulté: Filosofía del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 1997, p.190.

[31] Hans Kelsen: ob.cit., Teoría Pura del derecho, p.291.

[32] Ibídem., p. 292.

[33] Ibídem., p.294.

[34] Ibídem., p.293.

[35] Hans Kelsen: ob.cit., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho p. 111

[36] Ibídem. p.115.

[37] Ibídem., p.109.

[38] Ibídem., p.115.

[39] Citado por Hans Kelsen: ob.cit., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, p.116.

[40] Hans Kelsen: ob.cit., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, pp. 116-117.

[41] Ibídem., p.112.

[42] Carlos Marx y Federico Engels: Obras Escogidas en Dos Tomos, Tomo I, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Moscú, p.655.

Informações Sobre o Autor

Harold Bertot Triana

Acadêmico de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana


Deixe uma resposta

Seu endereço de email não será publicado.

Este site usa cookies para melhorar sua experiência. Presumiremos que você está ok com isso, mas você pode cancelar se desejar. Aceitar Leia Mais Aceitar Leia mais