Resumo: Os direitos fundamentais, presentes nas Constituições ao redor do mundo é essencial para que a dignidade da pessoa humana seja garantida e cabe ao ente público efetivá-la, entretanto, em alguns casos há violação a esses direitos, o dinheiro público é desviado ou mal aplicado, causando danos irreparáveis a milhares de indivíduos, nosso estudo se baseia na possibilidade de responsabilizar o Estado no caso de omissão ao cumprimento de direitos mínimos a seus cidadãos. Nosso maior desafio tem sido conciliar na prática, principalmente da advocacia, o cumprimento do que é previsto em lei e ao mesmo tempo conscientizar a população de seus direitos, desde que haja recurso e disponibilidade governamental para tanto, uma vez que cabe a cada um ter consciência de seu papel dentro da sociedade da qual faz parte, denunciar as irregularidades e elogiar as benfeitorias.
Palavras-chave: Direitos fundamentais; direito a saúde; responsabilidade civil; direito brasileiro.
Sumário: Introdução. 1. Irresponsabilidade do Estado. 2. Principios inerentes a responsabilidade civil. 2.1. Princípio da proporcionalidade. 2.2. Princípio da reserva do possível. 2.3. Principio do Mínimo Existencial. 3. O Brasil e a Responsabilidade Civil do Estado. 4. Teoria do Risco Administrativo. 5. Saúde e Responsabilidade Civil. 5.1. Responsabilidade civil aplicada a casos concretos. Disposições finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil pode ser estudada de diversas formas, envolvendo relações entre civis ou destes com o ente estatal, no ultimo caso, pode ocorrer algumas diferenças quanto ao primeiro, como por exemplo, a possibilidade da responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa do agente público.
Estudaremos a seguir as possibilidades da responsabilidade civil objetiva e subjetiva do Estado, alem das suas principais fontes e princípios, visando acima de tudo uma maior eficácia dos direitos fundamentais, principalmente através da conscientização das massas populares.
1 IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO
Em princípio, o que prevaleceu em matéria de responsabilidade do Estado, era justamente a sua irresponsabilidade, entendia-se que o rei e consequentemente o ente público representado pelos seus agentes jamais errava, essa teoria foi muito adotada nos Estados absolutistas, tendo por fundamento a idéia de soberania, acreditava-se que qualquer responsabilidade oriunda do ente estatal significaria colocá-lo em patamar de igualdade com os súditos, uma vez que o rei jamais errava, seria impossível haver possibilidade de reparação do erro[1], “[…] por sua patente injustiça, essa teoria deixou de existir no século XIX, dando lugar à responsabilidade subjetiva do Estado[2]”.
O principal argumento utilizado para combater a teoria da irresponsabilidade do ente estatal foi o fato de que se o Estado é tutor de direitos, e assim, consequentemente, de obrigações[3]. Essa teoria de irresponsabilidade do Estado nunca prevaleceu nos tribunais brasileiros.
Em meados do século XIX, com a possibilidade do Estado ser responsável pelos seus atos, surgem os atos de império, onde o ente administrativo age de forma coerciva diante dos administrados e os atos de gestão, que são os aqueles por meio dos quais o Poder Público se coloca em patamar de igualdade com o particular. A responsabilidade civil do Estado passa a ser admitida nos atos de gestão, porém é totalmente afastada nos atos de império.
2 PRINCÍPIOS INERENTES A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Princípio da proporcionalidade
Através desse princípio temos o resultado de que não se pode privar um indivíduo de seus direitos fundamentais além do que for necessário, “o princípio da proporcionalidade apresenta caráter dúplice, ao menos no campo dos diretos fundamentais, por viger tanto sob a forma de objeção, quanto de parâmetro mínimo de eficácia desses direitos[4]”. Para que o princípio da proporcionalidade seja eficaz são necessários elementos como adequação, ou seja, verificar se a medida será suficiente para atingir o objetivo almejado; a necessidade, ter a certeza de que o ato é realmente imprescindível e se é o menos gravoso, desde que analisado o caso concreto.
2.2 Princípio da Reserva do possível
Com supedâneo nesse princípio, é possível sustentar o argumento de que o estado possui uma limitação de recursos financeiros e uma limitação jurídica, assim busca-se evitar confrontos de competência, onde o judiciário possa obrigar o Estado a prestar assistência, mesmo sem ter recursos para tal, é certo que a saúde, assim como outros tantos direitos possuem cunho de direitos fundamentais, entretanto a reserva do possível precisa ser observada.
Essa limitação trazida pela reserva do possível é óbvia, e tende a funcionar como uma espécie de exclusão da ilicitude para a não efetivação de um direito social, podendo ser legitimamente oposto pela Administração Pública quando demandada com base em direito social previsto em norma programática[5], apesar de não concordarmos com o termo e com a idéia de que certas normas de direitos fundamentais necessitam do desenvolvimento de legislação infra-constitucional para sua efetivação.
Quando a reserva do possível é levada a considerar o orçamento público, há duas restrições, a saber, a falta de recursos financeiros, onde as verbas públicas destinadas à efetivação das prestações são insuficientes[6], ou melhor, o recurso financeiro disponível não atenderá a todos; uma explicação para o caso brasileiro de escassez de recursos na área da saúde é o fato de que nos últimos anos, com uma queda considerável nos casos de mortalidade infantil, muitas crianças estão chegando à fase adulta e posteriormente estarão envelhecendo e os recursos previstos eram demandados para suprir doenças cujo tratamento é menos custoso para o Estado, visto isso, as finanças não estavam preparadas para suprir tanta demanda.
Acima de tudo deve prevalecer a separação e a harmonia entre os Poderes, para que seja garantida a prevalência do direito e do Estado Democrático de Direito. Uma decisão judiciária que acarrete em uma internação ou uma cirurgia, por exemplo, sem que existam vagas e recursos para tanto.
2.3 Princípio do Mínimo existencial
É necessário, sim, que haja uma ponderação, deve-se verificar se o tratamento é realmente eficaz, se não existe outro mais barato com a mesma qualidade, se realmente o indivíduo é desprovido de recursos. Ninguém pode ser deixado morrer ao completo abandono diante de seu problema de saúde. Embora extremamente essencial para uma boa qualidade de vida, o direito ao mínimo existencial não foi consagrado de forma clara no texto constitucional, sendo trazido pela doutrina.
Para muitos o conceito de mínimo existencial se confunde com a dignidade da pessoa humana, entretanto, segundo Figueiredo:
“saliente-se que mínimo existencial não é mínimo de subsistência. Na medida em que estreitamente atado à noção de dignidade da pessoa humana, enquanto esta, pela interpretação sistemática da Constituição brasileira, pressupõe a preservação de uma série de valores e bens, o mínimo existencial há de refletir o escopo de realização do ser humano. Sem cair em excessos, devem ser assegurados condições de alimento, saúde, educação, moradia, segurança, lazer, informação, que mesmo em termos mínimos, permitam a fruição de uma vida digna, com liberdade e autonomia individual”[7].
A dignidade humana visa garantir integridade moral e um mínimo ético pelo simples fato do individuo existir no mundo como ser humano. Assegurar um mínimo existencial ao indivíduo é garantir que direitos mínimos e básicos a uma sobrevivência digna possam existir.
3 O BRASIL E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Diante da responsabilidade subjetiva, estudada em tópicos anteriores, o ente estatal responderá com base na teoria da culpa administrativa, caberá aquele que sofreu o dano o ônus de provar a omissão na prestação do serviço público e a existência de nexo causal entre o dano e essa omissão[8].
A responsabilidade objetiva, na modalidade da culpa administrativa segundo alguns doutrinadores decorre de falta objetiva da prestação de um serviço necessário aos indivíduos e que deveria ter sido prestado pelo Estado ou por todos aqueles descritos na lei como seus representantes,
“[…] a culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Cabe sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus a indenização”[9].
Para que seja caracterizada a responsabilidade civil, o dano deve ser causado por agente público ou privado, no exercício de suas funções, ou por empresa prestadora de serviço público, através de delegação nesse rol podem ser incluídos empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais de direito privado, cartórios extrajudiciais e outras[10], o dano ocasionado precisa, necessariamente ser decorrente da prestação do serviço público.
Entretanto, como toda regra, esta também tem sua exceção, a saber, que, ocorrendo culpa exclusiva da vítima para a ocasião do dano, o Estado nada fará para repará-lo. A regra também será aplicada se o dano for gerado exclusivamente por terceiro ou em casos de força maior[11], que pode ser exemplificado por ações da natureza, como fortes chuvas, e embora o ente estatal tenha tomado todas as providencias a fim de evitar alagamentos e enchentes, o mal ocorreu. Essa regra é aplicável devido à teoria do risco administrativo (que será estudado mais a frente) e o ônus de provar as exceções será sempre do ente estatal ou de entidades que o representem. Caso haja culpa recíproca, haverá a atenuação proporcional do dever de indenizar[12].
No que concerne à culpa da vítima, deverá se distinguir se houve culpa exclusiva desta ou se o poder público também possui uma parcela, pois são diversas as resoluções dos litígios, no primeiro caso o ente estatal se isenta da obrigação de ressarcir o dano, já no segundo, sua responsabilidade é atenuada em conjunto com a da vítima, conforme o artigo 945 do Código Civil vigente “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
Quando o assunto é pessoa jurídica, diz o artigo 43 do Código Civil brasileiro que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra os causadores de dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Diniz explana que “[…] negar indenização pelo Estado em qualquer de seus atos que causaram danos a terceiros é subtrair o poder público de sua função primordial de tutelar o direito[13]”, ou seja, a função maior do ente estatal é zelar pela sociedade e seus membros.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, §6º diz que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. É importante destacar que nem todos os integrantes da Administração Pública se sujeitam ao §6º do citado artigo, pois tais normas não atingem as empresas públicas e as sociedades de economia mista, desde que explorem as atividades descritas no artigo 173 da Constituição Federal.
Gonçalves aponta que “[…] não exige, pois, comportamento culposo do funcionário. Basta que haja o dano, causado por agente do serviço público agindo nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado indenizar”. Assim sendo, o Estado tem responsabilidade objetiva, podendo ocorrer a excludente de culpa, conforme os casos já citados, “[…] o Estado responderá objetivamente, mas, se condenado a ressarcir dano causado a terceiro por ato lesivo de funcionário, que agiu culposa ou dolosamente, terá ação regressiva contra ele[14]”.
Alguns doutrinadores acreditam que havendo dano, produzido de forma ilícita, ocorrerá o ressarcimento à vítima, caso contrário, a reparação do dano será feita através da indenização, “[…] a moderna doutrina publicística tem afirmado, quase unanimemente, que para configurar-se o dever de indenizar do Estado, basta ao lesado comprovar a existência do dano e o nexo causal entre este dano e a atividade estatal[15]”.
4 TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
A teoria do risco administrativo se traduz na responsabilidade objetiva, assim sendo toda atividade que puder produzir risco, dentro do assunto responsabilidade civil, se sujeitará à responsabilidade objetiva, seja ela particular ou não.
Nessa teoria a Administração Pública deve ser responsabilizada pelo simples fato de haver dano a outrem, o ente público ou seus agentes não precisam ter agido com dolo, bastando que a vítima comprove sua ação ou omissão. Caberá a Administração Pública o ônus de provar culpa exclusiva ou concorrente da vítima, a fim de amenizar ou excluir a obrigação de indenizar.
5 SAÚDE E RESPONSABILIDADE CIVIL
Apenas quem conhece o orçamento e os recursos disponíveis pode obter sobre tal matéria. Entretanto é necessário que se utilize todos os meios possíveis e viáveis a fim de amenizar o sofrimento daquele que possui doença de difícil cura e tratamento.
Gonçalves aponta que o Estado, devido a atuações de seus agentes pode ser responsabilizado também quando “[…] se cruza os braços ou não se vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por ‘inércia’ ou ‘incúria’ do agente[16]”. Nesses casos o agente é imprudente, negligente ou imperito.
Para Sarlet “[…] cumpre lembrar a circunstância elementar – embora nem por isso devidamente considerada – de que a saúde não é apenas dever do Estado, mas também da família, da sociedade e, acima de tudo, de cada um de nós[17]”.
Figueiredo completa dizendo que “[…] ainda no que tange à eficácia, cumpre salientar que o direito à saúde se dirige também aos particulares, de modo que o dever de efetivá-lo não compete exclusivamente ao Estado[18]”. O Sistema Único de Saúde, previsto na Constituição brasileira de 1988 e implementado pela Lei 8.080/90, é a principal política pública com vista à garantia do direito constitucional à saúde.
Na literalidade do texto constitucional, a saúde é direito de todos e dever do Estado (gênero), garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196).
Impasses jurídicos muitas vezes apresentam grandes dificuldades para serem sanados, quando o tema é direito fundamental à saúde não é diferente, cabendo ao jurista atuar de forma sensata e o mais eficaz possível.
5.1 Responsabilidade civil aplicada a casos concretos
Em casos especiais, embora ocorra força maior, “[…] a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço[19]”. Entretanto nesses casos a responsabilidade deixa de ser objetiva e passa a ser subjetiva, visto que é oriunda de mau funcionamento do serviço público, a omissão na prestação do serviço público tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público, que se trata de culpa anônima, não individualizada; o dano não decorre através da atuação de agente público, mas de omissão do poder público. O mesmo ocorre em danos causados por terceiros, como falta de segurança pública que origine homicídio, haverá omissão se ficar comprovado falha na prestação do serviço, demonstrar o mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio é suficiente para a comprovar a responsabilidade do ente estatal.
Quando o Poder Público se omite, em regra, os danos não são causados por agentes públicos e sim por fatos originários da natureza ou de terceiros, “[…] mas poderiam ter sido evitados ou minorados se o Estado, tendo o dever de agir, se omitiu[20]”, ou seja, para que configure responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever de agir do ente estatal e consequentemente uma possibilidade de agir, evitando, assim, o dano.
Aplicando tais ensinamentos na manutenção e efetivação da saúde no país, no que diz respeito a epidemias de dengue, muito comuns durante o verão e todos os anos mata centenas de pessoas, “[…] no caso de epidemia de dengue não se trata de conduta comissiva do Estado, mas danos causados pela sua omissão[21]”, pois somente ocorre porque o Estado se omitiu quando deixou de adotar políticas públicas preventivas. Nesses casos ou o serviço foi prestado de forma ineficaz ou o Estado foi totalmente omisso.
Esse caso de responsabilidade é possível visto que outrora já ocorrera epidemias, principalmente quando se fala em dengue e outras que vierem a ocorrer devido a abstenção do Estado em investir nas políticas preventivas. Sobre o presente assunto, apesar de ter consciência dos riscos de novos casos da doença, o Estado nada fez. Assim, não restam duvidas que o Estado deve ser responsabilizado civilmente pela epidemia de dengue que assola o Rio de Janeiro[22], o autor se refere à epidemia de dengue que assolou o Estado em 2008.
É preciso analisar a situação com cautela, a fim de que não ocorra injustiças, cuidar da saúde não é só dever do Estado. Nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[23], cabe ressaltar que a jurisprudência do STF firmou-se pela inaplicabilidade do artigo 37, §6º nos casos decorrentes de omissão do Estado na prestação de um serviço público, onde a responsabilidade será subjetiva, na modalidade culpa administrativa, também conhecida como culpa anônima ou culpa do serviço, o particular que sofrer o dano decorrente de omissão do ente público deverá provar não só o dano e a relação entre este e a omissão como também a falta de prestação do serviço, que terá ocorrido pela ineficácia do sistema, de forma genérica devido a existência de negligência, imprudência ou imperícia do ente estatal.
Em se tratando de responsabilidade civil do Estado por uma omissão, se faz necessário um não adimplemento do Estado, onde deveria agir.
Há doutrinas que consideram que a responsabilidade do Estado somente será objetiva no caso da ação, no que cabe a omissão, a responsabilidade seria sempre subjetiva, visto que em casos de omissão, se faz necessário averiguar primeiramente se o fato causador do dano era previsível e se o ente administrativo dispunha de meios para evitá-lo. No entendimento doutrinário e jurisprudencial brasileiro, o Estado pode ser responsabilizado de forma objetiva (quando assume o risco) e da forma subjetiva (quando se omite), não importando se a omissão partiu de um agente ou de qualquer outro encarregado.
DISPOSIÇÕES FINAIS
O Estado brasileiro reconhece tanto a possibilidade da ocorrência da responsabilidade subjetiva como a objetiva, após analisar a visão de diversos autores e anos de pesquisa, acreditamos que essa responsabilidade será sempre subjetiva, uma vez que embora estejamos falando da maior instituição representativa do país, esta encontra limites, principalmente no que se refere ao efetivação de direitos fundamentais, como o direito a saúde, principalmente quanto a disponibilidade de recursos financeiros para torná-los mais eficazes.
Responsabilizar o Estado nessas circunstancias seria injusto, uma vez que, comprovado a inexistência de culpa, omissão e outros, é impossível haver obrigação de reparar dano.
O judiciário, assim como o executivo e o judiciário devem agir de forma harmônica entre si, não interferindo um nos afazeres dos outros poderes, a menos que seja extremamente necessário.
O Brasil é um país para todos os brasileiros, brasileiras e todos aqueles que nele façam sua morada e será de fato um país de todos quando houver maior conscientização e luta em prol do direito de toda sociedade.
Informações Sobre os Autores
Caroline Leite de Camargo
Mestre em direito pelo Univem-Marília. Bacharel em direito pela UFMS/CPTL. Professora no ITL Educação Profissional
Eduardo Freitas Murta
Estudante de Direito
Michel Ernesto Flumian
Mestre em direito, professor de direito civil na Universidade Federal de Mato Grosso do Sul.
