A motivação nas decisões que arbitram os honorários advocatícios de sucumbência

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Resumo: O presente artigo realizou um estudo teórico a respeito da errônea praxe forense de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, sem exposição suficiente das razões que orientaram o magistrado na estipulação do valor condenatório, não obstante a determinação constitucional de que toda e qualquer decisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. Realizou-se exame desse paradoxo, sob um prisma jurídico-dogmático, por meio de subsídios legais e doutrinários que embasaram a formulação do entendimento da imprescindibilidade de motivação nas decisões que arbitram a verba honorária nos processos. Foi possível perceber que as decisões, em que há fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, desacompanhadas de suas respectivas motivações, são absolutamente nulas, diante da norma contida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (CR/88). Analisaram-se, também, as possibilidades derivadas da referida conduta por parte do julgador.


Palavras-chave: Direito Constitucional e Processual; Honorários advocatícios sucumbenciais; Necessidade de fundamentação; Nulidade absoluta; Possibilidades procedimentais.


Abstract: This article conducted a theoretical study concerning the forensic erroneous practice of setting attorneys sucumbencial fees, without exposure of the reasons that guided the judge in the stipulation of the value, despite the constitutional determination that any decision should be based, upon penalty of nullity. The examination of this paradox is under a legal-dogmatic prism, through which grants legal and doctrinal based formulation of the necessity of motivation in the decisions that set the sucumbencial fees. It was possible to see that the delivery of decisions, that setting the attorneys sucumbencial fees, unaccompanied of their motivations, are absolute nil, given the standard expressed in the article 93, section IX, of the Brazilian Constitution of the Republic of 1988 (CR/88). The study goal was the analysis of the procedural possibilities from such conduct by the judge.


Keywords: Constitutional and Procedure Law; Attorneys sucumbencials fees; Need of reasons; Absolute nullity; Procedural possibilities.


Sumário: 1. Introdução – 2. Dos honorários advocatícios – 2.1. Breve histórico – 2.2. Honorários advocatícios no Brasil – 2.3. Honorários no anteprojeto do novo CPC – 3. Garantia da fundamentação das decisões jurisdicionais – 3.1. Função jurisdicional e conteúdo da fundamentação – 3.2. Princípio da motivação das decisões judiciais – 4. Das formas de se corrigir o vício de fundamentação na decisão – 4.1. Embargos de Declaração – 4.2. Apelação – 4.3. Recursos Especial e Extraordinário – 4.4. Ação Rescisória – 5. Considerações finais – Referências.


1. INTRODUÇÃO


A necessidade de fundamentação das decisões jurisdicionais alcança patamar de grande importância nos ordenamentos jurídicos modernos, motivo pelo qual houve a consagração do princípio da motivação de tais resoluções judiciais[1], tanto no âmbito constitucional quanto no infraconstitucional, no Brasil.


Esse princípio tem incidência sobre o plano processual constitucional, sendo obrigação dos órgãos jurisdicionais promoverem a publicidade dos motivos de todo e qualquer pronunciamento decisório, com fins de coibir a manifestação de provimentos judiciais arbitrários, abstratos, ilógicos e eivados de subjetivismo intrínseco à pessoa do magistrado.


A fundamentação da decisão proferida no processos, seja ela de natureza definitiva ou não, garante às partes o exercício do controle de constitucionalidade da função jurisdicional, bem como dos atos jurídicos e judiciais. Uma vez ocorrido o erro consubstanciado pela falta, total ou parcial, ou inadequação de fundamentação da decisão, o jurisdicionado poderá repudiá-la por meio da interposição de recursos, com intuito de se obter a tutela jurisdicional completa, precisa, cabível e justa.


Conforme a lição de Dias (2005)[2], o caráter público das resoluções judiciais, atrelado à sua fundamentação, é uma garantia de proteção da sociedade contra a prática do autoritarismo e arbítrio que rotineiramente se manifestava à época antecedente a Revolução Francesa, momento histórico em que foi procedida a elaboração da Declaração dos Direitos Humanos.


O Estado brasileiro expôs o princípio da fundamentação por duas vezes em seu ordenamento. Primeiramente, na Constituição da República de 1988 (CR/88), em seu art. 93, inciso IX, ao dispor que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Depois, no Código de Processo Civil (CPC), representado pelos arts. 165 e 458, no qual constam os requisitos estruturais das decisões judiciais, quais sejam, o relatório (resumo das ocorrências mais importantes do processo), os fundamentos (obrigatória análise das questões de fato e de direito, aplicando-se o abstrato da lei ao caso concreto) e o dispositivo (momento em que o órgão jurisdicional resolve as questões de fato e de direito suscitadas pelas partes no processo).


Não obstante haver dupla previsão normativa sobre o referido princípio no ordenamento jurídico brasileiro, tanto na esfera constitucional quanto na infraconstitucional, verifica-se que não são raros as sentenças ou acórdãos que deixam de promover a exposição de seus fundamentos. Comumente, tal situação apresenta-se em diversas decisões, especificamente no dispositivo que condena a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.


Para a fixação da referida verba, o CPC estabelece limites sobre os quais o valor da condenação deve ser fixado, bem como os critérios pelos quais o julgador deverá se pautar para proferir sua decisão. Tais critérios correspondem “ao grau de zelo do advogado no desempenho da causa; o lugar da prestação do serviço; a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”[3].


Entretanto, assim como as decisões concessivas ou denegatórias de liminares, que freqüentemente não são acompanhadas de sua motivação ou, quando o são, limitam-se aos termos “concedo a liminar, pois presentes os pressupostos legais” ou “indefiro a liminar, pois ausentes os pressupostos legais”, as decisões judiciais referentes à fixação dos honorários advocatícios, no Estado brasileiro, repetidamente têm-se limitado ao jargão decorado pelos julgadores: “Fixo em x % (variação entre 10% a 20%) sobre o valor da condenação, os honorários advocatícios sucumbenciais”.


Diante de tal contradição entre o dever-ser (consubstanciado pela determinação constitucional e legal de fundamentação dos pronunciamentos decisórios) e o ser (refletido na realidade da prática, na qual, por diversas vezes, não se respeita a referida determinação constitucional, quando da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, surge a seguinte questão: A decisão que fixa honorários advocatícios sucumbenciais que não apresenta sua respectiva fundamentação é eivada de tamanho vício, capaz de ensejar a anulação de todo o decisum?


Destarte, busca-se com o presente estudo demonstrar os variados benefícios, que não só o jurisdicionado pode ter, mas também o aparelhamento jurisdicional, como um todo, caso haja o fiel cumprimento à determinação do art. 93, inciso IX, da CR/88, no que se refere à motivação no arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Vislumbra-se demonstrar que, procedida a fundamentação e a exposição dos motivos que levaram o juiz a fixar o quantum condenatório àquele que deu causa ao processo, haveria, não só o cumprimento da determinação normativa, mas também a redução da interposição de diversos recursos aos Tribunais de segunda instância e Superiores, com fins de sanar a ausência de referida motivação ou de buscar a nulidade do julgado, segundo cominação estabelecida no art. 93, inciso IX, da CR/88. Verificar-se-ia, ainda, considerável economia procedimental, uma vez que declarada a nulidade de uma decisão por ausência de fundamentação, restabelece-se o status quo ante de modo a reparar a violação do ato perante a norma, pelo próprio magistrado prolator do provimento judicial.


Desse rotineiro e infeliz ocorrido, qual seja, ausência de fundamentação na fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, surge o objeto deste trabalho, que examinará o paradoxo apresentado, numa vertente jurídico-dogmática, por meio de subsídios legais, jurisprudenciais e doutrinários, que tem como marco teórico de investigação, a obra de Yussef Said Cahali (1997), denominada “Honorários advocatícios”. Tais subsídios servirão de sustentáculo na formulação de um entendimento sólido a respeito da necessidade da exposição dos fundamentos que norteiam a decisão judicial de fixação dos honorárispacer


2. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS


Introduzido ao título do presente trabalho, está o tema dos honorários advocatícios e, por este motivo, delineia-se a seguir a sua origem e sua aplicabilidade no Brasil, inclusive no anteprojeto do novo CPC.


2.1. Breve histórico


O significado da palavra “honorários”, nos dizeres de Sodré (1977), “é o que é feito ou dado por honra”[4]. Assim, tal significado decorre etimologicamente da derivação do radical latino “honor”. O mesmo radical da palavra “honra”.


Na Roma antiga, os advogados não exerciam a função de maneira profissional, como hoje é exercida a advocacia. Tal função, outrora era tão somente uma atividade nobre. Os advogados eram pessoas que faziam parte de determinada classe social e recebiam o encargo de prestar o nobre serviço de defender os direitos de terceiro perante o magistrado. Portanto, os advogados, que prestavam referidos serviços naquela época, exerciam serviços públicos sem receber, no entanto, pecúnia pelos trabalhos desenvolvidos. Auferiam em troca do serviço prestado tão somente, e o que lhes eram bastante, a compensação pela honra, ou seja, por ter conhecimento da lei, bem como pelo prestígio dado à causa. Dessa forma, o maior prazer em prestar serviço advocatício correspondia ao fato de ser honrado, estimado, reconhecido, público, popular e influente. Como intérpretes públicos do Direito, os jurisprudentes[5] eram nomeados pelo imperador. Davam conselhos ao povo, tanto em questões públicas de direito, quanto em questões particulares e, ainda, ministravam ensinamentos publicamente, segundo Arzua (1957)[6].


O exercício da atividade advocatícia perdeu, com o desenvolver da história e costumes, o significado originário da compensação meramente honorífica. Deixou de ser serviço público puro para assumir caráter privado e atingiu contornos capitalistas por imposição do próprio contexto social vivido, de maneira que somente o vocábulo “honorarium” permaneceu intacto.


Diante do contexto sócio-econômico capitalista há tempos adotado, necessário que a remuneração do advogado seja aquela que fosse além da honra, tornando pertinente a fixação de honorários como contraprestação dos serviços disponibilizados por tal profissional. Os honorários advocatícios alcançaram acepção pautada na busca pelo lucro, o que não poderia ser diferente, visto que a arrecadação do lucro trata-se de característica inerente ao referido sistema.



O Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Lei nº 8.906/1994, disciplina, no capítulo VI, a matéria referente aos honorários advocatícios. O art. 22, da referida Lei, assegura que os advogados, ao prestarem seus serviços, fazem jus aos honorários advocatícios, admitidos em três modalidades, quais sejam, os convencionais, os arbitrados e os de sucumbência.


Mister se faz, breve diferenciação de cada modalidade de honorários.


Os honorários convencionais, também chamados de contratuais, são aqueles estipulados previamente, mediante contrato de prestação de serviços e honorários advocatícios, entre o advogado e o seu cliente, que constitui título executivo extrajudicial, conforme preceito do art. 24, da Lei nº 8.906/1994, e art. 585, inciso II, do CPC.


Os honorários arbitrados são fixados na hipótese de nomeação de advogado dativo para atuar em um ato processual, ou causas que não possam eventualmente ser patrocinadas pela Defensoria Pública, ou quando, por algum lapso, ou até mesmo por extremo laço de confiança entre mandatário e mandante, não houve a formalização escrita do ajuste firmado. Cabe, ainda, arbitramento dos honorários, caso, no momento do adimplemento, ocorra divergência contratual entre o cliente e o advogado.


Por fim, os honorários sucumbenciais, os quais se encontram no cerne do presente estudo, representam os honorários que o advogado do vencedor receberá, em virtude da sucumbência, ou seja, do fato da parte vencida ter dado causa ao processo ao resistir ou pleitear indevidamente um determinado direito que pertence à outra, o que acarretará a responsabilidade de arcar com todos os gastos do processo. Nessa hipótese, o valor deve ser fixado pelo juiz, conforme “o grau de zelo do advogado, lugar da prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”, consoante disposição do art. 20, do CPC.


Não obstante consistir em dever do Estado a entrega da tutela jurisdicional, que tem como corolário o direito de ação, verifica-se que a citada função caracteriza-se como serviço público remunerado, o que se dá em razão da busca contínua do equilíbrio entre o direito de ação e o impulso do demandista temerário. Segundo Cahali (1997):


“[…] interessa, de um lado, coibir, ou, pelo menos desestimular, o litigante abusivo, mas, de outro lado, deve ser preservado o processo como meio de recomposição do interesse jurídico molestado, assegurada a via judicial para satisfazê-lo, de tal modo que a garantia constitucional (art. 5º, XXXV) do direito de ação não se dilua na eficácia prática”[7].


Com isso, no intuito de promover a efetivação do princípio do amplo acesso à jurisdição, escusam-se de tal ônus aqueles que são considerados pobres no sentido legal, motivo pelo qual o Estado concede o benefício da justiça gratuita (Lei nº 1.060/50), mediante a suspensão da exigibilidade das penas de sucumbência[8], nos termos do art. 12, da norma em tela. Portanto, excluída essa exceção legal, impera a determinação do art. 19, do CPC, “cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo”[9].


A remuneração do serviço público corresponde às despesas processuais, que compreendem as custas e demais gastos efetuados com os atos que o procedimento do caso específico demandar, como por exemplo, indenização de viagem, diária de testemunha, remuneração de perito e assistente técnico.


Destarte, o princípio da sucumbência, consagrado no art. 20, do CPC, surge com o entendimento de que a parte que deu azo ao processo não pode gerar prejuízo patrimonial a que estava amparada pelo Direito, o que caracteriza a responsabilidade processual, que se resume do seguinte modo: “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios”[10].


Ao longo dos tempos, surgiram várias teorias que discorreram sobre a questão da responsabilidade das partes pelas despesas processuais, o que inclui a natureza da condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais.


Dentre as teorias modernas que se ocuparam da razão de ser da condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais, destacam-se as da causalidade e da sucumbência. Nelas, em termos gerais, quem é sucumbente deu causa ao processo indevidamente, o que significa apenas um aspecto para a condenação de honorários. Assim, tais teorias guiam-se não só pelo princípio da sucumbência, mas principalmente pela premissa da evitabilidade da lide, que consiste na demonstração do dano ocasionado pelo processo, bem como do nexo de causalidade entre o dano e a conduta de uma das partes. Tais requisitos[11] são comuns à caracterização de qualquer tipo de responsabilidade. Portanto, a parte que deu causa, injustamente, à realização da marcha processual, com execução de atos procedimentais, arcará com o ônus de ressarcir a outra. Para tanto, deve-se levar em consideração a tentativa de se evitar a prática de determinados atos na demanda ou do feito como um todo.


Nessa esteira de entendimento, tem-se que a teoria da causalidade tenta englobar, como responsável pelas despesas do processo, não somente aquele que deu causa à demanda, representado pela figura do vencido, mas também aquele que, na posição de autor/vencedor suporta as despesas no todo ou em parte, inobstante ser o vitorioso.


Atualmente, os honorários sucumbenciais representam uma das modalidades existentes de remuneração do advogado. São estipulados a partir da observância dos gastos que o profissional teve com o processo, o tempo, custo do deslocamento, até o lugar da prestação de serviços, complexidade da causa, entre outros fatores. Adquire a natureza de crédito alimentar, uma vez que subsidiam a subsistência do advogado[12].


Há, ainda, no CPC, procedimentos em que, para se fixar os honorários advocatícios, não serão observados os princípios da sucumbência e da causalidade. Tratam-se das ações previstas nos arts. 24 e 25, do CPC, que dispõem, respectivamente, de feitos de jurisdição voluntária e de juízos divisórios, nos quais não há litígio. Em tais casos, os processos são instaurados porque há imposição legal. Desta forma, as despesas do processo, como não ocorreram por responsabilidade de qualquer das partes, mas somente por imposição de lei, deverão ser rateadas proporcionalmente na medida dos interesses de cada envolvido.


Outra questão necessária a ser analisada, no que tange a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, diz respeito ao valor dos mesmos. O CPC, em seu art. 20, estabelece elementos objetivos e quantitativos como referenciais para o magistrado observar, no momento da condenação sucumbencial, o que parece tornar evidente o fato de que o valor dos honorários não deve ser fixado por livre arbítrio do juiz. Tais elementos têm o escopo de evitar abusos por parte dos julgadores, pois, sem a presença dos mesmos, haveria a possibilidade de se fixar uma quantia muito alta ou muito baixa a título de honorários, o que menosprezaria a parte ou o advogado.


O elemento primário para viabilização da fixação dos honorários é objetivo e está inserto na parte inicial do parágrafo terceiro: “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação”[13]. Perceptível, desta maneira, que o CPC apresenta parâmetro que vincula o magistrado a um percentual de arbitramento da verba advocatícia. No entanto, vale lembrar que nem toda sentença definitiva é condenatória, mas ainda poderá ser constitutiva, auto-executiva, mandamental, homologatória ou meramente declaratória. Esses limites máximo e mínimo de percentual sobre o valor da condenação, serão desconsiderados nas hipóteses específicas de decisões que não sejam condenatórias. Em tais casos, o julgador deverá arbitrar os honorários de forma eqüitativa, isto é, com liberdade e prudente arbítrio. Pautar-se-á pelo valor da causa, quando não tiver meros efeitos fiscais, o que será determinante na justa fixação dos honorários advocatícios à parte vencedora.


No entanto, existem ocasiões nas quais o valor dos honorários, ainda que fixados no patamar máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, mostram-se irrisórios. Assim sendo, o juiz deve dar atenção, eqüitativa e atentamente, aos elementos qualitativos do parágrafo terceiro e determinar uma quantia compatível de contraprestação, digna aos serviços advocatícios.


Localizados na segunda parte do parágrafo terceiro, estão os elementos qualitativos, são eles: “o grau de zelo do profissional”; “o lugar de prestação do serviço”; “a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”[14]. Tais elementos se subdividem em subjetivos e objetivos.


O zelo profissional, elemento subjetivo, previsto na alínea “a”, do art. 20, § 3º, do CPC, consiste na aplicação, pelo advogado, do conhecimento e talento que dispõe, com cuidado, interesse, dedicação e vigilância do processo ao defender seu cliente. Faz-se mister observar que esse requisito não pressupõe que o advogado tenha que expressar vasto conhecimento sobre o Direito e um talento raro para o exercício da advocacia, mas demanda apenas que o conhecimento que possui seja aplicado à prestação do serviço advocatício com perspicácia, o que requer zelo e cuidado.


O segundo elemento, previsto na alínea “b”, refere-se ao “lugar de prestação do serviço”. O mesmo é classificado como objetivo e está relacionado à dificuldade que o advogado enfrenta ao atuar em causas de Comarca diversa de onde reside e presta seus serviços profissionais.


A alínea “c”, do parágrafo sob análise, contém três elementos objetivos. O primeiro é a “natureza e importância da causa”[15], em que, para qualificá-la como de maior ou menor importância, será avaliado: Se há entendimento pacificado na jurisprudência, relacionada ao assunto, ou se o advogado terá que formular entendimento inédito. A gravidade da questão surge quando a tese defendida pelo advogado apresenta grau de inovação ou se apenas se funda em uma linha de raciocínio pacífica e já traçada pela doutrina majoritária.


O elemento que sucede o acima exposto é “o trabalho realizado”[16] pelo mandatário. Deverão ser observadas as peculiaridades de cada caso, em atenção à existência de incidentes procedimentais, se houve a necessidade de se impetrar algum remédio constitucional e se houve, ainda, a necessidade de pesquisa a fundo para se abordar o tema. Resumidamente, qualquer fator que demonstre o volume de trabalho realizado pelo advogado serve de orientação para incidência desse elemento na fixação dos honorários sucumbenciais.


Finalmente, o terceiro elemento previsto na alínea “c”, consiste “no tempo exigido para a prestação do serviço”[17], em que se levará em conta a duração da demanda. Para auferir este tempo, será considerado o período desde o ajuizamento da ação até o fim do processo, com o trânsito em julgado da decisão final. A morosidade do processo provocada pelo Poder Judiciário é relevante à majoração dos honorários, pois o prolongamento do feito beneficia exclusivamente o sucumbente.


Do exposto, conclui-se que os honorários devem ser arbitrados pelo magistrado, de acordo com os elementos objetivos e subjetivos estabelecidos pelo art. 20, do CPC, no qual estão consagrados os princípios da sucumbência e o da causalidade, que devem ser aplicados simultaneamente.


2.3. Honorários no anteprojeto do novo CPC


É sabido que tramita perante o Congresso Nacional, anteprojeto para a aprovação de novo CPC. De acordo com Fux (2009):


“a Comissão criada pelo Ato Nº 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal, e composta pelos juristas Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Teresa Arruda Alvim Wambier, como Relatora-Geral dos Trabalhos, tem como escopo trazer a lume um novel Código de Processo Civil, voltado para a crise da morosidade da justiça. Inúmeras reformas foram levadas a efeito durante a última década, introduzindo notáveis instrumentos de agilização da prestação jurisdicional, dentre tantas, a antecipação de tutela em todos os níveis de jurisdição, a consagração da força da jurisprudência, bem como o rompimento da ortodoxa dualidade de processos de cognição e execução de sentença que representava uma verdadeira via crucis para os profissionais do direito. As reformas, não obstante elogiáveis sob todos os aspectos, não lograram conter o volume de demandas existentes no judiciário nacional, por isso a demora na prestação da justiça insiste em persistir. A novel comissão tem como seu grande desafio erigir instrumentos capazes de simplificar os processos e reduzir o número de demandas que acodem ao judiciário, sem prejuízo da garantia constitucional da inafastabilidade. Esse escopo, num primeiro momento de reflexão, nos conduz a refletir sobre a coletivização das demandas como regra, a desformalização do processo, a redução do número de recursos e um enxugamento do código, extirpando institutos que favorecem solenidades que dilargam a duração razoável dos processos, mercê da extirpação de institutos oriundos de nosso matiz europeu, que não se revelaram úteis após 37 (trinta e sete) anos de vigência do código. O desafio é muito grande, porém alcançável, máxime porque a Comissão tem como compromisso ouvir todos os segmentos que atuam no cenário judicial, a começar pelo E. STF, no afã de submeter a um controle prévio de constitucionalidade, as inovações. A comunidade científica como um todo terá ampla participação nos trabalhos da comissão mediante o envio para o presente site de sugestões que serão cuidadosamente avaliadas, sem prejuízo da realização de eventos públicos, seminários e audiências públicas viabilizando um amplo debate. É que nós, integrantes da comissão, temos a justa e serena percepção de que estamos exercendo, apenas, um múnus público, cientes de que com o apoio de tantos quantos militem nesse segmento da ciência jurídica, lograremos erigir um Código de Processo Civil que será na sua essência ideológico-normativa, `O Código de Processo Civil da Nação Brasileira´.`Mãos à obra´. Ministro Luiz Fux. Presidente da Comissão. Brasília, 03 de novembro de 2009”[18] (grifos no original).


A Comissão de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto em tela, apresentou seu trabalho que ensejou o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 166, de 2010, que dispôs sobre a reforma do CPC, de autoria do Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney. Na primeira versão, os honorários estavam previstos no art. 73 do PLS nº 166/2010.


Entretanto, foi constituída Comissão Temporária da Reforma do CPC, composta pelos Senadores titulares Demóstenes Torres (DEM-GO), Antônio Carlos Júnior (DEM-BA), Marconi Perillo (PSDB-GO), Papaléo Paes (PSDB-AP), Regis Fichtner (PMDB-RJ), Almeida Lima (PMDB-SE), Valter Pereira (PMDB-MS), Antônio Carlos Valadares (PSB-SE), Eduardo Suplicy (PT-SP) e Acir Gurgacz (PDT-RO), que teve a atribuição específica de analisar o PLS nº 166/2010 e outras cinquenta e oito proposições legislativas.


Após sua atuação, a Comissão Temporária emitiu o Parecer nº 1.624, de 2010, e sugeriu a Emenda nº 221-CTRCPC, substitutiva ao texto original do PLS, que foi aprovado na 211ª sessão deliberativa extraordinária do Senado Federal, de 15/12/2010, ainda pendente de análise pela Câmara dos Deputados, que dispôs, em seu art. 87, da CTRCPC, os honorários sucumbências da seguinte forma:


Art. 87, da Emenda nº 221-CTRCPC. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.


§ 1º A verba honorária de que trata o caput será devida também no pedido contraposto, no cumprimento de sentença, na execução resistida ou não e nos recursos interpostos, cumulativamente.


§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica obtidos, conforme o caso, atendidos:


I – o grau de zelo do profissional;


II – o lugar de prestação do serviço;


III – a natureza e a importância da causa;


IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.


§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários serão fixados dentro seguintes percentuais, observando os referenciais do § 2º:


I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento nas ações de até duzentos salários mínimos;


II – mínimo de oito e máximo de dez por cento nas ações de duzentos até dois mil salários mínimos;


III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento nas ações de dois mil até vinte mil salários mínimos;


IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento nas ações de vinte mil até cem mil salários mínimos;


V – mínimo de um e máximo de três por cento nas ações acima de cem mil salários mínimos.


§ 4º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito, o benefício ou a vantagem econômica, o juiz fixará o valor dos honorários advocatícios em atenção ao disposto no § 2º.


§ 5º Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas com mais doze prestações vincendas.


§ 6º Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo.


§ 7º A instância recursal, de ofício ou a requerimento da parte, fixará nova verba honorária advocatícia, observando-se o disposto nos §§ 2º e 3º e o limite total de vinte e cinco por cento para a fase de conhecimento.


§ 8º Os honorários referidos no § 7º são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as do art. 80.


§ 9º As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes, bem como em fase de cumprimento de sentença, serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais.


§ 10. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.


§ 11. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe cabem seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se também a essa hipótese o disposto no § 10.


§ 12. Os juros moratórios sobre honorários advocatícios incidem a partir da data do pedido de cumprimento da decisão que os arbitrou.


§ 13. Os honorários também serão devidos nos casos em que o advogado atuar em causa própria”[19].


Na esteira de Marinoni e Mitidiero (2010)[20], o mencionado art. 87, caput, da Emenda nº 221-CTRCPC manteve a regra geral do princípio da sucumbência, com a responsabilização objetiva da parte que veio a perder a demanda. No que toca à perda do objeto da ação, o § 6º imputa os honorários simplesmente pela causalidade, ou seja, à parte que deu causa à propositura da demanda, o que será analisado no momento da prolação da sentença terminativa.


Os §§ 2º e 4º, do dispositivo em questão, mantiveram os critérios objetivos e subjetivos, apresentados na parte anterior, para a fixação dos honorários de sucumbência, com uma excelente explicitação, isto é, não se refere apenas ao valor da condenação, mas “do proveito, do benefício ou da vantagem econômica obtidos, conforme o caso”[21], permitindo ao magistrado utilizar outros elementos de convicção para se arbitrar tal verba profissional, já que o proveito econômico (gênero) buscado pelo litigante deve ser o parâmetro para toda e qualquer cominação decorrente da atuação da jurisdição. Como consequência, o § 5º explicita que na existência de pedido de pensão alimentícia derivada de ato ilícito, bem como em outros casos em que exista pleito de prestações vincendas[22], a verba sucumbencial deverá ser estabelecida em porcentagem do anuo das parcelas solicitadas (a vencer) e das já vencidas, antes e durante o ajuizamento da demanda, desde que não estejam prescritas.


Para solucionar conflito jurisprudencial[23], o art. 87, § 1º, da Emenda nº 221-CTRCPC, em respeito à dignidade profissional dos advogados, que exercem função essencial à administração da justiça (art. 133, da CR/88), determina o arbitramento cumulado de honorários sucumbenciais em qualquer incidente procedimental em que haja atuação desses mandatários, seja em pedido contraposto, cumprimento de sentença, sua impugnação, execução, embargos de devedor (art. 87, § 9º, do CTRCPC) ou na fase recursal. Trata-se de rol enunciativo, não taxativo, e poderão existir outros incidentes que determinarão a condenação em honorários.


Quando opostos embargos de devedor ou impugnação ao cumprimento de sentença, cujos pedidos venham a ser julgados improcedentes, deverá ser arbitrada a verba de sucumbência, como dito acima. Nesse caso, a satisfação desses honorários, fixados na oposição ao feito executivo, se dará na própria execução em curso, independentemente de nova demanda, conforme previsão do § 9º, do art. 87, do CTRCPC.


Na mesma linha de raciocínio, positiva-se, nos §§ 10, 11 e 13, que os honorários têm natureza alimentar e constituem direito próprio do advogado, a se proibir a compensação, embora haja sucumbência recíproca e parcial entre as partes do feito. Ademais, o profissional poderá solicitar o adimplemento dos seus honorários a favor de uma sociedade de advogados, na qual figura como sócio, sem perder a sua natureza alimentar. Nesse ínterim, mesmo que atue em causa própria, serão devidos honorários pela parte sucumbente e/ou que deu causa ao ajuizamento da ação.


A única proposição que desprestigia a dignidade profissional dos advogados é a do § 12, do artigo em tela, pois determina a incidência dos juros moratórios sobre a verba sucumbencial a partir do pedido de cumprimento de sentença, quando a redação original decorrente do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas determinava que: “§ 13. Os juros moratórios sobre honorários advocatícios incidem a partir da decisão que os arbitrou”[24]. A modificação se deu por meio da Emenda nº 175, elaborada pelo Senador Marconi Perillo, que alterou a redação do § 13, do art. 73, do anteprojeto original, ordenando “a incidência dos juros moratórios, incidentes sobre os honorários advocatícios, a partir do momento em que deveriam ter sido pagos”[25]. Parece ser que não houve a intenção de dar tal redação ao § 12, ao se apresentar a Emenda nº 175, já que a data, na qual os honorários têm que ser pagos, deveria ser considerada a do trânsito em julgado da decisão que os fixou, por ser compatível com o conceito doutrinário sobre o inadimplemento como requisito prático da execução (art. 580 do atual CPC). Por isso, a redação do § 12 deveria ser: “Os juros moratórios sobre honorários advocatícios incidem a partir do trânsito em julgado da decisão que os arbitrou”.


Com relação à fixação de honorários de sucumbência na fase recursal (§§ 7º e 8º), deverá haver nova condenação em tal verba, o que demonstra uma obrigação do Poder Judiciário, não uma faculdade, pelo simples fato da atuação profissional no acompanhamento dos recursos, em seus trâmites. O novo arbitramento será limitado a vinte e cinco por cento do proveito econômico do processo de conhecimento, observando-se o critério clássico de estipulação, constante nos §§ 2º e 4º, do dispositivo ora estudado, sem prejuízo da condenação em multas e sanções processuais por ato atentatório à dignidade da jurisdição e/ou interposição de recurso manifestamente protelatório. Marinoni e Mitidiero (2010) comentam que:


“Parece-nos que o fato objetivo da sucumbência recursal, por si só, não pode funcionar como critério que autoriza o avultamento da verba honorária. Se o objetivo é desestimular recursos meramente protelatórios, sem qualquer condição de prosperar, então não basta aludir ao não conhecimento ou ao desprovimento recursal. É preciso dizer diferente. Talvez seja mais apropriado aludir a recurso “manifestamente inadmissível”, recurso “contrário à jurisprudência pacífica” e que não veicule qualquer fundamentação séria bastante – diversa da já enfrentada para formação do precedente – para levar à alteração da jurisprudência”[26].


Todavia, o objetivo da Comissão Temporária parece ter sido principalmente a remuneração dos advogados, porque, quando se refutou a Emenda nº 209, mencionou:


“A Emenda 209 pretende suprimir a incidência dos honorários de advogado na fase recursal. Entendemos que é caso de rejeitar a proposta porque a criação da “sucumbência recursal” é uma das medidas que pretende, a um só tempo, remunerar o advogado pelo trabalho adicional e, como consequência, também coibir o abuso do direito de recorrer e que não deve ser tratada como mera forma de litigância de má-fé. Frise-se, não há como desconsiderar a necessidade de remuneração do trabalho dos advogados na fase recursal que, não raras vezes, mostra-se mais complexa e mais demorada que perante a primeira instância”[27].


Dito isso, o único reparo que se apresenta é a limitação da parte final do § 7º, porque o novo instituto da sucumbência recursal parece ser aplicável somente aos recursos interpostos no processo de conhecimento, não havendo previsão legislativa aos feitos executivos, dentro da nova sistemática processual.


Finalmente, excelente inovação foi o estabelecimento dos critérios de arbitramento dos honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública, quando vencida na lide. O § 3º, do art. 87, do CTRCPC, dimensionou a verba honorária devida pelo Poder Público em uma tabela que leva em consideração o valor de causa, variando de dez a vinte por cento nas ações consideradas que pequeno valor monetário, aos entes públicos, até de um a três por cento nas demandas de elevado proveito pecuniário, mediante uma presunção normativa nesse sentido.


Concorda-se com Marinoni e Mitidiero (2010) que lecionam que: “a previsão de condenação em honorários advocatícios da Fazenda Pública em percentuais preestabelecidos – e não mediante a `apreciação eqüitativa do juiz´, como é no direito vigente, art. 20, § 4º – constitui passo decisivo rumo à responsabilização do Poder Público no Brasil”[28]. Sem dúvida, trata-se de relevante modificação legislativa, que merece estudo mais aprofundado sobre a suposta constitucionalidade, já que a supremacia do interesse público sobre o privado não é ilimitada e a proteção irrestrita do interesse público secundário, vinculado ao Erário[29], pode violar os princípios constitucionais da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade (art. 5º, caput, da CR/88). De qualquer forma, o mérito da proposta legislativa é irrefutável e pode significar o rompimento de uma tradição desigualitária na jurisprudência e no ordenamento jurídico brasileiro.


3. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JURISDICIONAIS


O princípio da motivação das decisões judiciais está consagrado no art. 93, inciso IX da CR/88, em que há determinação expressa a respeito da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, o que implica em dever do Estado, ao exercer sua função jurisdicional, de expor as razões de toda e qualquer decisão que vier a proferir.


3.1. Função jurisdicional e conteúdo da fundamentação


A função jurisdicional, segundo a concepção principiológica e constitucional do Estado Democrático de Direito, é a atividade-dever do Estado, destinada à atuação por inteiro do ordenamento jurídico e à solução dos conflitos. Essa atividade estatal deve se realizar por meio de órgãos competentes, estabelecidos na CR/88, a partir da provocação da parte interessada, mediante a necessária garantia do devido processo constitucional.


Assim, ela se dá por meio do processo sob o ajuste do devido processo legal, como procedimento que se realiza em contraditório entre as partes, pelo requisito do devido processo constitucional. O princípio do contraditório, como exigência ao conceito de processo, trata-se de questão de ordem pública, essencial ao Estado Democrático de Direito, uma vez que viabiliza a simétrica participação das partes e as oportuniza a intervenção na fase procedimental, a fim de influenciarem, de acordo com seus respectivos interesses, na construção do pronunciamento jurisdicional, ao qual são destinatárias.


Portanto, a função jurisdicional somente se manifesta dentro do Estado Democrático de Direito, se estiver amoldada à moderna e inarredável estrutura constitucionalizada do processo. Isso implica a necessidade de provocação do órgão julgador pelo jurisdicionado, em respeito ao princípio da demanda[30], e a observância pelo magistrado, do resultado lógico de todas as atividades desenvolvidas por meio da participação em contraditório das partes, ao proferir a decisão, sentença ou acórdão, com exposição da justificativa de suas razões, devendo ela ser livre de ato isolado ou onipotente do julgador, nos termos do entendimento de Dias (2005)[31].


A justificação de toda e qualquer decisão proferida, não só por órgão judicial, mas por todos os órgãos estatais, é inerente aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, caracterizado como Estado que se justifica. A justificação se realiza dentro de um conteúdo estrutural normativo que as normas processuais impõem à decisão, de maneira que se torna obrigatória a publicidade da motivação racional adotada. A referida fundamentação deve apresentar nexo junto ao ordenamento jurídico vigente, bem como legitimidade das escolhas tomadas, em razão da imperiosa análise dos argumentos expostos pelas partes em contraditório, no que diz respeito às questões de fato e de direito sobre as quais determinaram a discussão.


Sobre a resolução que colocará termo à controvérsia, destaca Carnelutti (2000) que será obtida quando se resolver as “questões discutidas”, que serão convertidas em “razões da discussão” que, logo após, serão as “razões da decisão”[32].


Sob a ótica destes conceitos, salta aos olhos a inegável conexão entre os princípios do contraditório e da fundamentação, propiciado pelo devido processo legal, o que foi sabiamente tratado por Dias (2005), nos seguintes termos:


“Nessa perspectiva, unem-se inseparavelmente o princípio do contraditório e o princípio da fundamentação, como se fossem irmãos siameses, ambos atuando na dinâmica argumentativa (fática e jurídica) do procedimento, de forma que propicie a geração democrática de uma decisão jurisdicional participada, em concepção renovada do processo, trabalhada a partir da confluência da “teoria discursiva do direito e da democracia” (HABERMAS) com a “teoria do processo como procedimento em contraditório” (FAZZALARI) […]”[33].


Assim, toda e qualquer decisão judicial, que padece do vício do desconhecimento pelo Estado-julgador das premissas suscitadas, ou seja, não observância do alegado pelas partes no processo, em exercício do direito ao contraditório, e, consequentemente, resultar na ausência de fundamentação da mesma, tecnicamente não será considerada pronunciamento judicial, posto que sobre ela, acampa o instituto de nulidade.


Em conformidade com Gonçalves (1993), “nulidade é conseqüência jurídica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei que o rege, que consiste na supressão dos efeitos jurídicos que ele se destinava a produzir”[34]. Conseqüentemente, a nulidade apresenta, em sua integridade, a característica sancionatória, que incide sobre manifestação contrária a algum preceito contemplado pelo direito positivo.


A sanção tem por objetivo garantir a eficácia dos preceitos normativos e pode se manifestar como a privação de algum bem ou afetar o próprio ato praticado contra a lei. O objetivo da nulidade é restabelecer o status quo ante, pela ocorrência de irregularidade do ato jurídico ante a norma, de maneira a sanar sua violação. As conseqüências jurídicas de tal irregularidade são estabelecidas pela própria regra de direito violada, ou por outras normas, e podem surtir na responsabilização do agente ou sobre o ato jurídico, a fim de cessar seus efeitos.


3.2. Princípio da motivação das decisões judiciais


Prevê o art. 93, inciso IX, da CR/88, que as decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade. Muito embora exista o princípio ora tratado de forma expressa no texto constitucional, ainda assim ele subsistiria no ordenamento jurídico brasileiro, caso não fosse explícito, uma vez que a motivação dessas resoluções surge como manifestação do Estado de Direito. Portanto, anterior à letra da norma.


Além disso, o art. 458, do CPC, em ordem infraconstitucional, faz referência ao princípio da motivação e exige como requisito da sentença, que o juiz exponha os fundamentos de fato e de direito em que se baseou para decidir a causa. Assim como as sentenças, os acórdãos dos Tribunais, e as decisões interlocutórias, ainda que resumidamente, também devem obedecer aos requisitos do artigo em questão, conforme art. 165, do CPC.


Nos casos em que órgão do Poder Judiciário decide matéria administrativa, não jurisdicional, verifica-se que esta decisão deverá ser igualmente fundamentada, visto que o art. 93, inciso IX, da CR/88, não restringiu o dever de fundamentação às decisões judiciais e, ainda, ao fato do inciso X, do mesmo artigo, ter exigido que as decisões administrativas dos Tribunais sejam motivadas.


A motivação dos provimentos judiciais, segundo Nery Júnior (2004):


“[…] pode ser analisada por vários aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º, CF, trazendo conseqüentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo principio constitucional da independência jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado)”[35].


Ainda para Nery Júnior (2004), fundamentar as decisões proferidas significa que o magistrado deve expor as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela forma. A fundamentação esta diretamente ligada à substância e não simplesmente à forma, da qual se pode concluir que o juiz deve analisar as questões postas a sua apreciação, tornando público o fulcro de sua decisão. Se a decisão judicial, ao apresentar sua fundamentação, apenas se reportar ao parecer jurídico constante dos autos, ou às alegações das partes, será considerada fundamentada, desde que nessas manifestações haja exteriorização de valores atribuídos as provas e questões submetidas ao julgamento[36].


Em entendimento oposto defende Silva (2006), ao dizer que “[…] é indispensável que os magistrados fundamentem adequadamente os atos jurisdicionais, explicitando os motivos reais que o levaram a decidir da maneira que lhes pareceu mais justa e conforme com o direito”[37].


Em outro momento, completa seu raciocínio sobre os fundamentos de decidir, pois:


“[…] impõem que o juiz, ao fundamentar a sentença, não apenas dê os motivos pelos quais aceitou como válidos os argumentos do vencedor, mas, além disso, demonstre, também com argumentos convincentes, a impropriedade ou a insuficiência das razões ou fundamentos de fato e de direito utilizados pelo sucumbente. A fundamentação deve ser ampla; deve compreender todos os aspectos relevantes do conflito, especialmente na análise crítica dos fatos”[38].


Comunga-se, então, que o direito constitucional dos jurisdicionados à fundamentação das decisões judiciais deve ser pleno, sendo que se a motivação estiver ausente, for insuficiente ou inadequada, caracteriza-se a nulidade absoluta do decisum. Ainda nesse sentido:


“A fundamentação na sentença pode ser ausente, insuficiente ou inadequada. A nosso ver, esses três vícios se reduzem à ausência de fundamentação, porque fundamentação insuficiente não é fundamentação; fundamentação inadequada também não é fundamentação ou, pelo menos, não o é daquele decisório. Então, grosso modo, esses três vícios se reduzem à ausência de fundamentação”[39] (grifo no original).


De forma que impera o entendimento dominante de que as decisões, sentenças ou acórdãos não podem ser despidos de fundamentação ou ostentar motivação precária ou insuficiente. De forma sucinta, as palavras de Silva (2006), sobre a fundamentação das decisões judiciais, são:


“Há, portanto, duas exigências impostas ao julgador. A primeira determinando que ele se “persuada” racionalmente, formando o convencimento a partir dos “fatos e circunstâncias” constantes dos autos; depois, impondo-lhe que explicite seu convencimento, através da análise crítica do conjunto da prova, assim como justificando a interpretação do direito aplicável”[40].


Deste modo, quando desobedecida a norma do art. 93, inciso IX, da CR/88, surtirá então a ausência de fundamentação das decisões jurisdicionais, o que ensejará a pena de nulidade de tais provimentos, vez que há cominação nesse sentido, expressa no texto constitucional.


A nulidade, conforme anteriormente mencionado, é uma sanção aplicada sobre a manifestação de vontade que é oposta a algum tipo de norma. Tal sanção, consistente na privação de validade do ato viciado, é, segundo Theodoro Júnior (2007), a nulidade que, por sua vez, é o tipo de sanção que admite variação de intensidade, podendo ser absoluta ou relativa[41].


Assim, de acordo com o mesmo autor (2007), será atingido pela nulidade absoluta (ou simplesmente nulidade), o ato ilegal que atingir a tutela de interesses de ordem pública, o que o tornará insanável. A nulidade absoluta deve ser decretada de ofício assim que se tornar conhecido o vício, tendo em vista que compromete a execução normal da função jurisdicional[42].


Em contrapartida, Theodoro Júnior (2007) afirma que será atingido pela nulidade relativa ou anulabilidade, o ato ilegal que repercutir somente sobre interesse da parte, ou seja, sobre interesse disponível, uma vez que a repercussão social do vício é menor e não ultrapassa o interesse privado. Ademais, embora evidenciado que o ato é viciado, o mesmo tem capacidade de produzir seus efeitos processuais caso a parte, por ele atingida, não requeira sua invalidação, na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos. Portanto, o titular do direito atingido por essa modalidade de nulidade, tem a disponibilidade sobre a anulação ou a manutenção do ato defeituoso. Neste caso, é defeso ao juiz decretar a invalidação do ato anulável, sem requerimento do interessado, caso em que o ato será considerado válido como se não existisse o defeito[43].


Ainda em conformidade com Theodoro Júnior (2007), a regra geral de aplicabilidade das nulidades sobre os defeitos de forma dos atos processuais, consiste na nulidade relativa e, a exceção, na nulidade absoluta, uma vez que o CPC adotou o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, pelo qual deve ser considerado nulo e sem efeito, somente o ato que não observar a forma da lei e ter, necessariamente como conseqüência, o não alcance de sua finalidade. Assim, o art. 244, do CPC, expõe, em termos gerais, que nas hipóteses em que há prescrição da lei quanto à determinada forma, desacompanhada de cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato realizado de maneira diversa, caso tenha alcançado sua finalidade[44].


De qualquer forma, em respeito ao princípio adotado pelo CPC, mesmo nos casos em que exista cominação de nulidade para a inobservância de forma, ela não será decretada, nem tampouco determinará que o juiz repita o ato ou o suprimento da falta, se não houver prejuízo para a parte, ou quando puder decidir o mérito a favor de quem seja beneficiado pela declaração da nulidade, conforme §§ 1º e 2º, do art. 249, do CPC.


Importante mencionar a imprescindibilidade da declaração judicial a respeito da nulidade, porque “a qualificação do ato como nulo não se dá em fase prévia a esse pronunciamento, mas em momento posterior, sendo conseqüente dele e não antecedente a ele”[45]. Desta maneira, a nulidade do ato não se dá automaticamente e, caso não seja declarada, será tratado como se regular fosse e produzirá normalmente seus efeitos.


Declarada a nulidade, deve-se atentar ao alcance da invalidade do ato, ou seja, se a mesma atingirá toda a relação processual ou apenas um determinado provimento. Fica a encargo do magistrado o pronunciamento da nulidade e a declaração de quais atos serão atingidos, com determinação das providências necessárias para que sejam repetidos ou retificados, conforme disposição do art. 249, do CPC.


Destarte, na hipótese em que inexista fundamentação na decisão judicial, conclui-se que a mesma é irregular ante a previsão do art. 93, inciso IX, da CR/88, o que permitirá a decretação de nulidade sobre a resolução independentemente de requerimento, por se tratar de nulidade absoluta. Inadmite-se a utilização do princípio da instrumentalidade das formas e da conservação dos atos processuais neste caso, uma vez que o referido vício atinge preceito de ordem pública e evidentemente traz prejuízo à parte. O jurisdicionado fica à mercê da vontade do julgador, o que contraria os princípios basilares do Estado Democrático de Direito, no qual é inaceitável a imposição de vontade absoluta.


Embora o princípio do aproveitamento, ou da conservação, também seja preceito de ordem pública, mostra-se um desrespeito à norma constitucional, isto é, o princípio da fundamentação das decisões judiciais.


Pertinente destacar que a CR/88, normalmente não impõe norma sancionadora em seu texto. Assim, é caracterizada simplesmente como descritiva e principiológica, com afirmação de direitos e prescrição de deveres. Contudo, na esteira de Nery Júnior (2004), ao perceber que a falta de motivação das decisões representa vício de enorme gravidade, o constituinte abriu mão da técnica de elaboração da CR/88 e cominou, no texto constitucional, a sanção de nulidade[46].


Ainda segundo o mesmo doutrinador (2004), as decisões judiciais que, comumente, indeferem as pretensões das partes, com a justificativa de que o fazem por “falta de amparo legal”, são nulas, pois a elas faltam a fundamentação, diante da proibição imposta ao Estado-juiz de se eximir, sob qualquer pretexto, de conceder a tutela jurisdicional e de praticar os atos processuais que lhe antecede (decisões interlocutórias e despachos), segundo disposições do art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), e do art. 126, do CPC[47].


Vale registrar, por fim, que o princípio da motivação das decisões jurisdicionais se perfaz pelo princípio da congruência. Esse princípio significa a correspondência do que foi pedido pelas partes e a resolução, isto é, deve haver correlação entre o objeto da ação, que deu origem ao processo, e o objeto da decisão final nele proferida. Assim, o princípio da congruência impõe ao órgão julgador o dever de se pronunciar a respeito de tudo o que as partes pediram e somente sobre o que foi pleiteado, nos termos dos ensinamentos de Dias (2005)[48].


Com isso, a fundamentação das decisões tem como principal objetivo o impedimento ao arbítrio, o que se faz por meio de imposição legal, para que os argumentos justificadores apresentem-se racionalmente convincentes e fundados em critérios de razoabilidade.


4. Das formas de se corrigir o vício de fundamentação na decisão


Dito isso, a condenação judicial relacionada às despesas processuais não dispensa a motivação e é nesse sentido que se analisará se as omissões ou deficiências de fundamentação ensejam nulidade do julgado que, assim, permitirá ao interessado solucionar tal evento por meio das vias recursais.


4.1. Embargos de declaração


Trata-se de instituto recursal dirigido ao próprio órgão prolator da decisão viciada, que pretende o esclarecimento de obscuridade, a integração quanto à omissão ou a eliminação de contradição, existente no julgado.


O objetivo desse recurso é a obtenção do verdadeiro sentido da decisão, não se destinando a corrigir uma decisão equivocada, de maneira a apresentar efeito modificativo do decisum. Assim, a substância do julgado deverá ser mantida, uma vez que não compete aos embargos de declaração, via de regra, reformar a sentença, acórdão ou decisão interlocutória impugnada. O acréscimo à decisão primitiva não poderá ser conteúdo além do necessário a eliminar obscuridade, contradição ou suprimento de omissão.


O prazo para interposição dos embargos é de cinco dias. Ele deve ser oferecido em petição escrita dirigida ao juiz da causa, que aponte a omissão, a obscuridade ou contradição inclusa na decisão. Tal recurso está livre de preparo, conforme art. 536, do CPC. Não há previsão de vista para contrarazões, após a oposição do recurso, devido ao fato de que os embargos não se destinam a adquirir novo julgamento da causa, mas apenas aperfeiçoar a decisão prolatada.


Delineado de forma sintetizada o instituto recursal dos embargos de declaração, passa-se a análise de sua interposição contra a decisão judicial que não imprime fundamentação, quando da fixação da verba sucumbencial.


Para Cahali (1997)[49], a condenação resultante da imposição da sucumbência, unicamente, não ensejará a explicitação de sua fundamentação. Será suficiente que na decisão contenha remissão ao art. 20, do CPC. No entanto, ele mesmo defende que haverá casos em que a simples referência ao instituto legal não será suficiente. Nesses casos excepcionais, deverá existir motivação expressa.


Tal entendimento é particular e abarca a prática judicial viciada quanto à questão sob análise, porque a declaração judicial a respeito das despesas do processo trata-se de uma decisão e não dispensa a necessidade comum a todas as resoluções judiciais, qual seja, a motivação.


Apesar da obrigação expressa de se lançar fundamentação à decisão que atribui os encargos decorrentes do processo à parte sucumbente, verifica-se que é dever do magistrado motivar a decisão como um todo, isto é, quanto às variadas disposições nela contidas, o que se inclui o dispositivo referente aos honorários, já que o art. 20, do CPC, dispõe que: “a sentença condenará o vencido”[50].


Com isso, se for omissa a decisão quanto a fundamentação que impôs à responsabilidade pelos honorários de advogado, serão sim cabíveis embargos declaratórios, para integração da falha. Após sua oposição, o prolator decidirá expressamente sobre os critérios pelos quais se orientou para fins de arbitramento da quantia honorária. Se a integração da sentença quanto a tal ponto, for realizada de forma satisfatória, aí então se terá a tutela jurisdicional de forma completa e efetiva, vez que o objeto principal da demanda foi alcançado, antes da interposição do recurso.


Na hipótese de não ser impugnada a parte da sentença ou do acórdão que se refere aos honorários de advogado, por meio dos embargos de declaração, precisamente quanto a ausência de fundamentação sobre os critérios utilizados para estipulação da verba sucumbencial, haverá então a possibilidade de se interpor apelação para que tal ponto seja invalidado.


4.2. Apelação


Trata-se de recurso oponível contra toda e qualquer sentença de primeira instância, salvo contra decisões monocráticas dos Juizados Especiais e da resolução do art. 34 da Lei nº 6.830/80, a fim de se obter reforma, total ou parcial, ou ainda a invalidação da decisão impugnada.


Por meio da apelação, há possibilidade de se impugnar vícios de forma (error in procedendo) ou vícios de julgamento (error in judicando) encontrados na sentença. Por isso, pode-se afirmar que a apelação tem ampla devolutividade, isto é, possibilita à parte argüir qualquer defeito que se entenda existente, visto que sua fundamentação é livre. Os defeitos formais ensejam a anulação da sentença pelo Tribunal, acarretando, assim, o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que a decisão seja novamente proferida, sem que permaneçam tais erros antes encontrados. Já os vícios de julgamento determinam apenas a substituição da decisão combatida, após a sua reapreciação, por nova decisão do Tribunal. É possível conhecer em sede de julgamento de apelação a nulidade da sentença por erros anteriores, não inseridos na mesma, principalmente quando referente a questão de ordem pública, que deve ser conhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando sujeita à preclusão.


Destarte, o recurso de apelação consiste em alternativa para se combater o vício em comento. Ausente a fundamentação do dispositivo da sentença que delimita o quantum a ser pago pelo vencido da causa, a título de honorários de sucumbência, e, caso não se oponha embargos de declaração, ante a referida omissão, tem-se como próxima alternativa a interposição de apelação no prazo de quinze dias, contados da intimação da decisão.


O erro impugnado nesse recurso será o vício formal da sentença, ou seja, a não obediência aos ditames legais sobre seus requisitos, contidos no art. 458, inciso II, do CPC, e no art. 93, inciso IX, da CR/88. Como os honorários integram a parte dispositiva da decisão, eles devem ser fixados pelo juiz, independentemente da existência do pedido, com a indicação da motivação, segundo as hipóteses do art. 20, § 3º, do CPC e da determinação constitucional de que toda e qualquer decisão deve ser fundamentada. Se não forem fixados os honorários advocatícios ou se faltar a fundamentação quanto aos critérios para se estabelecer o valor da condenação de sucumbência, a sentença desafiará apelação na busca de anulação de tais vícios.


Cahali (1997) discorre sobre o tema, ao expressar sua opinião sobre qual solução a ser adotada para combater tal omissão, dizendo que:


“[…] essas omissões ou deficiências de motivação não engendram a nulidade do julgado, restando ao interessado, tão apenas, a via dos embargos declaratórios para compelir o sentenciante à cumprida explicitação dos fundamentos de fato e de direito que o terão convencido quanto à forma de disposição dos honorários”[51].


Diverso é o entendimento exposto neste trabalho, já que se entende que a necessidade de fundamentação, comando constitucional de eficácia plena, decorrente do Estado Democrático de Direito, é superior à letra da norma infraconstitucional. Portanto, deve ser respeitado, mesmo na decisão que fixa honorários advocatícios, mediante uma interpretação conforme à CR/88. Desse modo, quando ocorrer o referido vício e não houver a oposição de embargos de declaração, a sentença será passível de hostilização por meio de apelação, para que o objeto da impugnação seja declarado nulo e seja invalidada a decisão, conforme cominação expressa na norma constitucional auto-aplicável.


Por sua vez, se existir a recusa do juiz de primeiro grau quanto à apresentação das razões de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, mesmo depois da oposição dos embargos de declaração por parte do interessado, poderá ser admissível, como exceção à proibição da supressão de instância, a análise das questões suscitadas e discutidas na demanda em primeiro grau, diretamente pelo Juízo ad quem, pela primeira vez nos autos, pois a sentença não as julgou por inteiro, apesar de ter sido oportunizada essa possibilidade, em conformidade com o art. 515, § 1º, do CPC, e o princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição.


Em síntese e teoricamente, o posicionamento ora apresentado é no sentido de se formular pedido de invalidação para que o juiz prolator da decisão corrija o vício de omissão, após a anulação da sentença pelo Tribunal, evitando a supressão de instância recursal. Se, entretanto, forem opostos embargos de declaração e o magistrado a quo não completar a omissão, ter-se-á a possibilidade de se pleitear a reforma em sede de apelação, porque houve a oportunidade, não aproveitada, de integração do decisum em primeiro grau de jurisdição.


O erro formal no procedimento, ora analisado, é de tamanha proporção que a sentença que não for impugnada nesse aspecto e for acobertada pela coisa julgada material, poderá ser desconstituída, nesta parte, pela ação rescisória, vez que se trata de decisão inconstitucional, por não respeitar o princípio da fundamentação colimado no art. 93, inciso IX, da CR/88, não obstante a inocorrência de outros erros quanto ao julgamento principal, assunto que será tratado a seguir.


4.3. Recursos Especial e Extraordinário


Por possuírem algumas características em comum, esses recursos serão tratados concomitantemente. Tais remédios processuais são classificados como recursos excepcionais. São diferenciados dos demais, na medida em que os recursos ordinários tutelam o direito subjetivo das partes, por via direta e reflexa, e podem garantir o mero reexame da matéria fática decidida, enquanto esses consistem em remédios processuais de fundamentação vinculada[52], por meio dos quais, busca-se a tutela do direito objetivo[53], por via direta apenas.


Quanto ao objeto desses recursos, merece a reprodução da definição de Wambier, Almeida e Talamini (2007), sobre a que se destinam os recursos extraordinários em sentido amplo:


“Têm por objetivo garantir a efetividade e a uniformidade de interpretação do direito objetivo em âmbito nacional, ou seja, por meio destes recursos se pretende que o direito federal (inclusive a própria Constituição Federal) seja efetivamente aplicado e que se dêem às regras constitucionais e federais interpretações uniformes”[54].


É necessário que, para a interposição deles, tenha-se esgotado a utilização de todos os recursos ordinários possíveis. Deste modo, só é possível a apresentação dos recursos extraordinários lato sensu[55] quando já manejados todos os ordinários antes cabíveis.


Exigem o pré-questionamento da matéria debatida, como pressuposto de admissibilidade específico, ou seja, que a matéria de lei federal (na hipótese de Recurso Especial – REsp) ou constitucional (na hipótese de Recurso Extraordinário – RE), seja efetivamente debatida, discutida e enfrentada pelas instâncias inferiores, tornando-se res dubia e res controversa. Na prática, tal atitude corresponde à prévia argüição da violação do direito objetivo, por parte do recorrente, nos recursos ordinários ou feitos de competência originária dos Tribunais.


Em breve resumo, o REsp cabe contra acórdãos de única ou última instância, proferidos pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados ou do Distrito Federal, quando, em gênero, ocorra contrariedade ou negativa de vigência a lei federal ou dissídio jurisprudencial sobre norma de mesma natureza (art. 105, inciso III, da CR/88). Em regra, o REsp teria lugar quando persistisse a não observância dos limites estabelecidos pelo art. 20, do CPC, após a interposição dos recursos ordinários para corrigir esse erro.


Já o RE é admissível, também em apertada síntese, contra as decisões de última ou única instância que contrariarem dispositivo auto-aplicável da CR/88 (art. 102, inciso III, da CR/88). Esse recurso apresenta um requisito de admissibilidade específico que o REsp não possui. Trata-se do dever do recorrente de evidenciar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, que consiste na demonstração da relevância do tema e que ele não se limita ao caso concreto, mas reveste-se de interesse geral, ultrapassando os limites subjetivos da lide (art. 102, § 3º, da CR/88, e arts. 543-A e 543-B, do CPC).


Referidos institutos recursais configuram-se como outros meios de se atacar o vício da decisão que fixa os honorários advocatícios sucumbenciais, sem expor as razões que motivaram o valor arbitrado, em conformidade com os parâmetros estabelecidos em lei.


No caso em comento, com relação ao REsp, latente é a ofensa à Lei Federal nº 5.869/73 (CPC), precisamente quanto ao desrespeito operado pela falta de fundamentação (art. 458, inciso II, do CPC) e pela ausência de exposição dos critérios previstos no art. 20, § 3º, do CPC, pois a lei os instituiu como elementos a serem observados quando da fixação dos honorários.


Ainda no tema objeto deste trabalho, o ensejo do RE também se dá por error in procedendo, qual seja, a omissão da fundamentação na decisão que delimita a verba de sucumbência, porque todo provimento judicial deve ser motivado, sob pena de nulidade. A mencionada conduta, se perpetrada pelo julgador, caracteriza-se como inconstitucional, por ir de encontro à norma estabelecida no art. 93, inciso IX, da CR/88, merecendo amparo por parte do Supremo Tribunal Federal (STF). Observa-se que, no Estado Democrático de Direito, a proteção do princípio da fundamentação dos atos jurisdicionais é questão de ordem pública, de extrema relevância jurídica, que beneficia a sociedade brasileira como um todo, oferecendo, então, transcendência.


4.4. Ação Rescisória


A ação rescisória tem a capacidade de desconstituir a decisão definitiva transitada em julgado e proceder, em regra[56], ao novo julgamento da causa pelo Tribunal. Não tem natureza recursal, mas de ação constitutiva negativa. Trata-se, portanto, de ação impugnativa autônoma, porque gera nova relação jurídica processual. Esse instituto tem como objeto a decisão de mérito, com coisa julgada material[57], desde que haja uma ou mais hipóteses de cabimento, contidas nos incisos, do art. 485, do CPC.


O assunto, objeto de estudo, encaixa-se na hipótese do inciso V, do art. 485, do CPC, já que a decisão que fixa os honorários sem a devida fundamentação, acaba por: “violar literal disposição de lei”[58]. Nessa parte, o julgado é contrário ao art. 93, inciso IX, da CR/88, e aos arts. 20, § 3º, e 458, inciso II, ambos do CPC, havendo, portanto, nulidade absoluta da decisão.


Por esse inciso, permite-se que a decisão meritória, após o seu trânsito em julgado, seja rescindida quando proferida de maneira a contrariar disposição expressa de lei. Tal infração, para ensejar ação rescisória, poderá ser de ordem material ou processual, e deve necessariamente, representar nulidade absoluta[59], como no tema em comento.


Faz-se mister ressaltar o entendimento dominante a respeito da imprescindibilidade de que a violação da lei seja literal. Assim, quando houver ofensa a literal disposição de lei que, ao tempo de seu julgamento, os Tribunais a interpretavam diversamente, isto é, a decisão era objeto de aplicação controvertida, ela não será passível de ser desconstituída por ação rescisória, conforme teor da Súmula nº 343, do STF. No entanto, verifica-se que o próprio STF, editor do referido enunciado, firmou jurisprudência a respeito da não incidência dessa súmula quando a interpretação controvertida nos Tribunais versar sobre questão constitucional[60].


Dessa maneira, a lei violada, em que se fundam os argumentos da ação rescisória, “deve tratar-se, portanto, de uma lei que dê origem a uma interpretação só, ou pelo menos a uma interpretação predominantemente aceita”[61].


Em regra, compete, originariamente, ao segundo grau de jurisdição o trâmite e julgamento das ações rescisórias, salvo em face de decisões de mérito do STF (art. 102, inciso I, alínea “j”, da CR/88) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inciso I, alínea “e”, da CR/88). São legítimos para ajuizar essa demanda as partes figurantes no processo, os terceiros juridicamente interessados e o Ministério Público, quando era obrigatória sua intervenção no processo, sem que, contudo, tenha sido intimado, bem como nos processos em que a sentença decorreu de colusão entre as partes para fraudar a lei (art. 487, do CPC).


O prazo decadencial para propor a rescisória é de dois anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão que se pretende rescindir, conforme art. 495, do CPC.


Do exposto, verifica-se que é possível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir a coisa julgada material e invalidar a decisão definitiva, que não obedeceu a determinação expressa da CR/88, de que todo provimento judicial deve ser fundamentado, ainda que ele se refira à fixação dos honorários sucumbenciais, uma vez que, para a existência do referido vício, é colimado no mesmo texto legal a pena de nulidade absoluta. Destaca-se que a Súmula nº 343, do STF, não seria aplicável, porque é pacífico o entendimento da necessidade de motivação de toda e qualquer decisão judicial. Mesmo que assim não fosse, a Súmula nº 63, do Tribunal Regional Federal (TRF), da 4ª Região, e o posicionamento do STF, respaldam a proteção incondicionada do inciso IX, do art. 93, da CR/88.


5. CONSIDERAÇÕES FINAIS


Diante dos argumentos apresentados, restou evidente que a condenação do vencido aos honorários advocatícios de sucumbência trata-se de dever processual do juiz, quando do julgamento dos feitos, caracterizando-se como princípio cogente do ordenamento jurídico. Referidos honorários devem ser arbitrados com a exposição de seus respectivos fundamentos, estabelecidos nos limites impostos pelo art. 20, do CPC, sob pena de nulidade absoluta, por não atendimento ao princípio constitucional auto-aplicável da fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, inciso IX, da CR/88.


Portanto, a obrigação decorrente da imposição normativa de que toda e qualquer decisão judicial seja motivada, sob pena de nulidade, abarca a declaração judicial de condenação das despesas processuais e honorários sucumbenciais, não se dispensando a exigência constitucional de fundamentação.


A exposição da motivação da resolução que arbitra os honorários advocatícios sucumbenciais viabiliza o controle dos critérios utilizados pelo juiz, para determinar tal condenação, no sentido de se saber se os mesmos são corretos ou não (observância às alíneas “a”, “b” e “c”, do § 3º, do art. 20, do CPC). Permite, ainda, verificar se os honorários são razoáveis nos casos em que devam ser estabelecidos por equidade (por liberdade e não arbitrariedade) e se realmente foram valorados com observância dos elementos e circunstâncias da causa (art. 20, § 4º, do CPC).


Não obstante, a inexistência específica no CPC, quanto à obrigação de se motivar detalhadamente o provimento jurisdicional, referente à fixação de honorários advocatícios, ou seja, a atribuição dos encargos processuais àquele que deu causa ao processo e foi sucumbente, verifica-se imprescindível, em virtude do princípio da fundamentação das decisões judiciais, consagrado no art. 93, inciso IX, da CR/88.


Maior importância à fixação dos honorários advocatícios deveria ser dada pelos magistrados, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, por meio da exposição dos critérios utilizados para se chegar ao valor da condenação sucumbencial. Se assim procedessem, inúmeros recursos pela falta de razões da decisão seriam evitados. Demonstraria, ainda, análise crítica, pelos magistrados, quanto ao desempenho do profissional da advocacia no exercício da defesa dos interesses do jurisdicionado, bem como o fiel cumprimento à determinação constitucional de fundamentação dos provimentos emitidos.


Dessa forma, o advogado que recebe, por exemplo, a porcentagem mínima de 10% sobre o valor da condenação, a título de honorários de sucumbência, devidamente fundamentado no pouco zelo dispensado à causa, com referencias ao caso concreto, poderá se auto-avaliar a partir das considerações do juiz. Ao apresentar coerência, as razões apontadas pelo magistrado provavelmente seriam analisadas pelo mandatário que humildemente poderia reconhecer não ter prestado um serviço de boa qualidade. Assim, permitiria adotar nova linha de conduta quanto à prestação de seu serviço profissional. O advogado buscará a forma de sanar as suas deficiências, até então presentes no trabalho realizado, com o fito de melhorar o desempenho de sua função e, conseqüentemente, a obtenção da porcentagem dos honorários a que faz jus, quando vencedor, em patamar máximo.


O simples exemplo, acima citado, atinente à fixação dos honorários advocatícios, parece se tratar de verdadeira utopia, diante da realidade de desprezo à exposição da fundamentação que orientam os julgados nesse tópico. Com isso, nota-se a prolação de decisões insuficientemente motivadas, nas quais se oculta parcela de poder arbitrário, diante da norma constitucional, em que se exige a fundamentação das decisões judiciais, sob pena de nulidade (art. 93, inciso IX, da CR/88).


Ao se observar a prática viciada, constata-se latente negligência por parte dos magistrados quanto ao seu dever de expor a motivação dos pronunciamentos decisórios. A mencionada conduta atenta ao Estado Democrático de Direito, devido ao fato de que o princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais decorre de sua própria razão de ser, pelo que indubitavelmente se impõe. De forma que a decisão que fixa honorários advocatícios sucumbenciais, que é despida de sua fundamentação, é nula absolutamente, por imposição de ordem constitucional e, se assim ocorrer, esse vício poderá ser decretado independentemente de requerimento, isto é, ex officio pelas instâncias que vierem a conhecer do feito.


Diante das considerações apontadas, relativas ao interesse público quanto à fundamentação jurídica das decisões, conclui-se que há inconstitucionalidade de julgamento, quando não observadas as suas premissas (art. 458, inciso II, do CPC, e art. 93, inciso IX, da CR/88). Sob o aspecto técnico, a decisão que se eiva de tal vício, torna-se nula.


Assim, de maneira gradativa, ou seja, da solução mais simples a mais complexa, tem-se os embargos de declaração, a apelação, o recurso especial, o recurso extraordinário e a ação rescisória, como meios de se sanar o vício perpetrado pela ausência de razões da decisão que delimita os honorários advocatícios sucumbenciais, sem a suficiente e adequada motivação.


Considere-se, outrossim, que o conceito de interesse público engloba todos os valores consagrados constitucionalmente, o que autoriza dizer que é do interesse público tanto a justiça, quanto a fundamentação, a celeridade procedimental e a eficiência, ou efetividade, do processo e dos provimentos judiciais (art. 5°, inciso LXXVIII, e art. 37, caput, da CR/88). Com isso, a prática viciada, analisada exaustivamente neste estudo, acaba por violar outro princípio constitucional processual, qual seja, o da efetividade do processo e da celeridade do procedimento.


Por se tratar de nulidade absoluta, cuja conseqüência é a invalidação após seu reconhecimento, a ausência de motivação impinge um novo julgamento, prolonga indevidamente a lide, retira da decisão proferida toda a carga de eficácia e prejudica a eficiência e efetividade dos processos, em todos os graus de jurisdição, o que se contrapõe ao princípio constitucional da celeridade procedimental.


Por conseguinte, as Comissões de Juristas e Temporária, ambas do Senado Federal, destinadas a elaborar o anteprojeto do novo CPC, perderam grande oportunidade de extirpar essa práxis viciada dos Tribunais pátrios, mediante a inserção no art. 87, da Emenda nº 221-CTRCPC, de uma obrigação judicial expressa de fundamentação da resolução que arbitra os honorários advocatícios sucumbenciais, apesar de sua necessária interpretação conforme a CR/88.


 


Referências

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Notas:

[1] Termo utilizado como sinônimo de qualquer decisão judicial, seja ela um acórdão (art. 163 do Código de Processo Civil – CPC), sentença (art. 162, § 1º, do CPC) ou decisão interlocutória (art. 162, § 2º, do CPC).

[2] Nesse sentido DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A garantia da fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 8, n. 16, p. 147-161, 2º sem. 2005, p. 148.

[3] BRASIL, 1973, art. 20, § 3º, do CPC.

[4] SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o estatuto do advogado. São Paulo: LTr, 1977, p. 490.

[5] Função equivalente a do advogado atualmente.

[6] Para aprofundamento, ver ARZUA, Guido. Honorários de advogado na sistemática processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1957, p. 16.

[7] CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 20.

[8] Entendidas como as custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência.

[9] BRASIL, 1973, art. 19, do CPC.

[10] BRASIL, 1973, art. 20, do CPC.

[11] Leia-se dano e nexo causal.

[12] Nesse sentido RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70022843023. Execução de verba honorária sucumbencial. Natureza alimentar. Penhora sobre conta onde o devedor recebe salário. Possibilidade, diante da natureza alimentar tanto do crédito como do valor a ser penhorado, preservado limite. Agravante: Elmira Laura Roos Pires Agravado: Leo Elon Pias Relator: Des. Helena Ruppenthal Cunha, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 08 abr. 2008, internet.

[13] BRASIL, 1973, art. 20, § 3º.

[14] BRASIL, 1973, art. 20, § 3º.

[15] BRASIL, 1973, art. 20, § 3º.

[16] BRASIL, 1973, art. 20, § 3º.

[17] BRASIL, 1973, art. 20, § 3º.

[18] FUX, Luiz. Sobre a Comissão. Senado Federal: Brasília, 03 nov. 2009, internet.

[19] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: Parecer nº 1.624, de 2010, e Emenda nº 221-CTRCPC (substitutivo aprovado). Brasília: Senado Federal, 2010b, internet.

[20] Para aprofundamento sobre o PLS nº 166/2010, em sua redação original, ver MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 15-191. Sobre os honorários, ver MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC – ob. cit., 2010, p. 81-83.

[21] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. Código de Processo Civil – ob. cit., 2010b, internet.

[22] Afirmativa decorrente de interpretação sistemática do § 5º com o § 2º, ambos do art. 87, da Emenda nº 221-CTRCPC.

[23] Atualmente existente, principalmente no que toca ao cumprimento de sentença [por exemplo, o acórdão do Recurso Especial nº 978.545 – MG (2007/0187915-9), Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe, 01 abr. 2008], mas que não é objeto deste estudo.

[24] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010a, internet.

[25] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. Código de Processo Civil – ob. cit., 2010b, internet.

[26] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC – ob. cit., 2010, p. 82.

[27] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. Código de Processo Civil – ob. cit., 2010b, internet.

[28] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC – ob. cit., 2010, p. 82.

[29] Conforme adverte Bandeira de Mello (2008), nem sempre os interesses defendidos pelo Estado correspondem aos interesses da coletividade, referindo-se à distinção comum na doutrina italiana entre os interesses primários (públicos ou da coletividade, propriamente ditos) e secundários (ou individuais) do Estado. Esses últimos, normalmente, de cunho econômico, associados com os interesses do Erário. De maneira que: “[…] não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público. É que, além de subjetivas estes interesses, o Estado, tal como os demais particulares, é, também ele, uma pessoa jurídica, que, pois, existe e convive no universo jurídico em concorrência com todos os demais sujeitos de direito. Assim, independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes últimos, não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob prisma extrajurídico), aos interesses de qualquer outro sujeito” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 65-66) (grifo no original).

[30] Consagrado no art. 2º, do CPC, que consiste na idéia de que a jurisdição é inerte e não pode entregar sua tutela sem provocação da parte interessada.

[31] Ver DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A garantia da fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito – ob. cit., 2005, p. 152.

[32] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. São Paulo: Classic Book, 2000. v. 2, p. 38.

[33] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A garantia da fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito – ob. cit., 2005, p. 155.

[34] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 12.

[35] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 182.

[36] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal – ob. cit., 2004, p. 183.

[37] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 2, n. 10, p. 5-29, jan. 2006, p. 23.

[38] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional – ob. cit., 2006, p. 17.

[39] WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 1, p. 640.

[40] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional – ob. cit., 2006, p. 18.

[41] Conforme THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 325.

[42] Nesse sentido THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – ob. cit., 2007, p. 325.

[43] Ver THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – ob. cit., 2007, p. 326.

[44] Para aprofundamento, ler THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – ob. cit., 2007, p. 327.

[45] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processo – ob. cit., 1993, p. 19.

[46] Conforme destaca NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal – ob. cit., 2004, p. 184.

[47] Nesse sentido NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal – ob. cit., 2004, p. 184.

[48] Para aprofundamento, ver DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A garantia da fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito – ob. cit., 2005, p. 156.

[49] Para aprofundamento, ver CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios – ob. cit., 1997, p. 128-129.

[50] BRASIL, 1973, art. 20, do CPC.

[51] CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios – ob. cit., 1997, p. 129.

[52] Assim, a crítica que admitem deve estar expressamente prevista em norma.

[53] Proteção do ordenamento jurídico.

[54] WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – ob. cit., 2007, p. 599.

[55] Leia-se Recurso Extraordinário (RE) ou Recurso Especial (REsp).

[56] Para Wambier, Almeida e Talamini (2007), “tanto o pedido do autor (art. 488, I) quanto o acórdão (art. 494), em regra, deverão abranger dois aspectos: desconstituição da sentença rescindenda (iudicium rescindens) e, se positivo o iudicium rescindens, novo julgamento da causa (iudicium rescissorium). Põem-se, entretanto, as seguintes exceções: (i) caso se reconheça que havia coisa julgada anterior (art. 485, IV), ter-se-á apenas a desconstituição da sentença; (ii) reconhecendo-se corrupção, prevaricação ou concussão (art. 485, I), impedimento ou incompetência absoluta (art. 485, II), ou ainda algum motivo de nulidade preexistente à sentença ou acórdão rescindendo, a sentença será invalidada, com a causa retornando para o primeiro grau para ser novamente processada e julgada” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – ob. cit., 2007, p. 643).

[57] Momento em que o comando contido na decisão torna-se imutável e não mais discutível.

[58] BRASIL, 1973, art. 485, inciso V, do CPC.

[59] Para aprofundamento, ler WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – ob. cit., 2007, p. 639-640.

[60] Ressaltam, ainda, Wambier, Almeida e Talamini (2007), que esse entendimento, estabelecido pelo STF, tem sido adotado por outros Tribunais, como, por exemplo, a Súmula nº 63, do Tribunal Regional Federal (TRF), da 4ª Região (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – ob. cit., 2007, p. 639).

[61] WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – ob. cit., 2007, p. 639.

Informações Sobre os Autores

Magno Federici Gomes

Pós-doutor em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa-Portugal. Pós-doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual, pela Universidad de Deusto-Espanha. Mestre em Educação pela PUC Minas. Professor Adjunto da PUC Minas. Coordenador do NADIP da Faculdade Padre Arnaldo Janssen. Advogado Sócio do Escritório Raffaele & Federici Advocacia Associada

Bianca Boroni Soares

Egressa de Direito da PUC Minas. Advogada


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