1. Do Direito à Vida[1]
Nossa Carta Magna, em seu artigo 5º, caput, expressou sua preocupação maior em relação aos direitos e deveres individuais e coletivos, estabelecendo que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
ALEXANDRE DE MORAES[2], comentando o caput do artigo em debate esclarece que “A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universabilidade, efetividade, interdependência e complementariedade”.
O renomado doutrinador segue explicando cada uma das características supra citadas, para uma melhor compreensão da amplitude apresentada pela Carta Magna. Vejamos:
“- Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso do prazo;
– Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso;
– Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Dessa característica surgem discussões importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renúncia ao direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto;
– Inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;
– Universalidade: a abrangência desses direitos engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção potítico-filosófica;
– Efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato;
– Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente;
– Complementariedade: os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas de forma conjunta, com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.”
Da mesma forma, apresenta o Estatuto da Criança e do Adolescente uma série de direitos fundamentais dos menores, dentre eles o da vida, que deve ser visto com a mesma amplitude.
Pois bem, ao falarmos em direito à vida, forçoso nos é adentrarmos, num primeiro momento, nas inúmeras formas de desrespeito a essa garantia, o que nos leva ao campo da mortalidade infantil, a qual, infelizmente, é um dos maiores problemas com que se defronta o Brasil, posto que aqui morrem “cinco vezes mais crianças do que nos países desenvolvidos”[3].
Só para se ter uma idéia da dimensão do problema, vale trazermos à baila algumas estatísticas dando conta da “Esperança de Vida” no Brasil e mortalidade infantil, conforme dados estarrecedores e alarmantes apresentados pelo IBGE[4]. Vejamos:
– Notas sobre os indicadores (Esperança de vida ao nascer)
Apesar dos muitos esforços de grupos, entidades e indivíduos que lutam, muitas vezes solitariamente, visando um aumento da garantia à vida, o que percebemos é que ainda estamos muito distantes de uma realidade viável para o nosso país.
ANTÔNIO CHAVES[5], em brilhante estudo a respeito do tema, salienta a questão, de forma assustadora, ao dizer que “Com dados de 1988 do Banco Mundial, que extraiu do ‘Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial 1990”, faz ver Sérgio Corrêa, no citado Jornal do Campus, da USP, de 30.11.1990, que, excluídos os óbitos de fetos entre cujas causas está a má nutrição das mães gestantes, morriam em 1980, no Brasil, 75 crianças entre mil nascidas vivas antes de completar um ano de idade, taxa essa que caiu em 1987 para 51 entre mil”. Prossegue o renomado autor esclarecendo, ainda, que, “Nos países mais desenvolvidos, a taxa média está em torno de 10 crianças entre mil: no Japão, 5, na Suécia e Finlândia, 6, na Jamaica 11. O Paraguai acusa uma taxa de 41 por mil, um terço menor que a nossa, que leva vantagem apenas sobre a Índia, 97, e a Etiópia, 135”.
Em seqüência, o renomado doutrinador apresenta, agora, dados ainda mais alarmantes, onde se constatou “que em 1986 morreram no Brasil 400 mil crianças de 0 a 5 anos, por doenças perfeitamente evitáveis, o que equivale ao efeito devastador de cinco bombas de Hiroshima em apenas um ano, e que, por outro lado, dos 66 milhões de brasileiros entre 0 a 19 anos, temos hoje no Brasil:
– 45 milhões vivendo em condições subumanas,
– 25 milhões em situação de alto risco,
– 15 milhões sofrendo de desnutrição crônica,
– 12 milhões abandonados ou órfãos desassistidos,
– 9 milhões obrigados ao trabalho precoce,
– 8 milhões em idade escolar sem acesso à escola,
– 7 milhões portadores de deficiência (física, sensorial ou mental), sem atendimento especializado,
– 7 milhões vivendo nas ruas e praças,
– 4,5 milhões de meninas e moças lançadas à prostituição (2 milhões das quais com idade entre 10 e 15 anos),
– centenas de milhares confinados em internos-prisões, em condições desumanas,
– dezenas de milhares presos irregularmente, vítimas de maus-tratos e degradações de todo tipo,
– vários milhares mortos por suicídio todo ano,
– vários milhares escravizados pelas drogas,
– vários milhares tentando o suicídio,
– vários milhares mutilados por acidentes de trabalho,
– vários milhares mortos anualmente na violência das grandes cidades.
Como vemos, a proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente era mais do que necessária em razão das enormes injustiças que vinham sendo praticadas contra os menores. Essa situação, por certo, não poderia prevalecer e, em decorrência disto, medidas urgentes precisavam ser tomadas. Desta forma, tratou bem o legislador de criar uma série de proteções à vida, indo, inclusive, além, uma vez que algumas delas tratam de proteger o nascituro, visando o seu perfeito desenvolvimento no ventre materno, como é o caso da previsão contida no artigo 8º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, dando conta da garantia de atendimento pré e perinatal à gestante, dentre outras abordagens, e, ainda, pelo que dispõe o artigo 10º, do mesmo diploma legal, determinando providências específicas aos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes.
Quanto ao nascituro, interessante salientarmos que duas são as correntes doutrinárias a respeito dos direitos jurídicos inerentes ao ser humano, quais sejam, a concepcionista e a natalista. Nosso Código Civil adotou, todavia, uma corrente eclética, posto que, em seu artigo 2º estabelece que “A personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Por certo que tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente como o novo Código Civil poderiam ter avançado muito mais nessa questão, mas preferiu o legislador manter-se tradicional, o que, para muitos, foi um grande erro. Temos que ter em mente, todavia, que o nascituro, mesmo sem o reconhecimento que muitos pretendiam, já vem galgando espaço e proteção, o que não deixa de ser um grande avanço.
Discorrendo sobre o tema, e de forma ousada, SILMAMA J. A. CHINELATO E ALMEIDA[6], nos ensina que “Tendo em vista que o nascituro é um ser humano, é plenamente defensável poder ser incluído no conceito de criança do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo interpretação sistemática do ordenamento jurídico”. Todavia, essa não é a discussão para o momento, mas somente tornou-se importante para exemplificarmos o alcance do Estatuto em determinadas situações.
O importante, para a compreensão da visão do Estatuto da Criança e do Adolescente, é que todas as providências ali estabelecidas, se devidamente aplicadas, reverterão em enormes benefícios aos menores e, desta forma, num aumento significante da expectativa de vida, direito esse assegurado a todos, mas que, no caso dos menores, devem ser exigidos pelos demais entes da sociedade, uma vez que a categoria protegida não possui condições de auto-defesa.
Negá-la, ou simplesmente desprezá-la, seria o mesmo que condená-los à morte, o que estaria ferindo diversos princípios constitucionais, os quais, como salientamos, também são inerentes às Crianças e aos Adolescentes. Por essa razão, tratou o legislador de incluir como co-participantes dessa luta, todos os envolvidos diretos e indiretos, como a família, a coletividade, a sociedade e o próprio Poder Público.
Nessa caminhada, vale citarmos a Resolução nº 41, de 13 de outubro de 1995, apresentada pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, que aprovou em sua íntegra o texto oriundo da Sociedade Brasileira de Pediatria, dando conta, além do direito à vida, de outros co-relatos ou não, mas que são de extrema importância para o desenvolvimento do menor. Vejamos:
1. O Direito à proteção, à vida e à saúde, com absoluta prioridade e sem qualquer forma de discriminação.
2. Direito a ser hospitalizado quando for necessário ao seu tratamento, sem distinção de classe social, condição econômica, raça ou crença religiosa.
3. Direito a não ser ou permanecer hospitalizado desnecessariamente por qualquer razão alheia ao melhor tratamento de sua enfermidade.
4. Direito a ser acompanhado por sua mãe, pai ou responsável, durante todo o período de sua hospitalização, bem como receber visitas.
5. Direito a não ser separado de sua mãe ao nascer.
6. Direito a receber aleitamento materno sem restrições.
7. Direito a não sentir dor, quando existam meios para evitá-la.
8. Direito a ter conhecimento adequado de sua enfermidade, dos cuidados terapêuticos e diagnósticos a serem utilizados, do prognóstico, respeitando sua fase cognitiva, além de receber amparo psicológico, quando se fizer necessário.
9. Direito de desfrutar de alguma forma de recreação, programas de educação para a saúde, acompanhamento do “curriculum” escolar, durante sua permanência hospitalar.
10. Direito a que seus pais ou responsável participem efetivamente do seu diagnóstico, tratamento e prognóstico, recebendo informações sobre os procedimentos a que será submetido.
11. Direito a receber apoio espiritual e religioso conforme prática de sua família.
12. Direito a não ser objeto de ensaio clínico, provas diagnósticas e terapêuticas, sem o consentimento informado de seus pais ou responsáveis e o seu próprio, quando tiver discernimento para tal.
13. Direito de receber todos os recursos terapêuticos disponíveis para a sua cura, reabilitação e/ou prevenção secundária e terciária.
14. Direito à proteção contra qualquer forma de discriminação, negligência ou maus tratos.
15. Direito ao respeito à sua integridade física, psíquica e moral.
16. Direito à preservação de uma imagem, identidade, autonomia de valores, dos espaços e objetos pessoais.
17. Direito a não ser utilizado pelos meios de comunicação, sem a expressa vontade de seus pais ou responsáveis, ou a sua própria vontade, resguardando-se a ética.
18. Direito à confidência dos seus dados clínicos, bem como Direito a tomar conhecimento dos mesmos, arquivados na Instituição, pelo prazo estipulado em lei.
19. Direito a ter seus direitos Constitucionais e os contidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, respeitados pelos hospitais integralmente.
20. Direito a ter uma morte digna, junto a seus familiares, quando esgotados todos os recursos terapêuticos disponíveis.
Temos que ter em mente, desta forma, que todos os segmentos, atuando em conjunto nessa luta, sem medir esforços, poderão reverter o quadro apresentado inicialmente, visando a proteção integral adequada, o que resultará em benefícios a todos. Somente assim é que poderemos garantir ao menor o direito à vida.
2. Do Direito à Saúde
Pois bem, pela visão Estatuto da Criança e do Adolescente não basta darmos ao menor o direito à vida, como já salientamos anteriormente, uma vez que o ideal é que esse direito seja repleto de muita saúde, para melhor aproveitá-lo, razão pela qual, dentre várias obrigações legais, estipulou-se o direito à saúde, contido no artigo 7º do ECA e, ainda, a obrigatoriedade direta do Poder Público, através da inclusão do Sistema Único de Saúde, para promover programas de assistência médica e odontológica obrigatórios – conforme artigo 14 da lei adjetiva.
Todavia, antes de adentramos ao mérito dessa proteção, necessário se torna definirmos exatamente o que seria saúde. Muitos, de forma errônea, pensam que o termo saúde está ligado única e exclusivamente à ausência de doenças. Todavia, essa não é a visão do Estatuto da Criança e do Adolescente, muito menos dos organismos internacionais, tanto que, a Organização Mundial de Saúde define saúde como um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas ausência de doenças.
Com isso, o que se pretende é uma proteção ainda maior da criança e do adolescente, colocando-os livres de problemas físicos, mentais e sociais. Interessante notarmos que no âmbito social a visão não é dar ao menor uma condição sócio-financeira diferenciada, ou seja, um padrão financeiro de vida elevado, mas, diferentemente dessa visão, o Estatuto prevê que o menor, mesmo dentro de um padrão de vida baixo, médio ou alto, possa encontrar pleno suporte social, convivendo de forma harmônica e feliz entre os que o cercam.
O que importa, para a Lei Estatutária, é que o menor se sinta bem no bairro onde mora, na escola e nos estudos religiosos em que freqüenta, enfim, em qualquer lugar junto à comunidade em que vive. Sentindo-se bem, nesse convívio, por certo estará se desenvolvendo adequadamente, e com saúde social.
O que se considera, portanto, “doença social” é justamente a incompatibilidade dessa convivência social, o que lhe trará, com certeza, inúmeros prejuízos para o seu desenvolvimento. O que se espera, é que esse menor tenha no meio em que vive, todas as condições necessárias para o seu desenvolvimento, mesmo que de forma simples.
A título de exemplificação dessa “doença social” podemos citar o exemplo de dois menores, um da classe “A” e outro da classe “E”, os quais vivem felizes, dentro dos padrões financeiros que lhes são permitidos, no seio da coletividade. Pois bem, se invertermos as posições, fazendo com que o menor de classe “A” passe a conviver com a comunidade de classe “E”, e vive-versa, o resultado será diagnosticado como uma “doença social” dupla, pois, com toda certeza, ambos encontrarão sérios problemas de adaptação social, o que acabará resultando em sérios prejuízos para o desenvolvimento desses menores, constatando-se, desta forma, que os mesmos, como bem define a Organização Mundial de Saúde, estarão “doentes”.
Esse objetivo, de um total bem-estar social entre os menores, é também a intenção do legislador quando fala em proteção à saúde, além, por certo e como já salientamos, das condições físicas e mentais.
Quanto a essa segunda conotação dada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, relativa às doenças físicas e mentais, interessante trazermos à baila, os indicadores gerais de saúde no Brasil, conforme dados extraídos do IBGE[7], para que tenhamos uma idéia dos resultados atingidos. Vejamos:
Tabela 6 – Indicadores gerais de saúde, por Grandes Regiões – Brasil – 1994
Interessante notarmos que a participação do Poder Público, no que tange ao quesito saúde, é de fundamental importância, havendo, inclusive, conforme preceito Constitucional contido no parágrafo 1º, do artigo 227, obrigatoriedade para a promoção de programas de assistência integral da Criança e do Adolescente, admitida, inclusive, a participação de entidades não-governamentais e obedecendo, sempre, a aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil.
Em Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, decidiu-se pela obrigatoriedade do Poder Público em assegurar ao menor o adequado tratamento de saúde. Vejamos a ementa:
Seguindo essa linha de proteção, veremos que a mesma é extremamente abrangente, envolvendo, dentre outras coisas, a vacinação dos menores, o direito de alimentação, o controle da natalidade e planejamento familiar, a assistência à gestante, à parturiente e à nutriz, o aleitamento materno, cuidados com as gestantes, atendimento médico pelo Sistema Único de Saúde, garantia de acompanhamento no caso de internação, obrigatoriedade de comunicação no caso de maus-tratos, prevenção de enfermidades, através de planos de saneamentos, dentre outros que estejam ligados diretamente ao menor.
Por certo que a intenção do legislador, vez mais, foi a proteção integral do menor, para que o mesmo possa desenvolver-se adequadamente, sempre contando com todos os cuidados inerentes a qualquer ser humano.
Infelizmente, o que vemos, na prática, é um grande descaso do Poder Público na aplicação dessas diretrizes, deixando, quase sempre, a desejar, no cumprimento das suas obrigações. Discorrendo sobre o tema, PAULO LÚCIO NOGUEIRA[8] apresenta noções alarmantes sobre o descaso do Poder Público, verbis:
“Contudo, a saúde pública tem sido esquecida nos seus mais diversos aspectos, pois os programas assistenciais são deficitários, os serviços médicos e hospitalares são escorchantes, a previdência não funciona e paga mal aos seus servidores e beneficiários, assim como tem permitido grandes desfalques sem que haja a devida apuração dos responsáveis.”
Essa, lamentavelmente, é a situação ainda vivida, nos dias de hoje, por milhares de brasileiros, os quais dependem diretamente do Poder Público para que seu direito à saúde seja suprido. Infelizmente o que vemos nos discursos políticos pré-eleitorais não se realiza após as eleições, continuando, mandato após mandato, o caos na saúde pública.
Desta forma, o cidadão que não possui melhores condições para custear um plano particular de saúde se vê obrigado a enfrentar filas intermináveis, descasos cada vez maiores, desrespeito, esperas para consultas por meses, o mesmo ocorrendo em relação aos exames clínicos, e, até mesmo, humilhações de todo gênero.
Com isso, os menores, principalmente das classes menos privilegiadas, sofrem as maiores conseqüências deste descaso, o que acaba resultando, em maiores gastos, no futuro, pois o Estado acaba arcando, de uma forma ou de outra, com as conseqüências do seu próprio descaso.
O ideal, quando falamos em direito à saúde, seria a aplicação total do Estatuto da Criança e do Adolescente, de forma plena e adequada, para que os menores, de todas as classes sociais, possam usufruir de todos os benefícios da proteção à saúde e, com isso, tornem-se adultos prontos para contribuir, através dos impostos, para o desenvolvimento e crescimento do nosso País.
Essa visão, todavia, é utópica para muitos, mas, como já salientamos em outras oportunidades, temos que continuar lutando para que essas metas sejam alcançadas, ou, ao menos, caminhem nessa direção, melhorando a cada dia. O que não podemos, em hipótese alguma, é simplesmente desistir, pois somente expressando nossa indignação e agindo, é que os resultados finais poderão ser revertidos.
Informações Sobre o Autor
Moacyr Pereira Mendes.
formado pela Faculdade de Direito de Itu, em 1986. Possui pós-graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (1998), especialização em Direito Ambiental, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, especialização em Direito da Criança e do Adolescente, pela ESA – Escola Superior da Advocacia e Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na subárea de Direito Difusos e Coletivos, concluída em dezembro de 2005. É advogado autônomo em Sorocaba e professor universitário pela UNISO – Universidade de Sorocaba – Fundação Dom Aguirre e UNIP Universidade Paulista – Campus Sorocaba
