Acercamiento a la fiscalidad del comercio electrónico

Resumo: El comercio electrónico se ha convertido en un mecanismo viable y sumamente usado para el intercambio de bienes y servicios, de ahí que genere un sinnúmero de relaciones patrimoniales que provocan un aumento en los índices de riqueza de las personas que actúan en el tráfico económico por lo cual, aunque el mecanismo de obtención de las riquezas sea novedoso en tanto se utilizan medios electrónicos, estas deberán continuar siendo gravables en aras del aporte para sostener los gastos públicos, es por ello que la no previsión en la normativa tributaria cubana de la posibilidad de realización del hecho imponible a través de la utilización del comercio electrónico en el tráfico económico puede implicar la disminución de la recaudación de ingresos provenientes del pago de tributos.


Abstract: Electronic commerce has become its self into viable and extremely used in order to interchange of goods and services. Whence, it creates a great number of patrimonial relationships provoking an increase in the people richness´ index, acting in the economics’ traffic. That´s why no matter that the richness abstention’s mechanism could be innovator due to the use of electronics means, these must continue to be taxable to contribute to the public´s expenditures. As a matter of fact, the nonprevision in the Cuban tributary regulations, of a punishable matter regarding to the commercial economic traffic could involve a decrease in the incomes tax revenues due to this concept.
Sumário: 1. Introducción 2.1 Fiscalidad del comercio electrónico. problemáticas. 2.2 El comercio electrónico y el fraude fiscal. 3. Conclusiones 4. Referencias Bibliográficas


1. Introducción


La irrupción del comercio electrónico y el empleo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en las transacciones internacionales, viabilizan las operaciones de compraventa de bienes y la prestación de servicios, la transferencia de datos y de fondos financieros y la reducción de gastos, al poner en contacto a las partes sin necesidad de intermediarios; esta nueva realidad plantea un presente y futuro llenos de cuestiones por resolver, dentro de las que cobran especial trascendencia la adaptación de los planteamientos legales, económicos y tecnológicos vigentes.


Así, el inicio y desarrollo de la Era Digital, a pesar de la dinámica que aporta al intercambio de información y a las transacciones que se realizan por vía electrónica, trajo aparejado la complejización de las relaciones comerciales en el ámbito jurídico. Conceptos y principios tradicionales como el derecho a la información, el derecho a la intimidad y la seguridad jurídica, arraigados a las normativas estatales, colapsan ante el vertiginoso desarrollo de la Internet – red de redes universal y abierta.- y otras redes telemáticas, que se convierten por tanto en un nuevo reto para el legislador llamado a adaptar la norma jurídica al crecimiento científico y al perfeccionamiento acelerado de las nuevas TIC


El desarrollo de operaciones a través del comercio electrónico[1] genera un sinnúmero de relaciones patrimoniales que provocan un aumento en los índices de riqueza de las personas que actúan en el tráfico económico por lo cual, aunque el mecanismo de obtención de las riquezas sea novedoso por la utilización de medios electrónicos, estas deberán continuar siendo gravables en aras del aporte para sostener los gastos públicos. En estas circunstancias las Administraciones Financieras deben prever que el comercio electrónico no socave la capacidad estatal para recaudar los ingresos tributarios, sobre la base de la adecuación de los principios básicos de la tributación aplicables al comercio tradicional, y buscando que en cualquier situación prevalezcan los principios de neutralidad, eficiencia, efectividad, imparcialidad, flexibilidad, certeza y simplicidad, y no se generen ventajas competitivas ni situaciones discriminatorias por la utilización de herramientas electrónicas en las transacciones comerciales.


Con relación al tratamiento doctrinal de la fiscalidad del comercio electrónico el debate especializado se centra, fundamentalmente, en dos posiciones: la primera defiende la opción de gravar el comercio electrónico, es decir, considerarlo como hecho imponible y crear figuras impositivas de nuevo tipo – de las cuales la más aceptada es el Bit Tax[2]-, mientras la segunda plantea adaptar los esquemas tributarios existentes a las novedades que inserta el comercio electrónico en materia de imposición en las tradicionales manifestaciones de capacidad contributiva, renta, patrimonio y consumo; esta última posición es la que a nuestro entender resulta más pragmática y realista, ya que se sustenta en el respeto de los instrumentos y principios tributarios existentes pero atemperando las legislaciones a las condiciones particulares del comercio electrónico.


1.1. Fiscalidad del comercio electrónico. Problemáticas


Desde su surgimiento, el comercio electrónico ha sido motivo de abiertas disquisiciones teóricas sobre si considerarlo o no una nueva categoría conceptual y, por tanto, dotarlo de un régimen jurídico propio, o incluirlo dentro del intercambio comercial tradicional aplicándosele el mismo tratamiento doctrinal; cuestiones estas sobre las cuales, mayoritariamente, se considera que estamos en presencia de una nueva figura, que si bien tiene aspectos comunes con las instituciones tradicionales del comercio, ni los autores ni las legislaciones han logrado una posición unánime en su conceptualización.


El punto de convergencia de las diferentes definiciones suele serlo el uso del medio electrónico para la realización de la transferencia de la información (concepción amplia), sin hacer referencia a la esencia misma de la transferencia. No podemos decir que cualquier intercambio de información por vía electrónica esté dentro de la definición de comercio electrónico, sino aquel que reporte un interés comercial, es decir, que el intercambio se realice para repercutir en el patrimonio de las partes, y esta repercusión sea el motivo central de la negociación (interés negociable).


En consecuencia entendemos por comercio electrónico toda transacción comercial realizada por vía electrónica, ya sea Internet u otras redes telemáticas, que incluyen el intercambio de bienes corpóreos e incorpóreos, la prestación de servicios, así como el intercambio de información (puede incluir imágenes, video y textos) que genere un interés negociable; siendo importante señalar que no es necesario que toda la operación se realice por vía electrónica para calificarla de comercio electrónico, sino que bastará que una parte fundamental de la misma se lleve a cabo utilizando las tecnologías de la información.


A su vez, podemos señalar como características inherentes al comercio electrónico: la digitalización, que permite la conversión de cualquier dato en números; la interactividad, que permite la actuación recíproca e inmediata de los usuarios sin necesidad de su presencia física; y el anonimato, que permite la utilización de las tecnologías sin necesidad de que trasciendan a los datos personales de los usuarios.


El sistema fiscal, pilar esencial del progreso económico y social de un país, se halla actualmente en constante cambio debido a una modificación radical en el concepto de la  tributación motivada por la introducción de las TIC. Las actividades comerciales que interesan para el ámbito fiscal son aquellas que manifiestan una capacidad económica susceptible de ser sometida a gravamen, dentro de las que se insertan  las operaciones de comercio electrónico que tienen por objeto transacciones de bienes o  prestaciones de servicios, en tanto comportan un aumento de los índices de riqueza para los sujetos intervinientes, que tendrán que convertirse en los recursos financieros necesarios para sostener el gasto público.  Es por ello que la fiscalidad del comercio debería ser única, con independencia de que se realice de forma tradicional o a través de la Red, ya que esta unicidad permitiría que el gravamen fuera neutral, y evitaría que el auge del comercio electrónico actúe en detrimento del desarrollo del comercio tradicional y viceversa. Asimismo, la forma de imposición sería para ambos tipos de comercio similar en tanto las manifestaciones de capacidad contributiva son las mismas, la renta y el patrimonio en el caso de la imposición directa, y la circulación o consumo de la riqueza en el caso de la indirecta.


Sin embargo el legislador no puede estar ajeno a que el comercio electrónico amplía el ámbito de actuación de las empresas, y por ende complejiza las regulaciones jurídicas en materia fiscal, ya que por su conducto se realizan transacciones en todo el mundo sin necesidad de presencia física, y hoy día cada vez resulta más frecuente que sujetos económicos y mercantiles que no sean residentes de un país actúen en el interior de otro país; en estas circunstancias es donde surgen dificultades para la inclusión de estas operaciones en los supuestos que recogen las normas tributarias vigentes, debido a que no concuerdan todos los conceptos y principios impositivos con el nuevo contexto que encierran las transacciones electrónicas entre sujetos situados en diferentes jurisdicciones fiscales. También se suscitan situaciones controvertidas relacionadas con la calificación de las rentas de hechos imponibles derivados de la digitalización de productos o de la desmaterialización de las entregas de bienes (software, propiedad industrial e intelectual) y a aquellos otros que pueden suscitarse al hilo de la delimitación de conceptos fundamentales para la efectiva aplicación (tanto interna como internacional) del sistema tributario, como sucede con los asociados a la figura del establecimiento permanente o al concepto de valor de mercado en los supuestos de precios de transferencia y operaciones vinculadas.


En primer término, se dan dificultades para el reconocimiento de los agentes que obtienen la renta y de los usuarios que reciben los servicios que se ofertan ya que en una transacción comercial pueden participar varios sujetos, pero los que poseen mayor relevancia para las consecuencias fiscales son el vendedor de bienes o prestador del servicio y el adquirente o destinatario final del producto o servicio, cuya identificación y localización puede resultar compleja debido a las características del comercio electrónico[3]. Uno de los aspectos más difíciles es la identificación de los sujetos pasivos que intervienen en este tipo de operaciones, ya que pueden encubrirse bajo sistemas de seguridad complejos, o puede no coincidir el nombre utilizado para la transacción y la localización e identificación del instrumento informático generador del servicio o que permita la obtención del producto, con la identidad de la persona que lo maneja. En este punto encontramos las páginas web, que constituyen los principales instrumentos susceptibles de ser utilizados para comerciar a través de Internet, y que se hallan asociadas a un nombre de dominio que representa la identificación virtual del origen de la información que se está leyendo, y que no necesariamente ha de quedar asociado ese origen de información al procesamiento de datos y a los responsables jurídicos del acto realizado.


Por otro lado, también existen dificultades en la localización de las actividades empresariales que se efectúan utilizando las TIC, siendo de vital importancia la clarificación del lugar dónde se realiza el negocio para determinar el Estado al que corresponderá someter a gravamen los resultados derivados del ejercicio de tal actividad, por aplicación de los criterios diseñados conforme a los principios básicos de asignación impositiva internacional. Para determinar si un sujeto es residente o no en un Estado u otro debe atenderse a lo que disponen al respecto las legislaciones internas, pero la interpretación de estas puede originar que pueda considerarse un sujeto residente en más de un Estado a la vez, lo que conlleva a aplicar, para resolver el conflicto lo preceptuado en los Convenios Internacionales, por los Estados signatarios. Igualmente cabría aludir a los problemas derivados de las limitaciones territoriales originadas a la luz de la jurisdicción de las distintas Administraciones Tributarias, que pueden conducir a situaciones de doble imposición o de ausencia de imposición.


Así, y en estrecha relación con la ubicación de los sujetos activos, se encuentra la determinación de la localización de las actividades constitutivas de empresa que ellos desarrollan, ya que en el lugar donde estas se ubiquen se obtendrán los beneficios gravables por las jurisdicciones fiscales. En principio, si el lugar donde se desenvuelve el actuar que genera las rentas coincide con el lugar de residencia del sujeto no existen complicaciones para el derecho tributario, puesto que procede la completa atribución de la soberanía impositiva al Estado de residencia del contribuyente. Por el contrario cuando el sujeto sea residente en más de un Estado en los que se desempeñe como operador económico, habrá entonces que proceder al reparto de la soberanía tributaria entre los Estados donde se encuentren los contratantes, para no provocar situaciones de injusticia tributaria para ninguno de ellos. Unido a esto encontramos el caso de las actividades llevadas a cabo por no residentes de un Estado y que generan riquezas en el territorio de dicho Estado, en el que resulta medular determinar dónde se entienden realizadas esas actividades para decidir a quién le corresponde gravar las rentas generadas; en ese sentido los criterios de sujeción giran en torno a los principios de residencia, y actualmente son conocidos como de la renta mundial, que consiste en gravar la totalidad de la renta obtenida por los residentes, independientemente del lugar de su obtención, y de la  fuente o de la territorialidad, que consiste en gravar la renta generada en el Estado de su obtención.


Dentro del ámbito internacional la generación de rentas procedentes del comercio electrónico obtenidas en jurisdicciones fiscales distintas a la de la residencia del operador plantea el problema de su calificación a efectos de la aplicación de los convenios sobre doble imposición; esta calificación se fundamenta en el principio de neutralidad, a la luz del cual la realización de una operación en la Red debe generar el mismo tipo de renta que si dicha operación se hiciese fuera de ella por lo tanto en dependencia de calificarse la operación como una compraventa o una cesión de derechos de uso se considerará una entrega de bienes o una prestación de servicios, con consecuencias fiscales diferentes pues en el primero de los casos generará un beneficio empresarial[4] que tributará siguiendo el criterio de residencia excepto sean atribuibles a un establecimiento permanente, en cuyo caso tributarán de manera compartida, y en el segundo las rentas obtenidas serán consideradas cánones[5] y tributarán de manera compartida en el Estado de la fuente y en el Estado de residencia. Otro criterio importante para la calificación de las rentas es la determinación del motivo esencial de pago, ya que si nos encontramos ante la adquisición de datos o servicios que incluyen el derecho de descarga, almacenamiento y operación en los sistemas del adquirente, sea ordenador, red u otros dispositivos de almacenamiento, reproducción o visualización, se obtendrían rendimientos considerados beneficios empresariales mientras que en aquellas transacciones en las que el motivo esencial del pago sea el otorgamiento del uso o la cesión de uso del derecho de autor sobre producto digital se originará un canon.


En conclusión, los beneficios derivados de las ventas realizadas a través de la red no van a tributar en el país donde se realizan dichas ventas, tributarán exclusivamente en el Estado donde tenga la residencia efectiva la empresa vendedora, con excepción de aquellos que se atribuyan a establecimientos permanentes, en cuyo caso tanto el Estado de residencia como el Estado fuente tendrán potestad para gravar en correspondencia con lo preceptuado en los Convenios Bilaterales; mientras que los cánones en todos los casos serán gravados de manera compartida entre el Estado de residencia y el Estado fuente. De todo lo anterior se colige que lo relevante para atribuir la potestad tributaria a un Estado, no debe ser el canal por el que se suministre el producto sino la naturaleza de la operación que se lleva a cabo utilizando medios electrónicos.


Con el comercio electrónico, además, se pone en duda la operatividad del concepto clásico de establecimiento permanente, ya que las ideas de permanencia o fijeza que han constituido la base para configurar en mayor o menor medida la existencia de un operador económico con propósitos de permanencia en un país, entran en crisis debido a la realidad que supone esta modalidad, pues aspectos tales como la movilidad de los medios informáticos utilizados en las operaciones de comercio electrónico y la posibilidad de que una empresa pueda estar localizada en diferentes países de manera simultánea y sin necesidad de presencia física en los mismos, ponen de relieve la necesidad de replantear el concepto tradicional.


El establecimiento permanente – elemento básico en la definición de la soberanía fiscal tratándose de rentas obtenidas en un Estado por un residente de otro Estado -, constituye una figura jurídica creada con el fin de dar solución al problema de las empresas no residentes que desarrollan su actividad habitual en un Estado, permitiendo que aquel en el que estas radiquen pueda gravar sus rentas debido al disfrute de un lugar donde poder desarrollar su actividad y obtener beneficios.


Así las cosas, el establecimiento permanente que corresponde a la explotación económica vinculada al territorio de un Estado (el Estado de la fuente) pero jurídicamente no autónoma y dependiente de una persona o entidad residente en otro Estado (el Estado de residencia), adquiere la consideración de ente autónomo a efectos de imposición en el primero de ellos, de acuerdo con la aplicación del principio de tributación separada.


Es precisamente esta condición de centro independiente de imputación de rentas la que determina que el Estado de la fuente opte por globalizar a través del establecimiento las rentas obtenidas por este en su territorio, configurando así una modalidad de sujeción específica más próxima en su alcance a la obligación personal, y conocido como “personalización del establecimiento permanente”.


Partiendo de la definición tradicional de establecimiento permanente y sus características – se trata de una organización, que conforme una empresa y que sea estable, es decir, implica la existencia de una dirección, una estructura estable, un patrimonio y un lugar físico con el fin de llevar a cabo una actividad comercial o de otro tipo -, algunos le consideran inoperante para someter a tributación en el Estado de la fuente las rentas generadas por la realización de transacciones telemáticas, promoviendo su abandono a favor de su gravamen exclusivo en el Estado de residencia del sujeto que realiza tales operaciones, mientras otros arguyen la posibilidad de su aplicabilidad a las nuevas transacciones comerciales, pero refieren necesitarse adecuaciones para hacerlo concordar con las nuevas figuras que se desarrollan con las tecnologías de la información.


Con la finalidad de evitar la doble tributación, en el caso de una empresa que es residente en un Estado y obtenga rentas en otro, la mayoría de los Acuerdos Internacionales prevén que para que las utilidades se consideren generadas en el país de la fuente deben obtenerse a través de un establecimiento permanente localizado en el país donde desarrollan tales actividades, y si este no existe el país de la fuente no podría gravar las utilidades excepto en los casos expresamente recogidos en esos tratados, por lo que supeditan la posibilidad gravar con los impuestos a la renta las diversas actividades desarrolladas a través del comercio electrónico de personas no residentes a la existencia en el mismo de un establecimiento permanente de la casa central.


Así se manifiestan el Modelo de Convenio Fiscal sobre la renta y el patrimonio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (O.C.D.E.) y la Convención Modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación de países desarrollados y en vías de desarrollo,  al establecer los principios que deben regir al establecimiento permanente en el otro Estado, fijando, como criterio general que la tributación de los beneficios empresariales sea exclusiva en el Estado de residencia de la empresa, pero dando la posibilidad de que tales rentas, en la medida en que resulten atribuibles a un establecimiento permanente sean gravadas en el país donde esté situado este, optándose así por un sistema de tributación compartida correspondiendo al Estado de residencia de la casa central para la corrección del problema de la doble imposición internacional .


En tanto un establecimiento permanente implica como requisitos la obligada utilización de una instalación para desarrollar su actividad, su fijeza o vinculación de las instalaciones a un lugar determinado con cierto grado de permanencia temporal, y que la actividad sea productiva y contribuya al beneficio global de la empresa, se han valorado doctrinalmente como posibles establecimientos permanentes de una empresa a figuras que sirven de base al desarrollo del comercio electrónico como una página web, un Servidor o el propio Proveedor de Servicios de Internet (ISP).


En correspondencia con la definición y requisitos de establecimiento permanente la Página Web no puede constituirse como tal por la ausencia del elemento de tangibilidad, no tiene una localización física que pueda permitir su consideración como lugar de negocio, al no ser una instalación o equipo.


En cuanto al Servidor, la entidad que lo opera y que aloja la Página Web generalmente es diferente de la entidad que realiza el negocio a través de Internet. Si esta tiene un contrato de hosting con un ISP, el ISP que opera el Servidor proporciona un servicio de alojamiento o puesta a disposición de una capacidad de almacenamiento, por lo que esta empresa no tiene una presencia física en una localización determinada al contar solo con un intangible. Por tanto la empresa no operará mediante establecimiento permanente por el hecho de utilizar un Servidor de un ISP mediante contrato de hosting, incluso aunque el ISP le proporcione el servicio en un Servidor concreto a petición de la empresa.


Sin embargo, excepcionalmente, admite la O.C.D.E. la posibilidad de que el Servidor pueda constituir un supuesto de establecimiento permanente cuando la empresa que realiza las transacciones a través de la Web alojada en el mismo, lo posea, en propiedad o arrendamiento y lo opere.


Además de la fijeza y la utilización en propiedad o arrendamiento, sólo podrá ser considerado establecimiento permanente si dicho equipo proporciona a la empresa utilidades que le permitan realizar toda o parte de su actividad principal, siempre que las funciones desarrolladas no sean meramente auxiliares o preparatorias –como son la publicidad, la provisión de enlaces de comunicación, el suministro de información, etc. -. Sin embargo si estas actividades constituyen por sí mismas parte esencial y significativa de la actividad principal del negocio de la empresa en su conjunto, o si el Servidor sirve de soporte también a otras funciones de la actividad principal, entonces el Servidor si podría ser establecimiento permanente de la empresa.


Finalmente se niega la posibilidad de que el ISP constituya un establecimiento permanente de las empresas que desarrollan actividades comerciales a través de las Páginas Web que tienen ubicadas en los Servidores que son propiedad de esos ISP, negando que los mismos puedan ser agentes de aquellas empresas, al carecer de autoridad para concertar contratos en nombre de las mismas. Además el ISP es un agente independiente al dedicarse a prestar servicios de hosting a diferentes empresas por lo que no es establecimiento permanente. Como establecen los propios convenios sobre doble imposición ” no se considerará que una empresa tiene establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente que goce de un estatuto independiente, siempre que las personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.”


Adicionalmente, existen otras alternativas que, sin abandonar el concepto, le dan una nueva perspectiva. En tal sentido, se acepta el establecimiento permanente electrónico, para quien se expresa que el requerimiento de presencia física del establecimiento permanente electrónico es equivalente al de accesibilidad permanente – ambas cosas pueden concurrir en una Página Web -, lo que supone una presencia permanente en la vida económica de un país por tanto el requerimiento de presencia física sería sustituido por el de presencia electrónica y ello no es justificación para un tratamiento fiscal sustancialmente diferente; mientras que otra alternativa sería el establecimiento permanente económico, que sustenta la idea de que este no dependa de un lugar fijo de negocios a disposición de la empresa sino de la presencia económica de una empresa en una determinada jurisdicción ya sea presencia física – personal o equipo informático – o virtual, tal como una Página Web.


1.2 El comercio electrónico y el fraude fiscal internacional


Mientras que en un pasado la mayoría de las relaciones económicas se desarrollaban en un contexto interno en la actualidad el auge de la internacionalización de las relaciones comerciales ha provocado que la generalidad de estas se realicen con la presencia de un elemento extranjero[6] por lo que una cuestión de fondo que se plantea para el Derecho Tributario Internacional y para las administraciones fiscales a partir de la generalización del comercio electrónico es el amplio campo de acción con que cuentan las empresas para realizar actividades que constituyan fraude fiscal y por tanto la búsqueda de medios para controlarlo y eliminarlo.


Una de las causas de la pérdida del control ha sido la desaparición o transformación[7] que producto del comercio electrónico han sufrido los intermediarios comerciales tradicionales (agentes, comisionistas, etc.), que ya sea mediante las retenciones u ofreciendo información a la Administraciones Tributarias coadyuvaban al control  por esta de las rentas generadas y de los sujetos e las mismas, puesto que los nuevos intermediarios (ISP) generalmente desconocen el contenido de las operaciones que se realizan a través de sus Servidores.


De ahí que la disponibilidad de un nivel de información adecuado por parte de las administraciones fiscales sea indispensable para contrarrestar el fraude fiscal,[8] ya que este en muchos casos, se origina precisamente por las dificultades de obtención de información; sin perjuicio de otras causas que también lo motivan como pueden ser las facilidades ofrecidas por determinadas jurisdicciones fiscales para la realización de operaciones de este tipo.


Otro de los eventos que ha potenciado el fraude fiscal ha sido la progresiva introducción y utilización de medios de pagos electrónicos que ha permitido el aumento del número de personas que acceden a la banca a través de Internet, y por tanto el número de transacciones que se realizan diariamente, convirtiéndose en un problema para la administración tributaria la determinación del número de operaciones reales que se efectúan y la cuantía de las mismas. La situación se complica aún más cuando por la utilización de estos medios de pago electrónicos se sitúan los recursos financieros en bancos situados en territorios considerados paraísos fiscales[9].


Pero estas no son las únicas formas en la puede configurarse el fraude fiscal pues otros aspectos derivados del comercio electrónico tales como la determinación del establecimiento permanente pueden dar lugar a situaciones de evasión[10] o elusión fiscal[11].


Las dificultades que se originan de la utilización del comercio electrónico acarrean la sustracción de los ingresos hacia territorios donde es escasa o nula la tributación, esto provoca lógicamente un menoscabo de la recaudación en los Estados de los que se evaden, y una situación de injusticia tributaria con respecto a los contribuyentes que cumplen en tiempo y forma sus obligaciones.


2. Conclusiones


Mientras que en un pasado la mayoría de las relaciones económicas se desarrollaban en un contexto interno, en la actualidad, el auge de la internacionalización de las relaciones comerciales ha provocado que se generalice la presencia de un elemento extranjero, por lo que una cuestión de fondo que se plantea para el Derecho Tributario Internacional y para las administraciones fiscales a partir de la generalización del comercio electrónico es el amplio campo de acción con que cuentan las empresas para realizar actividades que constituyan fraude fiscal y por tanto la búsqueda de medios para controlarlo y eliminarlo.


Una de las causas de la pérdida del control ha sido la desaparición o transformación que producto del comercio electrónico han sufrido los intermediarios comerciales tradicionales (agentes, comisionistas, etc.), que ya sea mediante las retenciones u ofreciendo información a la Administraciones Tributarias coadyuvaban al control  por esta de las rentas generadas y de los sujetos de las mismas, puesto que los nuevos intermediarios, que ofrecen la conexión a la red (ISP) generalmente desconocen el contenido de las operaciones que se realizan a través de la tecnología facilitadora del comercio electrónico. De ahí la necesidad de trabajar arduamente en la elaboración de una teoría fiscal del comercio electrónico, sobre la base de la neutralidad como principio rector para evitar o contrarrestar la configuración de supuestos de evasión y elusión fiscal.


Las dificultades que se originan de la utilización del comercio electrónico acarrean la pérdida de cuantiosos recursos financieros para los Estados, mucho más cuando en la mayoría de los casos dichos ingresos se movilizan hacia territorios donde es escasa o nula la tributación, provocándose una situación de injusticia tributaria con respecto a los contribuyentes que cumplen en tiempo y forma sus obligaciones.


 


Referencias bibliográficas

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Notas:

[1]Entendido como toda transacción comercial realizada por vía electrónica parcial o totalmente, ya sea Internet u otras redes telemáticas, que incluyen el intercambio de bienes corpóreos e incorpóreos, la prestación de servicios, así como el intercambio de información (puede incluir imágenes, video y textos) que genere un interés negociable.

[2] Este tributo fue propuesto por A. Cordell, Consejero del Departamento de Industria Canadiense, y consiste en gravar aquellos impulsos informáticos que permiten la transferencia de la información.

[3] El comercio electrónico favorece el anonimato, además de la interactividad, que permite la relación entre sujetos que se encuentran a grandes distancias, y la digitalización que propicia convertir cualquier dato en números y BITs.

[4] Según el Modelo de Convenio de la O.C.D.E. estamos ante un beneficio empresarial cuando se produce la transmisión plena de derechos, tanto los de naturaleza económica como los de propiedad intelectual, así como cuando el objeto de la cesión sea el uso personal de un programa de ordenador.

[5] Los convenios sobre doble imposición suelen definir como canon a aquellas cantidades, de cualquier clase, pagadas por el uso, o la cesión de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas incluyendo las películas cinematográficas, patentes, marca registrada, diseño o modelo de utilidad, plano, fórmula secreta o proceso, o información concerniente a experiencia comercial, industrial o científica.

En consecuencia en caso de los programas de ordenador, se estaría ante cánones cuando lo transferido sea la facultad de uso de los derechos de propiedad intelectual de carácter económico de un determinado programa, manteniendo el cedente la propiedad del mismo.

Bajo el término cánones pueden distinguirse tres grupos de rendimientos procedentes de: arrendamientos de activos empresariales, transferencia de tecnología y cesión de propiedad intelectual o industria, esta última categoría es la típica del comercio electrónico.

[6]La consecuencia inmediata del cambio acaecido es que, con enorme frecuencia, viene a ocurrir que la información que en un momento dado precise una Administración Tributaria, únicamente se halle en poder de ciudadanos o agentes económicos situados más allá de sus fronteras, y, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de sus normas y del alcance de sus posibilidades de actuación” Vid. Bustamante esquivias M.D. “El intercambio de información entre Administraciones Tributarias en el marco de la O.C.D.E..”, Colab. No. 16, Vol. 4, 2000, p. 6.

[7] En la nueva realidad que supone el comercio electrónico el ISP viene a sustituir a la figura del intermediario del comercio tradicional, ya que las transacciones comerciales se realizan directamente entre los ordenadores del proveedor  y el consumidor, a los que el ISP proporciona la conexión.

[8] Toda vez que entre los objetivos de las administraciones fiscales de los Estados están verificar si el conjunto de los obligados tributarios están o no cumpliendo correctamente con las obligaciones que las normas tributarias les imponen y detectar aquellos supuestos de presuntos incumplimientos, que requieren una actuación específica por parte de los órganos de la Administración.

[9] La existencia de los paraísos fiscales tributarios viene motivada por razones históricas, de competencia fiscal o incluso por razones meramente territoriales. Se trata de países o territorios que se distinguen por conceder un tratamiento fiscal favorable a determinadas operaciones, atrayendo así al capital extranjero, y motivando, a su vez, el desarrollo por los países industrializados de legislaciones anti paraísos fiscales. Para calificar a un territorio como paraíso fiscal se deben tomar en consideración además de estas características otras como la existencia de un nivel impositivo nulo o muy flexible que incentive la traslación de los beneficios de las empresas hacia estos, la existencia de normas o de prácticas administrativas que impiden un intercambio efectivo de información con la autoridad de los países a los cuales pertenecen los contribuyentes que se benefician de estos regímenes privilegiados, la falta de transparencia a nivel normativo y administrativo que no permite conocer el nivel efectivo de la imposición reservada a las diferentes operaciones.

[10] La Evasión fiscal se origina cuando a través de comportamientos más o menos falsarios se intenta sustraer al control administrativo la realización de un determinado hecho imponible, con la finalidad de infringir la norma que establece la obligación de pago derivada de la realización del mismo. En este último caso el contribuyente comete una infracción frente a la que procede la imposición de una sanción y que requiere, con carácter previo, que el hecho sea conocido por las autoridades fiscales competentes, que se valdrán de los medios de control a su disposición para su descubrimiento.

[11] La elusión fiscal se canaliza a través del aprovechamiento de las ventajas fiscales derivadas de la pluralidad de legislaciones estatales existentes (planificación fiscal internacional), así como a través de la utilización de determinadas categorías o conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación, falta de claridad o, en general, por la concurrencia en los mismos de imperfecciones.

El fenómeno de la elusión fiscal se puede producir tanto por la falta de claridad de determinados conceptos o categorías jurídicas que facilitan una utilización artificiosa de los mismos, como por el aprovechamiento de la diversidad legislativa existente a nivel internacional en materia fiscal; un ejemplo pudiera ser cuando mediante la prestación telemática de bienes y servicios a través de empresas situadas en paraísos fiscales se disminuya considerablemente el impacto fiscal de tales operaciones, sin que su utilización como mecanismo elusivo suponga, por sí mismo, la comisión de ningún tipo de infracción ya que cada Estado, en aplicación de su soberanía tributaria, es libre de establecer el régimen fiscal que considere más adecuado, del mismo modo que cada empresa es libre de desarrollar sus actividades desde el lugar que considere más oportuno.

Otra forma de elusión sería la que se basa en la utilización de paraísos fiscales como lugar de ubicación del establecimiento permanente de una empresa desde donde se desarrolla la actividad comercial por parte de un sujeto no residente, evitándose la tributación de las rentas obtenidas por dichas operaciones en el Estado de la fuente. Esta situación se agrava cuando, siguiendo la posición, del M.C.O.C.D.E., se considera al Servidor Establecimiento permanente.


Informações Sobre o Autor

Desireé Llaguno Cerezo

Profesora de Derecho Financiero de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Jueza Suplente no Permanente del Tribunal Provincial Popular de la Habana, Cuba


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