O que é e como funciona a desconsideração da personalidade jurídica

Um tema bastante atual é a desconsideração da desconsideração da personalidade jurídica. Em meio aos vários dispositivos jurídicos da legislação brasileira, a desconsideração da personalidade jurídica talvez seja um dos que mais geram dúvidas.

Muitas vezes a desconsideração da personalidade jurídica é vista por muitos empreendedores como um perigo que assombra os seus negócios e que pode comprometer profundamente as suas finanças.

Mas na verdade, a desconsideração da personalidade jurídica nada mais é do que a consequência de um abuso cometido pelos próprios sócios.

Vamos procurar entender neste artigo um pouco mais sobre o que é a desconsideração da personalidade jurídica para podermos compreender como ela funciona.

A desconsideração da personalidade jurídica relaciona-se com desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para atingir os bens dos sócios ou dos administradores.

Essa medida, que em tese é uma medida excepcional, pode trazer insegurança jurídica caso não seja observado o devido processo legal quando decretada.

Isto porque trata-se da limitação de perdas pelos tipos de sociedade que prescrevem a responsabilidade limitada dos seus sócios ao subscrever e integralizar o capital, visando a fornecer incentivos ao empreendedorismo.

Como consequência, é muito importante saber com certeza quando e como os bens dos sócios podem ser atingidos.

Essa é uma medida de segurança jurídica e contribui para o cálculo empresarial, o qual irá refletir diretamente nos preços dos produtos e serviços, bem como conduzir as decisões de investimento.

Dessa forma, a existência de uma legislação que seja clara e específica quando tratamos de uma medida excepcional como a desconsideração da personalidade jurídica, pode assegurar a boa condução dos negócios sociais, bem como até mesmo retratar o grau de desenvolvimento de um país seguro para investimentos.

Justamente as inovações trazidas pelo novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), são bem avaliadas, pois criaram o incidente processual para a análise da possibilidade de mitigação da autonomia patrimonial.

Dessa forma, vamos começar nossa análise sobre a desconsideração da personalidade jurídica justamente com uma definição do que seria esse instituto.

O conceito da desconsideração da personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica é uma forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada.

Dessa maneira, isso quer dizer que desconsideração da personalidade jurídica é uma forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica, sendo uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades.

Sendo assim, é evidente que a desconsideração da personalidade jurídica é um instituto importante no Direito.

Origens da desconsideração da personalidade jurídica
O instituto da personalidade jurídica surgiu para incentivar o desenvolvimento das atividades econômicas em geral. A principal ideia era possibilitar que as pessoas naturais atuassem diretamente em negócios, assumindo responsabilidades mas com uma limitação dos riscos.

Com a atribuição de uma personalidade específica para a empresa, diferente da personalidade dos sócios, ocorre uma diminuição no risco empresarial. Assim, opera a finalidade da pessoa jurídica.

A criação de uma personalidade jurídica gera autonomia e incentiva o desenvolvimento da economia por meio de estímulos ao exercício da atividade empresarial, como com a já referida redução de riscos e outros elementos, como direitos e deveres distintos das pessoas naturais.

Dessa forma, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica é um conceito oriundo da jurisprudência do direito americano, com o disregard of the legal entity doctrine ou lifting the corporate veil, conhecido como teoria da penetração ou superação.

Essa teoria foi desenvolvida com a ideia de evitar que as pessoas jurídicas fossem utilizadas de suporte para a prática de atos ilícitos.

O objetivo, portanto, era de solucionar situações abusivas nas quais a personalidade jurídica e a sua autonomia patrimonial eram usadas por administradores e sócios como um escudo para a não responsabilização e não comprometimento de seu patrimônio.

Dessa forma, uma das finalidades da desconsideração da personalidade jurídica é evitar a prática de atos prejudiciais aos credores, como fraudes.

Para tanto, vemos que o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica não é absoluto.

O fulcro teórico da desconsideração da personalidade jurídica é a função social da propriedade, que tem previsão constitucional, no artigo 170 da Constituição Federal de 1988.

Tal dispositivo prevê que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados alguns princípios enumerados, dentre eles está a função social da propriedade.

Dessa maneira, ainda podemos dizer que no Brasil, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi apresentado nesses termos a partir do final dos anos 1960.

Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor tornou-se o primeiro diploma legal pátrio a prever expressamente o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Na sequência, o Código Civil de 2002 também passou a dispor sobre a desconsideração da personalidade jurídica, especialmente no artigo 50.

O que é a desconsideração da personalidade jurídica?
Como vimos, as pessoas que criam uma sociedade geralmente não respondem diretamente pelas obrigações desta.

Isso se deve pelo motivo de que essa pessoa jurídica possui personalidade distinta da de seus fundadores. Ou seja, há uma separação patrimonial entre as pessoas dos sócios e a pessoa jurídica da empresa.

Sabemos que a legislação reconhece a pessoa jurídica como um importante instrumento para o exercício da atividade empresarial. Entretanto, não trata-se de uma doutrina intangível, afinal a personalidade jurídica das sociedades deve ser usada para propósitos legítimos e não deve ser desnaturada.

Exatamente quando tratamos de tais casos, quando os propósitos são desvirtuados, não se pode prevalecer a doutrina da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros.

Mas o que seria exatamente a separação patrimonial? Conforme consta no Código Civil de 2002 e de acordo com os mais destacados autores na área sobre teoria geral, a existência da pessoa jurídica se justifica pela segurança fornecida pela separação patrimonial entre o capital da empresa e o patrimônio das pessoas que a constituem.

Essa segurança fomenta investimentos em atividades empresariais, contudo, não se trata de uma situação privilegiada. Com essa finalidade de fomentar o desenvolvimento econômico, não pode ser usada para possibilitar abusos, como por exemplo quando se verifica que a pessoa jurídica não é utilizada para a atividade a que se destina, mas sim para outros fins.

Justamente quando se observa esse tipo de abuso, pode se operar a desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, a pessoa jurídica terá essa sua característica de separação patrimonial ignorada, mas apenas para os efeitos, para as consequências de determinadas obrigações.

Dessa maneira, se pretende que a pessoa jurídica a qual justificou a separação patrimonial não seja utilizada de forma indevida, mas se se encerrar ou extinguir essa pessoa jurídica, que continuará a existir para todos os seus demais efeitos.

A desconsideração da personalidade jurídica é portanto a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada.

Devemos destacar que é uma forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica, sendo uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades.

De qualquer modo, lembramos que a desconsideração da personalidade jurídica, portanto a desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, é uma medida extrema e pontual. Tal medida é utilizada para coibir atos como fraude ou abuso de direito.

A desconsideração da personalidade jurídica, de uma forma mais simples e objetiva, é um instituto que atinge a confusão patrimonial, permitindo que, no caso em concreto e respeitado o devido processo legal, os credores alcancem os bens particulares dos sócios e administradores da empresa.

Visto desse modo, a desconsideração da personalidade jurídica acaba por reforçar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a preservação da própria empresa, pois evita que a pessoa jurídica não tenha mais bens para satisfazer aos seus credores.

A desconsideração da personalidade jurídica na legislação
Como vimos, a desconsideração da personalidade jurídica apareceu expressamente prevista primeiramente no CDC, na década de 1990. Depois foi incorporada também ao Código Civil de 2002.

Mais recentemente, a desconsideração da personalidade jurídica foi um dos temas que mais foi destacado na chamada Medida Provisória da Liberdade Econômica, que foi convertida na Lei nº 13.874/19, denominada Lei da Liberdade Econômica.

Dentre as novidades inseridas pela referida legislação, alterou-se significativamente a redação do art. 50 do Código Civil, que passou a vigorar com inúmeras modificações em seu texto, como vemos a seguir:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.”

Antes das alterações promovidas pela Lei da Liberdade Econômica, pouco se dizia no Código Civil a respeito da desconsideração da personalidade jurídica.

Na sua redação anterior, o Código Civil limitava-se a estabelecer que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, poderia ainda a Justiça estender os efeitos de determinadas obrigações da sociedade aos bens particulares dos sócios e dos administradores.

Com a limitação da regra legal, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica passou a ser alvo de extensa interpretação judicial, que acabou por estender os seus efeitos para além do texto da Lei.

Foi nesse contexto que vieram as alterações trazidas pela Lei 13.874/19. Podemos então destacar relevantes alterações no instituto da desconsideração da personalidade jurídica, com as alterações do artigo 50 do Código Civil.

Antes das alterações, a redação original do artigo 50 do Código Civil dispunha genericamente sobre o abuso da personalidade jurídica e, consequentemente, também sobre desconsideração da personalidade jurídica.

O que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica é a caracterização de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Assim, a finalidade é de atingir o patrimônio dos sócios e administradores da pessoa jurídica.

Entretanto, após a aprovação da Lei 13.874/19, observamos que foram feitas alterações no texto do artigo supramencionado, prevendo os conceitos de:
⦁ abuso de personalidade
⦁ desvio de finalidade
⦁ confusão patrimonial

Frente às alterações e inovações implantadas pela Lei da Liberdade Econômica, concluímos que a nova redação do artigo 50 visa a reduzir as interpretações a respeito da desconsideração da personalidade jurídica, diante do caráter objetivo das novas definições.

Sendo ainda importante destacar, que as alterações são significativas no que diz respeito a separação do patrimônio dos sócios, associados, instituidores e administradores do patrimônio da empresa, pois estes responderão pelas dívidas apenas caso haja ocorrência de falência ou execuções trabalhistas que não sejam quitadas pelo devedor principal.

As teorias da desconsideração da personalidade jurídica
Ainda dentro da conceituação sobre a desconsideração da personalidade jurídica, é importante destacarmos as diferentes teorias que embasam esse importante instituto. São elas:
⦁ Teoria Maior
⦁ Teoria Menor

Vamos analisar cada uma dessas teorias da desconsideração da personalidade jurídica na sequência.

A Teoria Maior da desconsideração da personalidade jurídica
A Teoria Maior, conhecida pelos doutrinadores e pela jurisprudência, relativa à desconsideração da personalidade jurídica, é aquela prevista no já mencionado artigo 50 do Código Civil.

Diante da Teoria Maior, é alegado que para a desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, para que ocorra o afastamento da personalidade jurídica e afetação direta do patrimônio dos sócios, é necessário que esteja devidamente comprovado a ocorrência de atos fraudulentos que foram cometidos comprovadamente com o intuito de prejudicar credores.

Dessa maneira, o Código de Processo Civil previu a necessária apuração e comprovação de tais atos.

Conforme o CPC, há a necessidade de instauração de incidente próprio, disposto nos artigos 133 e seguintes. Esse incidente tramitará em apartado da demanda principal, para que então se analise os argumentos daquele que requer a desconsideração, e também permite à parte contrária o pleno exercício do seu direito de defesa e contraditório.

Após a fase instrutória, ao final, o magistrado deve entender cabível a apuração da verdade dos fatos, chegando-se à conclusão de que houve ou não abuso da personalidade jurídica. Somente então se decide pelo afastamento da separação patrimonial da empresa envolvida.

Esta é chamada de Teoria Maior, justamente por ser a teoria que é majoritariamente adotada pelos Tribunais do país. Isso se deve pelo fato dos julgadores compreenderem os danos e prejuízos que tal desconsideração traz tanto à pessoa jurídica, quanto à seus sócios, devendo esta ser a última via possível, desde que sejam devidamente constatados os atos fraudulentos.

A Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica
A Teoria Menor, assim chamada pelos doutrinadores e pela jurisprudência, é relativa à desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente em seu artigo 28.

Esta teoria da desconsideração da personalidade jurídica aborda um procedimento mais rígido à empresa inadimplente do que a Teoria Maior, aquela do Código Civil.

Isso se deve pelo fato de que a Teoria Menor visa a proteção dos consumidores hipossuficientes, adotando um procedimento de que o mero inadimplemento, obstrução ou dificuldade no adimplemento e abuso de direito em face do consumidor, cometido pelo fornecedor, já é uma motivação suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica.

Dessa maneira, a tese é de que a personalidade jurídica seja devidamente afastada e os sócios respondem solidariamente pelo débito em questão, em se tratando de um inadimplemento, obstrução ou dificuldade no adimplemento e abuso de direito em relações consumeristas.

Dessa forma, não é necessário que o consumidor que não recebe seu crédito de maneira espontânea seja obrigado a instaurar incidente próprio, aquele trazido pelo CPC,para se apurar eventuais atos fraudulentos cometidos pela sociedade empresária.

Como funciona a desconsideração da personalidade jurídica?
Agora que conceituamos a desconsideração da personalidade jurídica, podemos aprtir para analisar o seu funcionamento.

Como já vimos, a desconsideração da personalidade jurídica opera quando uma sociedade não possui patrimônio suficiente sendo desconsiderada para que o patrimônio dos sócios sirva para quitar as obrigações da sociedade.

Uma dúvida frequente é se a pessoa jurídica é extinta após a desconsideração da personalidade jurídica. Isso não ocorre, pois a desconsideração é pontual, servindo para que sejam alcançados os bens dos sócios.

Isso nos leva a outro ponto importante, referente a quais as situações que ensejam a desconsideração da personalidade jurídica, que veremos na sequência.

Quais as situações em que podem ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica?
Para ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica, o juiz deverá analisar o caso concreto, o que permitirá decretá-la tendo em vista que os atos praticados revestem-se de licitude.

Dessa forma, em se tratando de uma ilicitude, temos a seguinte situações que podem ensejar a desconsideração da personalidade jurídica:
⦁ Confusão patrimonial;
⦁ Fraude ou abuso de direito.

Ao se provar que houve uma formulação subjetiva, como a fraude ou abuso de direito; ou uma formulação objetiva, como a confusão patrimonial, é que se deve fazer a desconsideração da personalidade jurídica, levantando o véu da pessoa jurídica para encontrar a satisfação dos credores nos bens pessoais dos sócios e administradores.

Veremos essas situações uma por uma na sequência.

• Confusão patrimonial
  Para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis, a confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é um critério fundamental.

Se o controlador, que é o maior interessado na manutenção do princípio da separação patrimonial, descumpre-o na prática, não se vê bem porque o juiz haveria de respeitá-lo, transformando-o numa regra puramente unilateral.

O que se pretende é adequar o direito à realidade econômica, considerando a personalidade jurídica em sua verdadeira dimensão, ou seja, como técnica de separação de patrimônios.

• Desvio de finalidade
  Já o desvio de finalidade ocorre quando os sócios ou administradores utilizam a sociedade para fins diversos daqueles almejados pelo legislador. Em outras palavras, é quando a utilizam para fins diferentes do esperado, fora do objeto societário.

O desvio de finalidade ocorre, portanto, quando se praticam atos distintos de seu objeto social, em geral para prejudicar terceiros.

• Fraude
  Quando a pessoa jurídica é utilizada para a prática de um negócio jurídico feito de forma ilícita, burlando a lei ou prejudicando terceiros, estamos falando de fraude.

Se for caracterizado o abuso de direito ou a fraude contra credores, o juiz pode desconsiderar o princípio da autonomia patrimonial vinculando o patrimônio do sócio ao da sociedade, independente da espécie de pessoa jurídica.

Impera destacar que, além das hipóteses de fraude, abuso por confusão patrimonial ou por desvio de finalidade, a partir da corrente jurisprudencial mais aceita, também pode ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica a partir da dissolução irregular da sociedade.

• Prejuízos causados ao consumidor
  Este caso é enunciado pelo artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.”

A desconsideração da personalidade jurídica também é efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração, como dispõe o parágrafo 5º do referido dispositivo.

É importante destacar que o dispositivo carrega consigo o objetivo primordial de justamente proteger toda a ordem social do uso nocivo da personalidade jurídica.

Como funciona o procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica?
Como anteriormente, o Código de Processo Civil dispõe sobre o procedimento, com a instauração de incidente próprio.

Antes do advento do novo CPC de 2015, bastava uma decisão fundamentada nos autos de um processo para que ocorresse a desconsideração da personalidade jurídica.

Assim, não havia regulamentação do procedimento para declaração da desconsideração da personalidade jurídica.

Atualmente, o novo Código de Processo Civil criou um incidente para a desconsideração de personalidade jurídica, e foi além para fixar processualmente a desconsideração inversa.

Dessa maneira, a pessoa jurídica responde por obrigações que não lhe são originárias, mas sim de seus sócios ou administradores, ou seja, seu patrimônio servirá para cumprir a obrigação do sócio devedor.

A primeira das inovações do CPC de 2015 foi evitar decisões de desconsideração da personalidade jurídica sem que o sócio fosse ouvido. Apesar de que esse dispositivo já existe de forma geral no mesmo diploma jurídico, determinado pelo artigo 9º, que reza que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida”.

Para a efetivação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o artigo 135 do Código dispõe: “instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”.

Outra inovação que merece destaque é em relação às partes legítimas para requerer o incidente, sendo elas as partes envolvidas no processo e o Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

Ainda, portanto, o incidente de despersonalização de pessoa jurídica não pode ser instaurado de ofício pelo juiz, salvo em processo trabalhista. Também, o pedido deve observar os pressupostos previstos em lei durante todo o processo.

Conclusão
Neste artigo buscamos entender o que é e como funciona a desconsideração da personalidade jurídica.

Para isso, começamos por fazer uma conceituação sobre o que é a desconsideração da personalidade jurídica, buscando suas origens para depois defini-la.

Na sequência, apresentamos a legislação que trata da desconsideração da personalidade jurídica, citando o Código Civil, o Código de Processo Civil e o Código de Defesa do Consumidor.

Depois, apresentamos quais são as duas teorias relacionadas à desconsideração da personalidade jurídica: a Teoria Maior e a Teoria Menor.

Após entendermos o que é a desconsideração da personalidade jurídica, partimso apra um estudo sobre como ela funciona.

Apresentamos as situações que ensejam a desconsideração da personalidade jurídica, bem como funciona o procedimento para desconsideração da personalidade jurídica.

Dessa maneira, como vimos anteriormente, o instrumento da desconsideração da personalidade jurídica é utilizado para coibir fraudes a terceiros.

Assim, concluímos que a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser vista em oposição ao princípio da autonomia da separação patrimonial da pessoa jurídica.

Ao contrário disso, a desconsideração da personalidade jurídica deve ser vista como um instrumento jurídico que serve para fortalecer o próprio princípio da autonomia, isso porque o seu objetivo é evitar o abuso do direito e coibir fraude a terceiros de boa-fé.

Dessa maneira, a consequência principal da desconsideração da personalidade jurídica é atingir o patrimônio dos sócios. Ainda que a dívida seja da empresa, os sócios serão responsáveis por satisfazer a dívida com seus recursos particulares.

Por fim, desconsideração da personalidade jurídica é um instituto que serve para trazer segurança. De um lado, o empresário deve se preocupar com o compliance para permanecer dentro da lei. De outro, o credor realiza negócios com tranquilidade.