Da prática de cartel na revenda de combustíveis: novos paradigmas na análise antitruste

Resumo: a prática de cartel é tida como a conduta anticompetitiva mais deletéria ao mercado, vez que tem como consequências certas o aumento indevido dos preços, o afastamento de competidores do mercado e o enriquecimento ilícito das empresas cartelizadas, tudo isso em prejuízo do bem-estar do consumidor. No setor de revenda de combustíveis, as denúncias envolvendo a prática de cartel alcançam boa parte do número de condutas investigadas do âmbito do SBDC, havendo, algumas, resultado em importantes condenações. Todavia, importa destacar que muitas denúncias têm como único pressuposto a mera semelhança de preços entre os postos revendedores, dado esse que não constitui indício bastante para movimentar a máquina administrativa em uma investigação.

Palavras-chave: cartel – revenda de combustíveis – similaridade de preços – inexistência de indícios.

Abstract: the cartel behavior is considered the most harmful anti-competitive conduct to the market, it has certain consequences as undue price increases, the removal of competitors from the market and illicit enrichment of cartelized companies, all to the detriment of consumer welfare. In the retail fuel sector, allegations of cartel reach much of the number of behaviors investigated the scope of the SBDC, with some, important results. However, many complaints have the sole assumption the mere similarity of prices between gas stations, but this is not enough evidence to move the administrative machinery in the investigation.

A revenda de combustíveis e derivados de petróleo é o mercado do qual decorre o maior número de denúncias de prática de cartel. Tais denúncias correspondem a um terço do total das representações recebidas no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, que, atualmente, investiga aproximadamente 130 cartéis de combustíveis.

O CADE, autoridade máxima no SBDC, já condenou empresas pela prática de cartel no mercado de revenda de combustíveis nas cidades de Florianópolis (SC), Goiânia (GO), Brasília (DF), Lages (SC), Belo Horizonte (MG) e Recife (PE).[1]

Com efeito, o setor é propenso à formação de cartéis em vista de características que lhe são peculiares, tais como produto homogêneo, semelhança de custos barreiras regulatórias, que dificultam a entrada de novos concorrentes, e a atuação ativa por parte de sindicatos e associações, de forma a auxiliar na uniformização ou coordenação de condutas comerciais de seus filiados.

Por outro lado, a experiência obtida na análise das denúncias, em considerável quantidade, possibilitou aos órgãos do SBDC chegarem a algumas constatações. Primeiramente, verificou-se que um número extremamente pequeno de casos envolvendo cartel no setor de combustíveis, efetivamente, resultava em condenações. A imensa maioria dos casos era, ao final, arquivada, muito embora demandasse grande dispêndio de recursos públicos durante o processo de investigação e julgamento.

Como causas do insucesso das investigações realizadas, podem ser arrolados três fatores. Inicialmente, há de se reconhecer um problema informacional, que leva os consumidores e outros agentes denunciantes a oferecerem representações sem embasamento mínimo para uma investigação.  Não só isso, mas eventuais problemas regulatórios terminam por favorecer possíveis conluios nesse mercado. Além disso, análises equivocadas no SBDC podem resultar em uma subpunição dos infratores, de modo a incentivar a geração e a continuidade de arranjos colusivos no mercado de revenda de combustíveis.

Outra importante constatação foi feita. O indício comumente utilizado, como base para representações da prática de cartel nesse mercado, é a existência de preços semelhantes nos postos revendedores. Contudo, a despeito de configurar indício da prática anticompetitiva, o mero paralelismo de preços entre postos de gasolina não é suficiente para  a tipificação da conduta de cartel, punível nos termos da lei antitruste.   

Ainda, em muitas investigações realizadas, a autoridade antitruste depara-se com a apresentação de análises econômicas do mercado, centradas nos reajustes paralelos de preços, bem como na comparação de preços de municípios próximos.

Esses indícios, isoladamente ou cumulativamente, não consubstanciam a materialidade mínima para justificar a instauração de investigações de cartel no setor de combustíveis, em função das próprias características do segmento (em especial, a homogeneidade do produto e a transparência dos preços, por determinação regulatória).

Ressalte-se, ainda, que a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, quando instada a se manifestar sobre condutas de cartel nos casos concretos, em suas análises, sempre examina o comportamento dos preços médios de revenda e de distribuição, da margem nominal bruta média de revenda e dos coeficientes de variação dos preços de revenda e de distribuição dos combustíveis  para um determinado período.

Contudo, assumir a homogeneidade de preços como indício suficiente de cartel, sem considerar outros elementos presentes na dinâmica competitiva da revenda de combustíveis, pode ser um equívoco, gerando investigações desnecessárias. Como vários fatores afetam a dispersão de preços, é difícil aceitar o estabelecimento de um valor arbitrário de coeficiente de variação como indicativo de que o mercado apresenta indícios de cartel, como faz a metodologia utilizada pela ANP.[2]

Por outro lado, no âmbito do próprio SBDC, são, comumente, utilizados alguns filtros econômicos para a averiguação de possível cartelização, em um dado mercado de revenda de combustíveis, por meio da observação de três dados básicos: (i) a evolução da margem de revenda do município no tempo; (ii) a relação entre a evolução dessa margem e a variabilidade dos preços; e (iii) a evolução das variáveis municipais frente a variáveis médias estaduais.

A análise da evolução da margem de revenda busca observar se, no município em que haveria o suposto cartel, essa margem apresenta um movimento de elevação ao longo do tempo. Espera-se que, em uma situação de cartel, no mínimo, a margem não apresente redução, ou seja, que a margem permaneça relativamente estável ou se eleve. A constatação de que a margem está reduzindo ao longo do tempo é um indício de que não haveria um cartel no mercado de revenda de combustíveis analisado.

O segundo elemento considerado é a correlação linear entre a margem de revenda e o coeficiente de variação dos preços de revenda. Haverá um elemento apontando para a existência de cartel, quando essa correlação for negativa, pois uma situação de cartel bem sucedido reflete um aumento de margem e uma grande adesão ao preço combinado (e, consequentemente, um coeficiente de variação de preços menor). A contrario sensu, não há indício de cartel se a correlação for positiva, uma vez que isso refletiria um comportamento competitivo por parte do mercado (i.e., um aumento de margem que é seguido de um aumento na dispersão de preços).

Por fim, o terceiro elemento observado é a comparação da evolução da margem do município, em que haveria o cartel, e a margem média do respectivo estado. Calcula-se, para tanto, o coeficiente de correlação linear entre essas margens. Se o valor estimado para essa correlação for positivo, há uma associação linear entre a margem municipal e a estadual. Isso significa dizer que, quando a margem do município sobe, a margem do estado também está subindo, o que não é considerado indício de cartel.[3]

Entretanto, ainda que se faça uma análise comparativa de preços, como a realizada pela ANP, ou mesmo que se lance mão dos filtros acima mencionados, o CADE tem decidido que a existência de um plus comprobatório é imprescindível para a penalização de uma conduta de cartel. Não basta, pois, a análise de preços sem qualquer prova de acordo entre concorrentes[4].

Isso porque, para a configuração do ilícito antitruste, é preciso que haja prova direta do acordo entre os postos revendedores sobre alguma variável econômica relativa às suas atividades, tal como atas de reunião com fixação de preço e gravações de escuta telefônica, que devem ser apresentadas para garantir a condenação.  

No julgamento do Processo Administrativo n. 08012.005545/1999-16[5], o CADE assentou o entendimento de que os filtros econômicos podem representar uma medida pró-ativa por parte dos órgãos de defesa da concorrência no combate a cartéis no setor de combustível, não devendo, no entanto, ser aplicados por conta de denúncias lastradas em tais indícios. A aplicação de filtros no setor de combustíveis, como medida ex-officio ou mesmo quando o caso apresenta outros tipos de indícios, poderá ser uma ação que complementa a política de leniência ou mesmo que auxilie a produzir a certeza necessária à produção de provas.

Desse modo, a continuidade da investigação, no âmbito do SBDC, de denúncias não corroboradas por provas contundentes da prática de cartel não se revelará eficaz, tornando o arquivamento das representações medida não somente de rigor, mas de fundamental economia de recursos públicos e, consequentemente, maior eficiência dos órgãos de SBDC para o desempenho das funções que lhe são atribuídas pela lei.

Ressalte-se que o entendimento consagrado no Processo Administrativo n. 08012.005545/1999-16, acima referido, serviu de paradigma ao julgamento de vários outros processos, tal como a Averiguação Preliminar n. 08012.009121/2007-74, que apurou suposta prática de cartel por parte dos postos revendedores de combustíveis  nos municípios de Macapá e Santana (AP). Cita-se, também, a Averiguação Preliminar n. 08012.004267/1999-80, instaurada a partir de representação encaminhada pelo PROCON/AL, diante de denúncia feita no programa “Linha Direta” da Rádio Gazeta de Alagoas sobre a possível formação de cartel pelos revendedores de combustíveis da capital alagoana. Cumpre mencionar, por fim, a Averiguação Preliminar n. 08012.004419/2001-01, promovida, a partir de representação do Ministério Público/MG, para apurar a suposta prática de cartel por parte de postos de combustíveis no município de Divinópolis/MG.

Por fim, há de se reconhecer que algumas normas regulatórias, que tratam das relações verticais entre distribuidores e revendedores de combustíveis, precisam ser avaliadas por meio de uma interação entre a autoridade antitruste e a autoridade regulatória (visando a uma atuação complementar), de modo a afastar qualquer lacuna normativa que propicie a formação de cartel no mercado em tela.