Direito individual do empresário em recuperação judicial

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo compreender e analisar o direito do empresário em crise, ou seja, em recuperação. Sendo abordada a função social da empresa bem como o conceito do empresário, evidenciando a preservação da empresa na lei 11.101/05 bem como, pelas notas Constitucionais. Para realização deste trabalho o procedimento metodológico utilizado foi o método indutivo, sendo pesquisa bibliográfica em livros, artigos periódicos online, doutrinas, leis, resoluções e julgados que contribuíram para a construção do arcabouço teórico deste presente trabalho, buscou se aprofundar e ampliar os conhecimentos a respeito da recuperação judicial[1].

Palavras – chave: Empresário, Recuperação Judicial da Empresa, Função Social da Empresa.

Abstract: The present work aims to understand and analyze the right of the entrepreneur in crisis, that is, in recovery. Being addressed the social function of the company as well as the concept of the entrepreneur, evidencing the preservation of the company in law 11.101 / 05 as well as by the Constitutional notes. In order to carry out this work, the methodological procedure used was the inductive method, being a bibliographical research in books, periodical online articles, doctrines, laws, resolutions and judgments that contributed to the construction of the theoretical framework of this present work, sought to deepen and extend the knowledge to Judicial recovery.

Keywords: Entrepreneur, Judicial Recovery of the Company, Corporate Social Responsibility.

Sumário: 1. Introdução. 2. O empresário no direito brasileiro. 3. Recuperação judicial. 3.1 Requisitos da Recuperação Judicial. 3.2 Legitimados. 3.3 Meios da Recuperação Judicial. 3.4 Plano de Recuperação. 4. Função social da empresa. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A análise deste trabalho científico, tem como área de concentração o Direito com ênfase no Direito Empresarial, sendo de suma importância para a classe empresária, jurídica e classe acadêmica.

A nova lei da falência está fundamentada em princípios que buscam a preservação da empresa como fonte geradora de empregos bem como fonte de recolhimento dos tributos.

O objetivo fundamental da nova lei de falência n°11.101/05, é recuperar a empresa que esteja em crise econômico, financeira, para isso é importante analisar a viabilidade da empresa para suportar a recuperação judicial.

Valendo se do método indutivo por meio de pesquisa bibliográficas em sites, doutrinas, artigos, leis entre outros, tudo para ampliar e aprofundar os conhecimentos em relação a figura do empresário, da empresa e sua função social.

2. O EMPRESÁRIO NO DIREITO BRASILEIRO

O empresário segundo a definição do artigo 966 do Código Civil, é a pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade econômica organizada e profissional. Vejamos o conceito de empresário:

“Artigo 966. Considera – se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se exercício da profissão constituir o elemento da empresa.”

Em observância á exceção fixada no parágrafo único do referido artigo citado acima não são empresárias e, portanto, não estão sujeitos a lei falimentar, as pessoas físicas, que exerçam atividade intelectual de natureza científica, artística e literária, exceto se forem elemento da empresa, logo o médico, advogado e o engenheiro não estão sujeitos a lei falimentar, enquanto que o comerciante, o fabricante de produtos e o prestador de serviços que não exercer profissão intelectual de natureza cientifica, literária ou artística estarão sujeitos.

Destacamos que a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) também se enquadra como um dos tipos empresariais. Em consequência ela também estará sujeito a lei de falências.

Em termos de pessoas jurídicas temos que somente as sociedades empresárias estarão sujeitos a lei da falência. Em consequência a lei 11.101/2005 se aplica ás sociedades em nome coletivo, comandita por ações. Em contrapartida, não se aplica a referida lei ás sociedades simples.

No entanto, o artigo 2° da lei 11101/2005 fixa duas exceções que afastam a aplicação da lei de falência, nos seguintes termos:

“I – Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista;

II – Instituição Financeira Pública ou Privada, Cooperativa de Créditos, Consórcio, Entidade de Previdência Complementar, Sociedade Operadora de Plano de Assistência Saúde, Sociedade Seguradora, Sociedade de Capitalização e outras entidades legalmente equiparadas as anteriores.”

Sempre houve controvérsia quanto á possibilidade de falência de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista. Não é raro que as empresas estatais por má gestão ou outros problemas, venham entrar em situação de inadimplência e incapacidade de pagamento.

Na pratica, elas estarão em situação similar a uma empresa privada, com a diferença de que a estatal poderia ser salva, caso o ente público proceda ao aporte de mais recursos.

Portanto, o artigo 2° da lei 11.101/2005 apenas está fixando que as empresas estatais não serão registradas pela referida legislação, pois terá que buscar outra solução jurídica.[2]

3. RECUPERAÇÃO JUDICIAL

CONCEITO

O instituto da recuperação judicial, nos moldes definidos pela nova lei, pode ser entendido como um conjunto de medidas jurídicas, econômicas, administrativas e organizacionais tendentes a reestruturar e recuperar uma atividade empresarial em crise, mantendo a fonte de produção, de emprego e de interesses dos credores e garantindo, ainda, a preservação da função social da empresa. Aliado a isso, podemos entender a recuperação como a medida judicial, de iniciativa exclusiva do devedor, tendente a reunir e renegociar as dívidas do empresário.

A recuperação aproxima-se do antigo instituto da concordata, sendo, contudo, muito mais ampla e eficaz. A concordata resumia- se a um favor legal, imposto pelo Poder Judiciário, que alcançava apenas os ditos credores quirografário de devedor empresário. Em geral, consistia em uma dilação de prazo, de até vinte e quatro meses, acompanhada de remissão de parte dos valores.

Portanto, podemos dizer que a recuperação judicial é um instrumento legal que permite ao devedor apresentar em juízo plano para pagamento de seus credores e ainda manter a empresa. Permite se assim que a empresa se organize e possa se fortalecer evitando a falência, que como vimos acima afeta não apenas empresários e sócios, mas todos aqueles que se beneficiam da mesma, por fim á sociedade.

Na recuperação judicial, podemos identificar a prevalência do caráter contratual da medida, visto que, apesar da existência de uma avaliação judicial prevalece o caráter da autonomia da vontade da comunidade de credores e de devedor empresário na busca de melhor alternativa para solucionar a situação de dificuldade econômica- financeira. Soma- se a isso o fato de recuperação judicial permitir isso ao menos em tese, de qualquer meio lícito como forma de recuperação, não existindo, inicialmente, limites para sua realização.

Portanto, a recuperação judicial é uma medida judicial legal utilizada para tentar evitar a falência de uma empresa. Estando prevista no capítulo três da chamada “Lei de Falências e Recuperação de Empresas – LFRE (Lei 11.101/2005).

“Artigo 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômica- financeira do devedor, afim

de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo á atividade econômica.”

De acordo com as lições de João Glicério Oliveira Filho:

“O instituto da empresa assume papel de extrema relevância na sociedade. Por meio de sua atividade dinâmica a empresa transforma se em grande fomentador da circulação de riqueza na sociedade. Em razão de sua atuação verifica se uma imensa rede de interação entre empresários e agentes assalariados e não assalariados, o que faz reduzir o índice de desemprego no país. Igualmente a atividade empresarial permite a circulação de bens e serviços no mercado de consumo, além de fornecer receitas significativas ao Estado, por meio de arrecadação de impostos (…) vê- se que a empresa exerce papel fundamental na conformação de valores no seio da sociedade, sobretudo os valores sociais constitucionalmente protegidos.”

É de extrema importância o papel que a empresa possui na sociedade quando cumpre sua função social que veio despontar o princípio da preservação da empresa.

3.1 Requisitos da Recuperação Judicial

O instituto da recuperação judicial, para ser utilizado pelo devedor, necessita de preenchimento de alguns requisitos, expostos na lei.

Inicialmente, exige a lei que o requerente do benefício seja empresário. Em outras palavras, somente se pode valer do benefício a pessoa que explore atividade econômica de produção ou circulação de bens ou de serviços, de maneira profissional e organizada, nos termos do artigo 966 do Código Civil. Em outras palavras, o benefício da recuperação exige a exploração da atividade de forma empresarial.

Não basta, contudo, para a lei, a condição de empresário. É preciso que estejamos diante de um empresário regular, assim entendido aquele que possui regular registro na Junta Comercial de seu Estado. Ademais, a inscrição do empresário deve ser de, ao menos, dois anos.

É requisito, ainda, que o empresário não seja falido ou, se o foi, esteja com todas suas obrigações extintas e reconhecidas por sentença. Em outras palavras, a lei não exige que o empresário nunca tenha falido, mas, sim, que ele não esteja sob o efeito de anterior falência. Isso quer dizer que poderá valer- se da recuperação, desde que todas suas obrigações estejam extintas, reconhecidas por sentença. Estará afastado da recuperação o devedor empresário se, tendo sua falência decretada, ainda lhe restarem dividas não pagas ou não atingidas por quaisquer das causas elencadas no artigo 158 da LF.

Exige se, ainda, que o devedor empresário não tenha utilizado do mesmo beneficio, ou seja, de pedido de recuperação, nos últimos cinco anos. Essa previsão nada mais pretende do que evitar que o instituto se transforme em uma medida de uso constante, a ser utilizada reiteradamente. Aludido prazo será computado da data da sentença concessiva da recuperação anterior e da data do protocolo do novo pedido. No caso, de plano de recuperação especial, típica da micro e pequena empresa, o prazo se dilata para oito anos.

Por fim, ainda, se exige a ausência de condenação por crime falimentar de qualquer dos sócios ou dos administradores da sociedade empresária. Tal requisito tem sido criticado por parte da doutrina, no sentido de que acabaria por confundir a personalidade dos sócios ou administradores com a personalidade da própria sociedade empresária.

Sabiamente a nova lei não exige, como requisito para a recuperação, a ausência de protesto em face do devedor, como exigia a concordata. A existência desses protestos não obsta a recuperação, podendo apenas influenciar a decisão dos credores de aprovar ou não o plano de recuperação.

Portanto, são requisitos formais para o pedido de recuperação judicial: devedor regular por mais de dois anos, não ser falido ou se falido, reabilitado, não utilização do mesmo procedimento nos últimos cinco anos ( para micro e pequena empresa, oito anos) e ausência de condenação por crime falimentar dos sócios e/ou administradores da sociedade empresária.

3.2 Legitimados

Legitimidade Ativa (quem pode requerer a ação de recuperação judicial).

O artigo 48 da Lei 11.101/2005 prevê taxativamente as hipóteses ou requisitos para que nasça o direito de requerer pela via judicial, o direito á recuperação judicial.

“Artigo 48 – Poderá requerer a recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos e que atenda os seguintes requisitos cumulativamente:

I – Não ser falido e , se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – Não ter, há menos de 5 ( cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial.

III – Não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a seção V, deste capitulo; (Inciso alterado pela lei complementar n°147, de 2014 – O prazo anterior era de 8 anos).

IV – Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta lei.

Parágrafo 1° A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. ( Remunerado pela lei n°12.873, de 2013).

Parágrafo 2° Tratando se de um exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite se a comprovação do prazo estabelecido no capítulo deste artigo por meio de Declaração de Informações Econômica – Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, que tenha sido entregue Tempestivamente.” (Incluído pela lei n°12.873, de 2013).

Logo são legitimados a requerer a recuperação judicial, isto é, possuem legitimidade ativa para requerer a recuperação judicial as seguintes pessoas ou entes:

– O empresário;

– A sociedade empresária;

– O cônjuge sobrevivente;

– Os herdeiros;

– O inventariante;

– O sócio remanescente.

3.3 Meios da Recuperação Judicial

Diz o artigo 50 da LRF que constituem meios de recuperação judicial, respeitada a legislação pertinente, no caso concreto: a dilação do prazo ou das condições de pagamento; as operações societárias ( cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios) dentre outros.

É de notar que a enumeração legal indica várias possibilidades além de mera alteração de prazos e valores, concedida pela concordata, o que por si só, já representa um avanço significativo.

Essas medidas bem como quaisquer outras que o devedor entender necessárias e oportunas, deverá ser apresentado á comunidade de credores por intermédio de confecção de um chamado plano de recuperação.

3.4 Plano de Recuperação

O Plano de Recuperação de Empresas, previstos no artigo 53 da lei falimentar, é o coração da recuperação. Sem sombra de duvidas, pode ele representar o sucesso ou o fracasso da medida, conforme a qualidade de sua proposta.

Esse plano nada mais é que proposta de medida tendentes a recuperação da atividade a serem implementadas pelo devedor empresário. Deverá conter, nos termos da legislação, a descrição detalhada dos meios de recuperação, a demonstração da viabilidade econômica da atividade, o laudo econômico – financeiro e o laudo de avaliação dos bens e ativos do devedor.

Em linhas gerais o plano de recuperação judicial deverá ser apresentado pelo devedor em juízo em 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial sob pena de convolação em falência.

Com relação ao prazo de 60 (sessenta) dias, diz a lei ser o mesmo improrrogável.

Deverão constar alguns requisitos de plano, quais sejam:

– Discriminação e detalhamento dos meios de recuperação que serão empregados, em consonância com os ditames do artigo LRF;

– Resumo dos meios de recuperação que serão empregados;

– Demonstração de sua viabilidade econômica;

– Laudos econômicos – financeiro subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada;

– Avaliação dos bens e dos ativos do devedor, também subscritos por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

A lei faz previsão que o Plano de Recuperação Judicial poderá alterar ou promover noção dos créditos trabalhistas ou dos créditos decorrentes de acidente de trabalho, exceto nos casos a seguir analisados.

O Plano de Recuperação Judicial não poderá estabelecer prazo superior a 1 (um) ano para realização dos pagamentos dos créditos fruto da legislação do trabalho ou dos créditos decorrentes de acidente de trabalho vencido até a data do efetivo pedido de recuperação judicial.

Também é vedado o estabelecimento de prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 05 (cinco) salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial, desde que vencidas nos últimos 03 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

Conforme Bonfim, Edilson Mougenot (2008, p.107), “É de ressaltar que o plano não tem sua essência no direito, mas, sim, na administração, na economia, na contabilidade.”

É necessário que a empresa, apesar de em crise, tem reais condições de recuperação, demonstrando aos seus consumidores, fornecedores entre todos envolvidos. Neste plano o devedor apresentará sua estratégia para sair da crise que enfrenta e como pretende adimplir suas dívidas perante seus credores, conforme dispõe o artigo 53 da lei 11.101/2005.[3]

4. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

O conceito de Função Social aplicado aos moldes jurídicos, certo modo de operar um instituto, ou seja, o papel a ser cumprido por determinado ordenamento jurídico, que impõe que o ordenamento somente reconheça um direito subjetivo individual se ele estiver em harmonia com as necessidades sociais, ou seja, se ele for útil para a sociedade. Não se admitindo, portanto, que os interesses de uma coletividade restem prejudicados.

De acordo com a Constituição Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5°, XXIII, permite que o proprietário realize seus interesses sociais sem privação do exercício das prerrogativas, ao tratar do direito de propriedade, vinculou o exercício de tal direito ao atendimento de uma função social. Trazendo um dever social, ainda em seu artigo 182, parágrafo 2° que prevê que a propriedade que a propriedade urbana atenderá sua função social quando atende as exigências fundamentais do ordenação da cidade, expressas no plano diretor. Bem como, no artigo 186 que pontua que a função social da propriedade rural é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigências estabelecidos em lei.

Outras legislações trouxeram disposições relativas a função social, tal como a lei 6.404/1976, que conferem as companhias uma função social, e a lei 11.101/2005 que prevê a recuperação judicial de empresas como forma de preservar a função social da empresa.

Como ensina com precisão Fredie Didier Jr.

“A propriedade privada e sua função social são dois dos princípios que regem a ordem econômica, previstos no artigo 170 da Constituição da República, que estruturam a regulação da chamada iniciativa privada. Princípios esses que poderiam ser entendidos como antitéticos.

Na verdade se complementam, sendo a função social, atualmente vista, como parte integrante do próprio conteúdo do direito de propriedade, seu outro lado só há direito de propriedade se este for exercido de acordo com a sua função social.”

Para que o papel social seja cumprido não basta que a empresa funcione, o que é necessário são as decisões tomadas pelos administradores, que sempre devem ser voltadas para o bem comum, sem que se esqueçam entretanto, o designío de qualquer empresa, que é o lucro.

Conforme estudiosos do Direito das Empresas foi nos Estados Unidos que se originou a discussão a cerca da responsabilidade social da empresa. O ponto culminante foi a guerra do Vietnã, quando a sociedade começou a contestar políticas que estavam sendo adotadas pelo País e pelas empresas, principalmente aquelas que estavam diretamente envolvidas na fabricação de armamentos bélicos.

Foi em consequência deste movimento que surgiram os primeiros relatórios sócios- econômicos que objetivam delinear as relações da empresa com a sociedade. Tais relatórios chamados de Balaços sociais se apresentam como forma de ligação entre empresa, funcionários e comunidade.

A partir de então, o conceito da função social da empresa começou a se fundir pelo mundo chegando também ao Brasil. É importante frisar que, segundo doutrina moderna aceita, a função social não precisa estar positivada para fazer com que a empresa atue de acordo com o bem comum. Porém estando, facilita a sua observância e exigência realizada pela sociedade e Estado.

 O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais, e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas.

Com isso, é possível afirmar que a função social não é fruto apenas da propriedade, mas também da função social empresarial, como também, do contrato predito no artigo 421 do Código Civil, isto portanto, mesmo sendo um ato entre particulares é uma via de organização econômico e social, que assim sendo, carece considerar não só os interesses particulares mas também, institucional e da atividade econômica que o cercam.

De acordo com Eduardo Tomasercius Filho

“A função social da empresa constitui o poder dever de o empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade mediante obediência de determinados deveres, positivos e negativos” ( Filho, 2003, p.40).

Cabe ressaltar que a função social da empresa deve incluir a criação de riquezas e de oportunidades de emprego, qualificação e diversidade de força de trabalho, estímulo ao desenvolvimento científico e por intermédio de tecnologia, e melhoria da qualidade de vida por meio de ações educativas, culturais e de defesa do meio ambiente.[4]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o exposto no trabalho, o importante papel social e econômico que a empresa exerce na comunidade é de função e responsabilidade social.

Frente a essa nova realidade a empresa deixa de possuir apenas o objetivo ao lucro e suas metas, passam ter por base uma exploração econômica atrelada aos valores sociais de bem estar coletivo e justiça social, possibilitando o maior desenvolvimento social.

Como pôde – se observar pelo estudo do presente trabalho, a recuperação judicial é uma medida para evitar a falência de uma empresa. Sendo pedido quando a empresa perde a capacidade de pagar suas dívidas. Sendo um meio para que a empresa em dificuldades venha reorganizar seus negócios, e se recupere da dificuldade financeira, mantenha sua produção, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos seus credores.

Portanto, vale frisar que a empresa é a instituição de maior significado na sociedade, devendo focar se na realização dos fins sociais, tornando se fundamental estabelecerem um parâmetro orientador do seu comportamento, nesse ponto, o principio da função social da empresa, que é fonte geradora de empregos e riqueza geral para a sociedade. Sendo a lei 11.101/2005 confirmando a tese que o legislador está voltado para a função social da empresa e para sua preservação.

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