O Direito de Morrer Com Dignidade Sob a Ótica Dos Cânones Hermenêuticos de Emilio Betti

THE RIGHT TO DIE WITH DIGNITY UNDER THE OPTICS OF HERMENEUTICAL CANONES BY EMILIO BETTI

 

EL DERECHO DE MORIR CON DIGNIDAD BAJO LA ÓSTICA DE LOS CÁNONES HERMENÉUTICOS DE EMILIO BETTI

 

Tiago Vieira Bomtempo[1]

 

Resumo

O homem tem-se tornado instrumento da medicina, sobretudo, quando se trata em estágio terminal de vida. A manutenção em Unidades de Terapia Intensiva para os pacientes que não tem mais chance de cura ferem sua autonomia ao poder optar por uma morte digna, procedimentada pela ortotanásia. Nesse sentido, este artigo objetiva reconhecer o direito de morrer com dignidade, ao perpassar pelo atual estágio da relação médico-paciente, alinhando-se à contribuição da Teoria Geral da Interpretação de Emílio Betti, com seus cânones hermenêuticos. Ao final, conclui-se que é possível a partir da interpretação hermenêutica de Betti o direito à morte digna no Brasil.

 

Palavras-chave: direito de morrer com dignidade; ortotanásia; diretivas antecipadas; cânones hermenêuticos; hermenêutica.

 

Abstract

Man has become an instrument of medicine, especially when it comes to the terminal stage of life. The maintenance in Intensive Care Units for the patients who do not have more chance of cure hurt their autonomy to be able to opt for a dignified death, proceeded by ortotanásia. In this sense, this article aims to recognize the right to die with dignity, as it permeates the current stage of the doctor-patient relationship, aligning itself with the contribution of Emílio Betti’s General Theory of Interpretation, with its hermeneutic canons. In the end, it is concluded that it is possible from the hermeneutic interpretation of Betti the right to a dignified death in Brazil.

Keywords: right to die with dignity; orthatanasia; advance directives; hermeneutic canons; hermeneutics.

 

Resumen

El hombre se ha convertido en instrumento de la medicina, sobre todo cuando se trata en etapa terminal de vida. El mantenimiento en Unidades de Terapia Intensiva para los pacientes que no tienen más posibilidades de curación hieren su autonomía al poder optar por una muerte digna, procedimentada por la ortotanasia. En este sentido, este artículo objetiva reconocer el derecho de morir con dignidad, al pasar por la actual etapa de la relación médico-paciente, alineándose a la contribución de la Teoría General de la Interpretación de Emilio Betti, con sus cánones hermenéuticos. Al final, se concluye que es posible a partir de la interpretación hermenéutica de Betti el derecho a la muerte digna en Brasil.

Palabras clave: derecho a morir con dignidad; ortotanasia; directivas anticipadas; cánones hermenéuticos; hermenéutica.

 

Sumário: 1- Introdução; 2-Conceitos de eutanásia, ortotanásia, mistanásia e suicídio assistido; 3 – O direito de morrer com dignidade; 4 – Origem e conceito de testamento vital e diretivas antecipadas; 5 – Testamento vital e relação médico-paciente; 6 – Emilio Betti e seus cânones hermenêuticos; 6.1 –  Aplicação dos cânones hermenêuticos de Emilio Betti ao direito de morrer com dignidade; 7 –  Considerações finais; Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

Falar em morte nos dias atuais aterroriza a todos, como se esperasse que a vida fosse eterna, sob o ponto de vista biológico. A cultura do corpo sarado, da geração saúde, nos remete a deusificação do próprio corpo, levando-nos a categoria de super-homens e de super-mulheres, a prova de qualquer doença. Esquecem que um dia se tornarão velhos, que seus órgãos com o tempo vão parar de funcionar, e que a morte é inevitável.

Porém, não é essa a realidade que se encontra nas UTIs (Unidade de Terapia Intensiva) dos hospitais. Pessoas com doença em estágio terminal, sem chance de cura, se agonizam nos leitos dos hospitais e sofrem demasiadamente, pois somente sobrevivem ligadas a aparelhos, que prolongam a morte, sem levar em consideração a dignidade do paciente.

A Constituição da República de 1988 nos revela que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do nosso Estado. Desta forma, na medida em que a estes doentes não têm mais chance de cura, e para evitar tratamentos que lhe causem mais dores e sofrimentos que somente prolongam a morte, deve ser-lhes dado o direito de morrer com dignidade.

E este direito é procedimentado pela prática da ortotanásia, que significa a morte correta, no seu tempo certo, não submetendo o paciente terminal a tratamentos desumanos e degradantes, que visam somente a prolongar a sua morte, sem chance alguma de cura, desde que respeitada a sua vontade.

Diante do exposto, este trabalho abordará a ortotanásia, sob a perspectiva do direito de morrer com dignidade. Para tanto, propõe-se a constitucionalidade da ortotanásia, e sua conformação teórica ao Estado Democrático de Direito, junto à teoria da interpretação jurídica proposta por Emilio Betti, a partir dos seus cânones hermenêuticos, diante dos estudos a seguir apresentados.

 

2 Conceitos de ortotanásia, eutanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido

Ortotanásia, eutanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido são conceitos que envolvem o processo de morrer, e são muitas vezes confundidos.

A eutanásia, também chamada de “boa morte”, ocorre quando o paciente sabendo que a sua doença é incurável ou ostenta situação que o levará a não ter condições mínimas de uma vida digna, solicita, ao médico ou terceiro que o mate antecipadamente, visando a evitar os sofrimentos e dores físicas e psicológicas que lhe trarão com o desenvolvimento da doença ou sua condição física.

A eutanásia possui dois elementos configurativos, que são a intenção e o efeito da ação. A intenção de realizar a eutanásia pode gerar uma ação, configurando a “eutanásia ativa”, ou uma omissão, a não-realização de uma ação terapêutica, denominando a “eutanásia passiva”.

Alguns autores, como Maria de Fátima Freire de Sá (2005, p.39) entendem que a eutanásia passiva e ortotanásia são sinônimos. Porém, com a Resolução n. 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina (CFM), o conceito de ortotanásia passou a ter um contexto mais amplo, pois não envolve somente a omissão, mas também cuidados necessários que aliviam os sintomas, evitando os sofrimentos.  Segundo a referida resolução,

Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006).

Etimologicamente, ortotanásia significa morte correta, orto: certo, thanatos: morte. Significa o não prolongamento artificial do processo de morte, além do que seria o processo natural, feito pelo médico (BORGES, 2001, p.287).

Deve-se ter em vista que a ortotanásia objetiva a morte no tempo certo, sem prolongar o sofrimento, a fim de evitar a distanásia.

A distanásia é o oposto da ortotanásia, pois a distanásia fere a dignidade do paciente, enquanto a ortotanásia, visa à morte digna.

Outro conceito importante é a mistanásia, também chamada de eutanásia social, ou morte miserável, antes da hora:

[…] Dentro da categoria de mistanásia pode-se focalizar três situações, primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos políticos, sociais e econômicos não chegam a ser pacientes, pois não conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento médico; Segundo, os doentes que conseguem ser pacientes, para, em seguida, se tornar vítimas de erro médico e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vítimas de má-prática por motivos econômicos, científicos ou sociopolíticos […] (MARTIN,1998, p.172).

Compreende-se que a mistanásia é decorrente de falhas do sistema de saúde, por motivos sociais, políticos e econômicos.

Diferentemente, no suicídio assistido, a morte não depende de forma direta da ação do terceiro. Ele ocorre por ato do próprio paciente, que pode ser orientado, auxiliado ou observado pelo médico ou terceiro.

Maria Helena Diniz (2006, p.381), esclarece que é a hipótese em que morte advém de ato praticado pelo próprio paciente, orientado ou auxiliado por terceiro ou por médico.

Depois de verificadas as terminologias mais importantes relacionadas à ortotanásia e ao processo de morrer, no próximo capítulo será estudado o direito de morrer com dignidade.

 

3 O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE

Para iniciar este capítulo é necessário que se tome os conceitos de morte e dignidade para o Direito, definidos em lei e na doutrina.

Conforme o artigo 3º da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a Lei de Doação Presumida de Órgãos, ou mais conhecida como a Lei dos Transplantes, “é considerada para fins de término da vida humana a morte encefálica”.

De acordo com a Resolução n. 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, o estabelecimento de conceito de morte foi fixado por médicos, onde consta nesta resolução que a morte encefálica, que é o critério adotado para que se possa fazer transplantes de órgãos, é caracterizada pelo coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia.

Sendo assim, sob o prisma jurídico, a morte somente ocorre após a cessação da atividade cerebral. Antes deste momento o paciente ou doente terminal encontra-se no processo do morrer, razão pela qual deve ser assegurada a dignidade até o fim da sua vida.

Entende-se, pois, que se durante todo o desenvolvimento da pessoa foi garantida a dignidade, deve-se ter em vista que ao término da vida, ela também deve ser observada, sob pena de violação desta garantia.

A dignidade, fundamentada no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988, diz que o Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito que tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.

A autora Roxana Borges, esclarece que:

A concepção de dignidade humana que nós temos liga-se à possibilidade de a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua própria consciência, desde que não sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia também alcança os momentos finais da vida da pessoa (BORGES, 2001).

E estes momentos finais da vida incluem o processo do morrer, onde deve ser assegurada a autonomia daquele que busca ter um término de vida digno, o direito de morrer dignamente, inclusive em situações de incapacidade, desde que tenha deixado em momento prévio sua manifestação de vontade em uma diretiva antecipada.

 

4 ORIGEM E CONCEITO DE TESTAMENTO VITAL E DIRETIVAS ANTECIPADAS

Frente aos grandes avanços na Medicina, principalmente com o desenvolvimento de tratamentos que visam prolongar o evento morte, discute-se acerca do direito do paciente em manifestar a sua vontade em relação a estes em situações de incapacidade.

Corrobora-se, assim, a possibilidade de se constituir um instrumento que conste o interesse ou não do indivíduo em se submeter a terapêuticas médicas, o qual tenha validade caso o paciente esteja incapaz de manifestar a sua vontade.

Neste sentido, surgiu o Testamento Vital, que se vincula a possibilidade do paciente manifestar previamente sua vontade acerca de quais tratamentos médicos quer ou não se submeter caso futuramente estiver em estado de incapacidade.

Define Caio Mário da Silva Pereira:

Por testamento biológico (também chamado testamento vital, instruções prévias ou diretivas antecipadas) se entende o documento pelo qual uma pessoa física, plenamente capaz, manifesta sua vontade de se submeter ou não a certas técnicas médico-terapêuticas, na hipótese de vir a se encontrar em estado terminal ou de sofrer lesão traumática cerebral irreversível. Admite-se ainda que, por meio dele, se designe pessoa para administrar os bens do declarante, caso se configure futura incapacidade (PEREIRA, 2007, p.219).

As Diretivas Antecipadas, denominadas de Advences Directives, estão previstas na PSDA – The Patient Self-Determination Act ou Ato de Auto-Determinação do Paciente, lei aprovada pelo Congresso dos Estados Unidos que entrou em vigor a partir de 1º de dezembro de 1991.

Esta lei reconhece a recusa do tratamento médico, reafirmando a autonomia do paciente, em que da sua entrada nos centros de saúde, serão registradas as objeções e opções de tratamento em caso de incapacidade superveniente do doente. Estas manifestações de vontade, diretivas antecipadas, são realizadas de três formas: o living will (testamento em vida), documento o qual o paciente dispõe em vida os tratamentos ou a recusa destes quando estiver em estado de inconsciência; o durable power of attorney for health care (poder duradouro do representante para cuidados com a saúde), documento no qual, por meio de um mandato, se estabelece um representante para decidir e tomar providências em relação ao paciente; e o advanced core medical directive (diretiva do centro médico avançado), que consiste em um documento mais completo, direcionado ao paciente terminal, que reúne as disposições do testamento em vida e do mandato duradouro, ou seja, é a união dos outros dois documentos.

O termo living will, cuja tradução literal para o português corresponde a “testamento vital”,  surgiu nos EUA, em 1967.[2] O testamento vital prevê os procedimentos médicos aos quais o paciente não gostaria de se submeter, se algum dia estiver incapaz de manifestar sua vontade, seja por estar inconsciente ou por estar em um estado terminal[3], do qual poderá decorrer a incapacidade.

Entrementes, critica-se o termo “testamento vital”, devido ao sentido de testamento no Brasil. Visto que este instrumento trata-se de um ato unilateral de vontade, com eficácia pós morte, não seria a nomenclatura correta, considerando que o testamento vital possui eficácia em vida[4].

De acordo com Pontes de Miranda (1981), considera-se testamento, o ato revogável, pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio para depois da sua morte.

Entendimento também de Washington de Barros Monteiro (1997, p.88), pois “testamento é ato unilateral e gratuito, de natureza solene, essencialmente revogável, pelo qual alguém dispõe dos bens para depois de sua morte, ou determina a própria vontade sobre a situação dos filhos e outros atos de última vontade”. “O testamento é ato mortis causa, só produzindo efeito após a morte do testador (MONTEIRO, 1997, p.89).

Alguns autores, como Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2012) preferem o termo declaração vital ou biológica. Já Caio Mário da Silva Pereira (2007) utiliza a expressão “testamento biológico”. Entretanto, coaduna-se, nestes estudos, a nomenclatura “declaração prévia de vontade”, sugerida por Luciana Dadalto Penalva, para quem:

Encontrar um nome adequado não foi tarefa fácil, inicialmente pensou-se em adotar “instruções prévias”, terminologia utilizada na Espanha, contudo, descartou-se esse nome por entender-se que ele não é fidedigno ao instituto, vez que não permite uma ideia do que significa tal documento. Posteriormente, pensou-se em “declaração de vontade do paciente terminal”, em virtude desta nomenclatura possibilitar um entendimento apriorístico do que seja o instituto, entretanto, esta nomenclatura foi descartada por causar a impressão de que era um documento feito por um paciente terminal. Assim, com base nestes argumentos, chegou-se ao nome “declaração prévia de vontade do paciente terminal”, por meio da verificação de que o documento comumente chamado de “testamento vital” é, na verdade, uma declaração de vontade que será utilizada pelo paciente terminal, mas que deve ser manifestada previamente à situação de terminalidade (PENALVA, 2009, p.16).

Com relação ao durable Power of attorney for health care ou “mandato duradouro”, Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves (2009, p.85) explicam que se estabelece um representante para decidir e para tomar as providências cabíveis pelo paciente. Trata-se de um instrumento pelo qual a pessoa nomeia um ou mais representantes, que informarão os tratamentos médicos que quem os nomeou optaria em ser submetido, caso não pudesse exprimir a sua vontade.

Já a advanced core medical directive, cuja tradução literal seria “diretiva do centro médico avançado”, é uma modalidade de Diretiva Antecipada mais completa, destinada a pacientes em estado terminal e que envolve elementos tanto do testamento vital quanto do mandato duradouro, conforme esclarece Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves:

A advance core medical directive, “diretiva do centro médico avançado”, diz respeito a estado terminal. Por esse instrumento, o paciente estabelece os procedimentos a que não quer ser submetido e nomeia um representante. Trata-se, portanto, de um documento mais completo, voltado para pacientes terminais, que reúne as disposições do testamento em vida e do mandato duradouro (SÁ; NAVES, 2009, p. 85).

Assim, verifica-se que as Diretivas Antecipadas e suas modalidades têm constituído-se como importantes instrumentos de manifestação da vontade do indivíduo, dando-se primazia a sua autonomia privada e a sua dignidade, evitando que esse seja submetido a tratamentos médicos indesejados mesmo quando inconsciente ou incapaz.

 

5 TESTAMENTO VITAL E RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE

A relação médico-paciente consiste precipuamente em um contrato de prestação de serviços, no qual são estabelecidos direitos e obrigações entre as partes, em que o profissional médico, via de regra, utilizará de todos os recursos e meios necessários para restabelecer a saúde do paciente que requer os seus cuidados.

Maria de Fátima Freire de Sá (2005, p.34-35) pontua que a relação médico-paciente estabelece entre ambos um vínculo contratual, ato jurídico perfeito, de obrigações de resultados ou obrigações de meios.

Ocorre que esta relação vai além de um vínculo contratual, pois os deveres do médico para com o paciente devem ser sempre pautados na ética e no respeito à pessoa, já que o objeto do contrato é o próprio paciente.

Neste contexto, aplica-se a Bioética na relação médico-paciente, a qual surge intrinsecamente ligada ao conhecimento biológico, “(…) buscando o conhecimento a partir do sistema de valores” (SÁ; NAVES, 2009, p.2). Um dos seus marcos mais importantes, fundamental para os estudos, foi a apresentação, em 1978, do Relatório de Belmont^[5], com os princípios básicos que norteiam as pesquisas que envolvem os seres humanos, bem como a atividade médica, são eles: beneficência, autonomia e justiça.

Explica referidos princípios Maria Helena Diniz, que assim dispõe:

Nas relações médico-paciente, a conduta médica deverá ajustar-se às normas éticas e jurídicas e aos princípios norteadores daquelas relações, que requerem uma tomada de decisão no que atina aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos a serem adotados. Tais princípios são da beneficência e não maleficência, o do respeito à autonomia e ao consentimento livre e esclarecido e o da justiça. Todos eles deverão ser seguidos pelo bom profissional da saúde, para que possa tratar seus pacientes com dignidade, respeitando seus valores, crenças e desejos ao fazer juízos terapêuticos, diagnósticos e prognósticos. Dentro dos princípios bioéticos, o médico deverá desempenhar, na relação com seus pacientes, o papel de consultor, conselheiro e amigo, aplicando os recursos que forem mais adequados (DINIZ, 2006, p.648-649).

Aplicando-se os princípios do Biodireito[6], de acordo com Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves (2009, p.33), verifica-se que o princípio da beneficência da Bioética, que “impõe ao profissional da saúde ou ao biólogo o dever de dirigir esforços no sentido de beneficiar o ser pesquisado”, correlaciona-se com o princípio da precaução do Biodireito, que “traduz-se em uma limitação à ação do profissional que deve adotar medidas de precaução em caso de risco de dano grave ou irreversível.” (SÁ; NAVES, 2009, p.36).

Por outro lado o princípio da justiça na Bioética “refere-se ao meio e fim pelo qual se deve dar toda intervenção biomédica, isto é, maximizar os benefícios com o mínimo de custo” (SÁ; NAVES, 2009, p.35); relaciona-se com o princípio da responsabilidade do Biodireito que “revela o dever jurídico em que se coloca a pessoa, a fim de satisfazer as obrigações convencionadas ou suportar as sanções legais impostas por seu descumprimento.” (SÁ; NAVES, 2009, p.38).

Por fim, o princípio da autonomia na Bioética, que prevê a liberdade das pessoas na autodeterminação e escolha nas intervenções em seu próprio corpo, relaciona-se com o princípio da autonomia privada do Biodireito, que se relaciona ao poder de decisão da pessoa.

Conceituada a relação médico-paciente faz-se mister discorrer uma breve evolução histórica até a sua conjectura atual.

Desde os primórdios, do início da atividade médica, com o já conhecido, “Juramento de Hipócrates”, os profissionais médicos sempre foram vistos como verdadeiros sabedores, inquestionáveis, cabendo aquele que se submetia aos seus cuidados somente cumprir as suas prescrições, na verdade, ordens. Partia-se da ideia de que, pela própria formação e o suposto conhecimento do médico, sua figura, vista como autoridade, ou mesmo herói, o “salva-vidas”, gerava a contraprestação do respeito, reconhecimento e reverência por parte da sociedade.

Surgiu-se então uma relação de subordinação, que com o passar do tempo, foi acrescida a um caráter paternalista até pouco tempo atrás. Fala-se no médico de família.

Antônio Luiz Bento (2008, p.46) aduz que ao longo da história da medicina essa ênfase paternalista no benefício do paciente converteu-se na pedra angular da ética médica.

Entretanto, em vistas do crescimento do capitalismo, junto à globalização, aliada ao rápido avanço da medicina, com o surgimento dos grandes hospitais e planos de saúde e da biotecnologia, tornou-se necessário, para atender a este compasso, do profissional generalista para o especialista.

E, justamente neste processo, foi-se criando certo distanciamento entre médico e paciente, devido também ao maior acesso à informação e à educação, que levou à sociedade com indivíduos de meros expectadores à coadjuvantes de seus interesses, cada vez mais exigentes no mundo consumista em que vivemos.

Hoje, de paciente passou-se à cliente, aquele que sabe e exige os seus direitos, que participa na tomada de decisões junto ao profissional médico. “O profissional de saúde, o médico por todos, de sujeito ativo passou a titular de uma obrigação. Antes soberano para tomar decisões clínicas, passou a conselheiro, num diálogo franco com o paciente, titular do direito de tomá-las mediante esclarecimento que lhe é devido pelo profissional” (RIBEIRO, 2006, p.1750).

Como nem sempre avanço e evolução estão ligados somente a benefícios, com este rápido desenvolvimento da tecnologia na área médica, surgiu uma desproporção entre os conhecimentos técnicos adquiridos e os aspectos humanísticos e éticos na formação do profissional médico.

Elio Sgreccia (1996, p.111) trata desta desproporção, ao explicar o problema da falta da humanização da medicina. Segundo o autor, há quem entenda essa expressão como a importância da relação intersubjetiva entre o paciente e o pessoal da saúde diante da invasão da tecnologia ou da massificação dos hospitais.

Todavia, deve-se entender que o dever de salvar vidas não é salvá-la a qualquer custo, mas garantir a dignidade do doente, tratando-o como pessoa.

Neste sentido, o testamento vital entra na relação médico-paciente como meio para que a autonomia privada do paciente, antes de um possível estado de incapacidade, possa ser exercida, assegurando a sua dignidade e autodeterminação. Ainda, direcionará o profissional médico e sua equipe para que seja empregado o tratamento e cuidados.

Deve-se ressaltar que o testamento vital servirá de meio hábil a resguardar o médico de eventual responsabilização ao fazer ou não fazer uso dos tratamentos e cuidados dispensados pela escolha prévia do paciente ainda capaz.

Roxana Brasileiro Cardoso Borges (2000, p.296) dispõe que, “o testamento vital, ao lado de evitar os procedimentos médicos desmedidos, evita que o médico seja processado por não ter procedido a um procedimento em paciente em fase terminal, conforme solicitado por este no documento”.

Nesta seara, o Novo Código de Ética Médica, a Resolução n. 1.931 de 24 de setembro de 2009, em vigor desde 13 de Abril de 2010, trouxe significativas inovações, principalmente em alguns artigos, onde se subentende a possibilidade da formalização e validade do testamento vital entre médico e paciente, conforme a seguir:

 

Capítulo I

XXI – No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas. (grifo nosso)

[…]

É vedado ao médico

Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo. (grifo nosso)

[…]

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (grifo nosso)

[…] (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2009).

Cabe ainda asseverar que em 31 de Agosto de 2012 passou a viger a Resolução n. 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina que dispõe sobre as diretivas de vontade dos pacientes.

Segundo esta nova resolução o paciente poderá em documento próprio optar por quais tratamentos deseja ou não ser submetido em um possível estado de incapacidade.

No artigo 1º, o CFM define as diretivas antecipadas; no artigo 2º, informa em quais situações as diretivas são cabíveis, sendo que, no §1º inclui a possibilidade de se nomear um representante para os cuidados da saúde, assim como o mandato duradouro; no §2º dispõe o limite das diretivas, caso esteja em desacordo com o Código de Ética Médica, no §3º reafirma a vontade do paciente expressa na declaração prévia de vontade, ainda que seja contra a opinião dos familiares e do médico, no §4º, especifica a eficácia das diretivas, ao serem registradas no prontuário médico do paciente, e, por fim, no §5º trata do possível conflito de interesses caso o paciente não tenha redigido uma diretiva ou nomeado um representante, ficando a cargo do Comitê de Bioética ou Comissão de Ética Médica do hospital decidir.

Vislumbra-se, portanto, ante o exposto, da aplicabilidade dão testamento vital na relação médico-paciente, tornando este último partícipe da tomada de decisões acerca da sua própria saúde, pois ninguém melhor que o próprio paciente-cliente, sujeito e detentor de autonomia, para decidir acerca de qual tratamento ou não deseja submeter-se em um possível estado de incapacidade.

Ainda que não hajam regramentos legais que disponham sobre as diretivas antecipadas e a ortotanásia no Brasil, é possível, antes o que fora compreendido nestes estudos, a sua aplicabilidade em nosso ordenamento jurídico.

Nesse passo, apresenta-se a seguir, a teoria de Emílio Betti com seus cânones hermenêuticos no que tange ao reconhecimento do direito de morrer com dignidade, a partir da Teoria Geral da Interpretação de Betti.

 

6 EMÍLIO BETTI E SEUS CÂNONES HERMENÊUTICOS

Emilio Betti nasceu em 20 de agosto de 1890 e faleceu em 11 de agosto de 1968. Foi jurista e filósofo, e teve como principais obras, Interpretação da lei e dos atos jurídicos em 1945, e a Teoria Geral da Interpretação, obra que durou 8 anos de elaboração (1947-1955) e teve mais de mil páginas.

Betti elaborou a Teoria da Interpretação Jurídica como proposta à superação do excesso de segurança jurídica pelos positivistas e do subjetivismo da Escola Livre de Direito.

Isto porque com o positivismo e sua interpretação literal da lei, baseada na exegética, não era possível alcançar uma interpretação que viesse a tutelar a evolução da sociedade, culminando na supressão de direitos e garantias fundamentais. Por outro lado, na Escola Livre de Direito, havia excesso de subjetivismo, pois quem dizia o direito era o intérprete-juiz, o qual se baseava em seus valores morais sem se importar com a prescrição legislativa.

Nesse sentido, Betti, para alcançar o meio termo das duas correntes de interpretação, em sua obra Teoria Geral da Interpretação, formulou quatro cânones hermenêuticos, para se propiciar uma interpretação jurídica que fosse mais adequada.

Ressalta-se que os cânones não são princípios jurídicos, e se tratam de um esquema de interpretação, um método criado por Betti capaz de buscar a interpretação jurídica mais correta possível, a partir da aplicação harmônica dos quatro cânones.

Os cânones se dividem em dois grupos, um referente ao objeto e o outro referente ao sujeito.

Os cânones referentes ao objeto, que são ao da autonomia e da totalidade, se referem ao objeto da interpretação, ou seja, a norma. Conforme Pêssoa:

A apresentação dos cânones relativos ao objeto – que agora se fará- tem por objetivo mostrar como esse conceito de forma representativa está, nesses dois primeiros cânones, pressuposto. Os cânones que se referem ao objeto irão determinar que exigências esse modo de ser próprio das formas representativas impõe, segundo Emilio Betti, àquele que interpreta. Dois são os cânones; portanto, basicamente são duas exigências. (PÊSSOA, 2002, p.107).

Já os cânones referentes ao sujeito, que são atualidade do entender e adequação do entender, têm como escopo o intérprete, a atuação deste para a interpretação da norma.

Os dois primeiros cânones estabeleceram duas exigências que a especificidade do objeto impõe àquele que interpreta. Se esses cânones preconizam – contra o arbítrio subjetivo – que o sentido deve ser extraído do objeto e que esse objeto deve ser respeitado em sua especificidade, isso não significa, no entanto, que o sujeito não tenha nenhuma atuação no processo de obtenção do sentido. (PÊSSOA, 2002, p.108).

Cabe então explicar em que consistem os quatro cânones hermenêuticos propostos por Betti.

O cânone da autonomia consiste no espírito da norma, o sentido expresso na lei. Não a sua literalidade em si, mas a sua intenção ali contida. Nas palavras de Megale:

Segundo o cânone da autonomia ou da imanência do critério hermenêutico, assim designado por Betti, deve-se reivindicar a superioridade do sentido imanente da declaração, em confronto com a letra abstratamente considerada. A letra, embora constitua o veículo ou a roupagem da mensagem, é menos importante do que esta, razão pela qual o intérprete a deve buscar e colaborar com a sua apreensão. (MEGALE, 2005, p.161).

Já o cânone da totalidade é o cânone o qual significa que a interpretação da lei deve se dar a partir do todo, ou seja, em conjunto com o todo o ordenamento jurídico, observando-se, sobretudo a Constituição, lei maior.

“O cânone em questão mostra ao intérprete que entre a parte e o todo deve existir coerência, cabendo a ele considerar tal aspecto no seu esforço de interpretar.” (MEGALE, 2005, p.163).

Outro é o cânone da atualidade do entender, que representa a atuação subjetiva do intérprete, ou seja, diz respeito à atuação do interpretar, na medida em que o juiz para aplicar o direito buscará a resposta a partir dos seus conhecimentos adquiridos ao longo da sua vida, num processo imanente e desvelador com o descobrimento do sentido da norma.

Isso não quer dizer que qualquer interpretação seja válida, pois os demais cânones devem estar presentes, o juiz não pode se valer de sua moral simplesmente e ser contrário ao espírito da lei e sua totalidade com o ordenamento jurídico.

Conforme Megale:

Quando se interpreta, é preciso voltar a atenção para uma realidade que existe em todo o processo hermenêutico: a inevitável subjetividade daquele que interpreta e a necessidade da compreensão objetiva. O intérprete, ao empenhar-se em conhecer o objeto, não se submete a um processo mecânico e passivo, embora se ponha numa atividade de abertura congenial, como afirma Betti33. Hão de se encontrar em harmonia as exigências do cânone da autonomia e as do cânone da atualidade. O intérprete, para alcançar uma compreensão efetiva, deve comparecer espontaneamente diante do objeto, animando-o com sua própria vida e alma, numa experiência atual. A subjetividade do sujeito que interpreta não constitui obstáculo para a compreensão, mas condição indispensável de sua possibilidade. (MEGALE, 2005, p. 165).

Por fim, o cânone da adequação do entender implica que o intérprete deve extrair o sentido da norma a partir do seu contexto atual, adequada à realidade presente, sob pena de seu esvaziamento e ineficácia de sentido e aplicação.

Em outras palavras, o juiz deve se valer do contexto social e histórico para buscar a interpretação mais adequada àquela realidade presente. De acordo com Megale:

Este cânone mostra ao intérprete a necessidade de harmonização ou adequação da compreensão, o que se alcança com a autenticidade do sujeito imerso no objeto que a ele fala. Há sempre a possibilidade de o intérprete migrar para o outro, buscando penetrar o seu espírito, daí ocorrendo a assimilação do objeto pelo sujeito. Todo o processo dialético da interpretação só é possível diante de uma certa empatia entre sujeito e objeto. Esclarece Betti que só os semelhantes se conhecem34. O rude não compreende o magnânimo, a mentalidade estreita é incapaz de alcançar uma mentalidade iluminada. Assim, o intérprete deve esforçar-se para colocar a própria atualidade em íntima adesão e harmonia com o objeto que lhe vem de uma outra espiritualidade, de modo que um e outro vibrem em perfeito uníssono. (MEGALE, 2005, p.166).

Verifica-se, portanto, quão grandiosa é a contribuição de Emilio Betti para a interpretação jurídica, sobretudo, com seus cânones, que devem ser aplicados em conjunto para se extrai o sentido mais adequado da norma.

Nesse sentido, é possível aplicar os cânones hermenêuticos de Betti para a concretização do direito de morrer com dignidade?

 

6.1 Aplicação dos cânones hermenêuticos de Emilio Betti ao direito de morrer com dignidade

A partir do que fora exposto no item anterior, pode-se extrair com base nos cânones hermenêuticos de Betti a perfeita aplicação do direito de morrer com dignidade.

Com o cânone da autonomia, pode-se verificar que o sentido das normas como a dignidade da pessoa humana e a liberdade, devem ser interpretadas inclusive no processo de morrer, o que subentende-se que os direitos de personalidade, como a autonomia ao próprio corpo deve ser respeitada também na fase final da vida.

Com o cânone da totalidade, veja-se que o direito à vida, princípio consagrado no art. 5º da Constituição não pode ser interpretado de maneira isolada, na medida em que a própria Carta Magna veda o ser humano a tratamentos desumanos e degradantes, bem como tem como primado a dignidade da pessoa humana, inclusive no processo de morrer. Assim, deve haver essa interpretação harmônica de todo o ordenamento jurídico.

No que diz respeito ao cânone da atualidade do entender, cabe ao intérprete aplicar a norma com base na sua subjetividade, sem deixar de observar os demais cânones. Isto implica que o juiz deve buscar a melhor interpretação possível com base em sua experiência de vida para aplicar o direito de morrer com dignidade, com o estudo de todo o ordenamento e jurisprudências de forma a trazer a eficácia da norma e garantir a vontade do paciente em ter um morrer digno.

Por fim, na adequação do entender, este cânone deve ser aplicado à luz da atualidade e realidade que a sociedade vive em seu contexto social, cultural e histórico. Sendo assim, com o avanço da medicina, que possibilita hoje que pacientes terminais possam ficar indefinidamente ligados a aparelhos, deve ser respeitada a autonomia destes, desde que conscientes ou que tenham uma diretiva antecipada exprimindo sua vontade previamente em querer a suspensão dos tratamentos médicos e a morrer no tempo certo, sem tratamentos desumanos e degradantes, que impliquem em distanásia.

Dessa forma, o art.121 do Código Penal deve ser interpretado com a realidade atual, não podendo caracterizar crime de homicídio o médico que somente respeita a vontade daquela pessoa que não tem mais condições dignas de viver.

 

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que a ortotanásia, que visa a morte no tempo certo, é o procedimento pelo qual o médico suspende o tratamento, ou somente realiza terapêuticas paliativas, para evitar mais dores e sofrimentos ao paciente terminal, que já não tem mais chances de cura; desde que esta seja a vontade do paciente, ou de seu representante legal.

E esta prática é reivindicada pelo direito à morte digna, coextensão da dignidade da pessoa humana, além de ser permeada pelos princípios constitucionais da vida, da igualdade, da liberdade, e do direito à saúde.

As Diretivas Antecipadas e suas modalidades têm constituído-se como importantes instrumentos de manifestação da vontade do indivíduo, dando-se primazia a sua autonomia privada e a sua dignidade, evitando que esse seja submetido a tratamentos médicos indesejados mesmo quando inconsciente ou incapaz.

Desta forma, o testamento vital seria o instrumento mais adequado para garantir a autodeterminação do paciente terminal que se encontra incapaz ou inconsciente, sendo o meio hábil a assegurar a declaração prévia de vontade deste indivíduo.

Também, como dantes explanado, a ortotanásia atende aos princípios bioéticos. Verificou-se que o profissional médico deve buscar tratar o doente, e não a doença, considerando-o como pessoa, e não como instrumento de uma terapêutica invasiva. Outrossim, torna-se louvável o novo Código de Ética Médica, que visa atender a dignidade do paciente, na visão global de saúde preconizada pela OMS, retirando-se a relação de subordinação entre médico e paciente.

Diante dos estudos ora aqui apresentados, observa-se que o Direito, representado pelo Biodireito, ainda não consegue acompanhar o avanço da Medicina, o que submete a um conselho de classe, como o Conselho Federal de Medicina, regulamentar procedimentos que envolvam princípios constitucionais e bioéticos, como a ortotanásia.

Na medida em que não se tem lei que regulamente a ortotanásia, apresentou-se a aplicação dos cânones hermenêuticos de Emílio Betti, os quais aplicados em conjunto e em harmonia demonstram que é possível a aplicação do direito de morrer com dignidade.

Assim, cabe ao intérprete buscar as resposta mais adequada ao caso concreto, respeitando a autonomia daqueles que em situações de terminalidade tem o direito à morte digna.

 

REFERÊNCIAS

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[1] Doutorando em Direito pela UFMG. Mestre em Direito Privado pela PUC Minas. Especialista em Direito Público pelo IEC-PUC Minas. Professor universitário. E-mail: tiagobiodireito@yahoo.com.br

[2] A declaração prévia de vontade do paciente terminal foi proposta pela primeira vez em 1967 pela Sociedade Americana para a Eutanásia.

[3] A terminalidade, conforme afirma Raquel Sztajn (2009, p.252), é estado de fato, estado da natureza, em que a superveniência da morte, seja por agravamento da doença, seja por outra causa (trauma ou acidente) é inevitável, ocorrendo esse evento em lapso temporal relativamente curto.

[4] Trata-se, como o testamento propriamente dito, de negócio jurídico unilateral, porém, inter vivos, porque destinado em regra, a produzir efeitos em momento antecedente ao da morte do declarante. Sua eficácia não está condicionada (como o testamento) ao evento morte, mas sim à configuração de um estado de capacidade psíquica, anterior ao óbito (PEREIRA, 2007, p.220).

[5] Apresentado nos Estados Unidos, após quatro anos de trabalho, pela National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedcal and Behavioral Research (NAVES; SÁ, 2009, p.02).

[6] A partir da Bioética, o direito é posto diante da questão que reivindica um direito à vida não simplesmente enquanto proteção da incolumidade física e psíquica, mas respeito á vida enquanto promoção de todos aqueles bens sem os quais a vida humana não pode desenvolver-se com dignidade. A bioética então questiona o direito em termos de direito a uma vida digna que passa pelo respeito e pelo direito à saúde. Não se pode viver bem e dignamente se não se dispõe de recursos em saúde  e se não se dispõe do aparato estatal que proteja o direito à saúde. Parece-me que é justamente a partir daqui que emerge essa nova categoria do direito: o biodireito. Biodireito evidentemente numa perspectiva ampla e não simplesmente biodireito como tutela de um limitado direito à vida (SÁ; NAVES, 2004, p.25).