Por Guilherme Nostre, Doutor em Direito Penal pela USP, Pós-Doutorado, pela Universidade de Coimbra, em 2013, com a tese A Tutela da Liberdade de Expressão e A Tutela de Direitos Fundamentais em face de Liberdade de Expressão. Professor universitário. Sócio do Moraes Pitombo Advogados
A sanção da Lei 13.988/2020, que converteu a Medida Provisória n. 899/2019, apelidada de MP do Contribuinte Legal, além de relevantes impactos na esfera tributária, pode trazer importantes consequências para o Direito Penal, especificamente no que concerne aos Crimes contra a Ordem Tributária.
A norma recém sancionada, além de criar mecanismos de transação de créditos tributários, em uma daquelas reviravoltas legislativas “estranhamente” toleradas em nossa “tradição”, tanto assim que “carinhosa e ironicamente” chamada de “jabuti”, alterou a atuação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), estabelecendo em seu artigo 28, acréscimo na redação do artigo 19 da Lei 10.522/2002, incluindo a letra E, para estabelecer que em caso de empate nos julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.
É bem certo que nesse caso temos um jabuti passando a perna em outro jabuti, situação que se representarmos figurativamente em nossa imaginação já perceberemos o quão insólita é a vida em nossos quintais legislativos. Isso porque o voto de qualidade já havia sido criado como “passe de mágica” por uma outra medida provisória que se destinava a tratar do parcelamento ordinário de débitos tributários. Dito isso, pode-se concluir que ninguém pode reclamar! Nada de dizer que meu jabuti é pior ou melhor que o seu.
Essa história do voto de qualidade, que criava uma situação jurídica mais gravosa ao indivíduo, sempre gerou uma certa perplexidade sobretudo para o Direito Penal. Afinal, parece absurdo punir alguém por uma conduta que é considerada, em um julgamento colegiado, ao mesmo tempo lícita e ilícita por igual número de julgadores.
O voto de qualidade favorável ao Fisco contra o contribuinte precisava mesmo ser extinto em nosso sistema, na medida em que representava verdadeira violação do Estado de Direito constituído sobre o “princípio da legalidade”, porque além de constituir o crédito tributário, a decisão colegiada necessariamente apontava para uma infração cometida pelo contribuinte. Mas, em nosso sistema, uma conduta somente pode ser considerada infracional quando presente o conceito de antijuridicidade, ou seja, a contrariedade ao Direito. E, uma conduta que é considerada por metade dos membros de um órgão colegiado como estando de acordo com as leis, não pode ser considerada ilícita pela simples aplicação de uma regra processual.
No que concerne aos Crimes contra a Ordem Tributária, o problema envolve a constituição do crédito tributário. Como é pacífico, não pode haver crime tributário se não houver redução ou supressão de um tributo devido (e, necessariamente, mediante uma fraude, mas isso já é outra história…). Assim, se considerarmos que existem hoje investigações criminais e ações penais que tem como pressuposto a existência de um crédito tributário (tributo considerado devido de forma definitiva pelo Fisco) estabelecido em julgamento em que, pela existência do voto de qualidade, foi desfavorável ao contribuinte, vale perguntar: é justo continuar a perseguir criminalmente uma conduta que se considera lesiva ao Fisco, mas que se tivesse sido julgada com a norma hoje vigente, em que não mais existe o voto de qualidade, não seria considerada ilegítima?
Em outras palavras, é possível manter a persecução penal por suprimir um tributo que, segundo as normas hoje vigentes, nem seria devido? A discussão aqui não é sobre efeitos tributários da nova lei sobre a constituição dos créditos fiscais. A discussão é de natureza penal e processual penal. Para a Justiça Criminal só há justa causa para a persecução penal quando se tem uma certeza sobre a existência material de um fato típico, da materialidade delitiva. Por isso, nos crimes contra a ordem tributária só se permite o início da ação penal e mesmo de investigação policial após a constituição definitiva do crédito tributário.
Mas nesses casos específicos, é forçoso reconhecer que a constituição do crédito passa a ter um grau de incerteza imposto pela própria norma. O ordenamento, ao alterar uma determinada forma de como o Fisco afere a existência de tributos devidos, propõe que nessa hipótese, a constituição do crédito tributário não está dotada da certeza necessária para configurar a justa causa.
Por essas razões, a decisão mais justa e honesta para o contribuinte e para o Fisco seria suspender a persecução penal nos casos em que esteja havendo impugnação judicial do crédito constituído dessa forma, até que a questão tributária tenha uma decisão capaz de definir, com a necessária certeza, a existência, ou não, de um tributo devido.
