Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico do Controle de Constitucionalidade 3.Conceito de Controle de Constitucionalidade. 4. Pressupostos ou Requisitos de Constitucionalidade. 4.1. Requisitos Formais. 4.1.1. Requisitos Formais Subjetivos. 4.1.2. Requisitos Formais Objetivos. 5. Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade. 6. Definição de Leis e Atos Normativos. 7. Característica da Ação Direta de Inconstitucionalidade. 8. A finalidade da Ação Direta de Constitucionalidade. 9. Competência. 10. Legitimação. 10.1. Legitimidade Ativa. 10.2. Legitimidade Passiva. 11. A Função do Ministério Público. 12. O Pedido de Medida Cautelar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. 13. Efeitos da Procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade. 14. Reclamação e Garantia da Eficácia das Decisões do STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. 15. Procedimento. 16. Sistemas de Controle de Constitucionalidade. 17. Impossibilidade do Controle de Constitucionalidade das Normas Originárias. 18. Modalidades de Controle Judicial – o Controle Incidental e o Controle por Ação. 19. Controle Concentrado de Lei ou Ato Normativo Municipal ou Estadual em face das Constituições Estaduais. 20. Controle Concentrado de Lei ou Ato Normativo Municipal em face da Constituição Federal. 21. Controle Concentrado de Lei ou Ato Anterior à Constituição Federal. 22. Tratados Internacionais em relação ao Controle de Constitucionalidade. 23. Controle de Constitucionalidade e Decretos. 24. Análise de Caso Concreto em Confronto com os Mandamentos da Constituição Federal. 25. Conclusão. 26. Referências Bibliográficas. 27. Notas de Referência.
1. Introdução
Os fundamentos do controle de constitucionalidade estão vinculados diante da preponderância do dispositivo constitucional (base ou princípio do ordenamento jurídico) que exerce sobre o âmbito de incidência do conjunto de normas que regem o sistema jurídico nacional. Tal função de supremacia exercida pela constituição federal se deve ao sistema rígido do qual é formado, e a segurança que presta aos direitos fundamentais, colocando-os em destaque dentro do texto constitucional.
Ao dispor o sistema jurídico brasileiro do ordenamento hierárquico que se compõe da supremacia de uma norma superior sobre outra inferior, proporciona-se a criação de uma fórmula para a elaboração de leis de acordo com seu conteúdo valorativo que a mesma produz. E também, na análise dos casos concretos sob apreciação do judiciário, protegendo-se os preceitos primordiais de uma norma constitucional, por exemplo, perante a existência de conflito com uma norma ordinária. Àquela tem preponderância sobre esta, devido a sua hierarquia constitucional superior. Já que, “[…] nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária.”[1] Desse modo, o controle de constitucionalidade se fundamenta por impedir a supressão ou modificação de uma norma constitucional por outra de menor hierarquia ou disposta como cláusulas pétreas.
Há Estados em que não há um controle de constitucionalidade delimitado. Tratam-se na sua maioria de países de constituições flexíveis atribuindo ao legislativo uma liberdade ilimitada para criar normas.
A supremacia do sistema constitucional se deve a expansão de estados democráticos de direito, principalmente após a segunda guerra mundial. O surgimento do controle de constitucionalidade proporcionou a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos e a reorganização dos estados.
O doutrinador Alexandre de Moraes faz o seguinte comentário sobre o controle de constitucionalidade:
“O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte de legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático de um Estado de Direito.”[2]
2. Histórico do Controle de Constitucionalidade
A Constituição Americana de 18 de setembro de 1787 representou o primeiro texto constitucional consolidado de um país, embora algumas colônias já dispusessem de documentos escritos.
Essa formalização dos direitos em documento escrito estabeleceu as bases do relacionamento entre os administrados e os agentes do poder. Além disso, a constituição rígida garante que o poder político não sobreponha com suas decisões os direitos fundamentais dos cidadãos sem mecanismos processuais de defesa e segurança jurídica.
No Brasil, durante o império e a transição do autoritarismo real para a democracia burguesa iniciaram através da constituição imperial de 1824 os fundamentos do regime constitucionalista com a divisão dos poderes. Pela assembléia geral com a sanção do imperador, consolidou-se a função de criação de leis, interpretação e revogação de seus atos com guardiões da constituição da época.
Na república velha utilizando o modelo estadunidense do sistema da common law deu poderes aos juízes de uma ampla cognição. As constituições republicanas dos anos de 1934, 1937, 1946 foram alterando suas bases de acordo com o momento político. Até que com a promulgação da constituição federal de 1988 com o debate na assembléia constituinte sobre o modo do exercício do poder soberano foi estabelecida a estrutura e as funções indispensáveis para que o país pudesse de uma vez por todas ingressar e se considerar um Estado Democrático de Direito legítimo.
3. Conceito de Controle de Constitucionalidade
O Controle de constitucionalidade de uma norma ou ato normativo significa analisar se o seu conteúdo é compatível com a constituição, ou seja, não contraria preceito constitucional.
A Constituição denomina de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Prevê no art. 102, I, “a”, para competência do Supremo Tribunal Federal, “[…] quando se tratar de norma federal ou estadual e admitindo-o, para as Constituições Estaduais, no art. 125 § 2°, com a denominação de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos […]” [3] perante a análise de atos estaduais e municipais conflitantes diante da Constituição Estadual.
É uma ação constitucional para impugnação de leis ou atos normativos em nível federal ou estadual que se encontram em desacordo com a Constituição Federal, pedindo-se a suspensão da eficácia dos efeitos dessas espécies normativas.
O controle de constitucionalidade vem do constitucionalismo que é “[…] a pretensão de regular o poder, em seus setores e matizes fundamentais.” [4]
O constitucionalismo clássico de bases liberais, “[…] somente interessava regular o poder estatal através da organização dos próprios Poderes políticos, […]” [5] visto que eram considerados os mais apropriados para assegurar os direitos e garantias individuais através da regulamentação e divisão do poder ou das funções básicas de organização estatal. Observou-se que além dos danos advindos da própria sociedade, também as lesões partiam, muitas vezes, da administração em desfavor dos administrados e, como tal, deveriam ser igualmente controlados.
Ao se organizar e distribuir o poder. Não se está mais do que preservando as autoridades independentes entre si e, assim, mais próximas das funções do estado, qual seja: servir ao cidadão.
Pode-se denominar ao sistema de controle de constitucionalidade “[…] ao conjunto de instrumentos decorrentes da própria Constituição para a salvaguarda de sua supremacia, fundando-se na necessidade de preservar a soberania do poder constituinte […]” [6] diante de qualquer outro poder.
Devido aos episódios do passado em que o poder se concentrava na pessoa do monarca ou em um grupo restrito, como por exemplo, o parlamento. Somando-se a isso, a necessidade de uma garantia prévia e já formalizada dos direitos e deveres, ao menos, os fundamentais que devem reger a sociedade e o indivíduo. Surge a idéia de constituição rígida.
A Constituição rígida é “[…] aquela que contém normas que não são tangíveis ao legislador comum, temporário. E que necessita de distinção entre os modos de elaborar emendas à constituição e leis infraconstitucionais.” [7] Estabelecendo-se as bases dos direitos regentes de uma sociedade. Está-se na verdade concretizando a possibilidade de discussão de leis e atos criados em desconformidade com esses fundamentos. Daí advindo o pressuposto de legitimidade e fundamentação na impetração dos controles de constitucionalidade.
4. Pressupostos ou Requisitos de Constitucionalidade
4.1. Requisitos Formais
No art. 5° II da Constituição Federal está convencionado o princípio da legalidade ao estabelecer que a lei é uma exigência fundamental que obriga outrem a realizar uma prestação regida legalmente, pois “[…] ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” [8]
A lei deve ser elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional. Sua inobservância acarreta em inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produzido, “[…] possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por Parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo concentrado.” [9]
4.1.1. Requisitos Formais Subjetivos
Estão dispostos na fase introdutória do processo legislativo, ou seja, na questão referente à iniciativa de lei. A norma para ser criada deve seguir restritamente o processo legislativo, desde a sua elaboração e edição. O poder legislativo é o órgão estatal com a função de criação de normas. A formação de lei por outro poder estatal, salvo quando disciplinado por lei, acarreta em inconstitucionalidade formal do mesmo.
Além disso, a elaboração de lei ou ato normativo por pessoa incompetente para legislar sobre uma determinada matéria, também é tida por inconstitucional.
Do exposto, pode-se exemplificar quando um deputado federal propõe um projeto de lei ordinária o qual, por vício subjetivo, vê-se confrontado com previsão expressa de lei que delega tal assunto legislativo para a competência privativa do Presidente da República.
4.1.2. Requisitos Formais Objetivos
Estão vinculadas as duas seguintes fases processo legislativo, ou seja, a fase constitutiva e a complementar. Aqui, disciplina que cada figura legal deve corresponder um trâmite constitucional próprio. Como ocorre em projeto de lei complementar que para aprovação deve respeitar o quorum mínimo legal estabelecido para sua validade.
5. Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade
Dispõe-se a atacar lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital em vigor no país, e os editados, posteriormente à Constituição Federal.
Não é admitido ADI de lei ou ato normativo que já tenha sido revogado ou sua eficácia não produza mais efeito, por exemplo, no caso de medidas provisórias não convertidas em lei. Ainda, nas situações em que antes do julgamento da lei ou ato normativo impugnado vier ser declarada a inconstitucionalidade, porque nas palavras de Pretório Excelso, “[…] a declaração em tese de ato normativo que não mais existe, transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoas e concreta.” [10]
O objeto da ação é a lei ou ato normativo diante de sua incompatibilidade com o sistema jurídico-constitucional. No caso de lei ou ato normativo municipal que contraria a constituição federal, faz-se uma restrição, pois “[…] somente poderão ser discutidos através do controle incidental […]” [11], ou seja, em cada caso concreto. A expressão lei, deve ser empregada em sentido amplo, abarcando algumas espécies normativas que necessitem de processo legislativo, “[…] inclusive emendas constitucionais, leis complementares, resoluções […]” [12].
No caso do ato normativo é considerado, também aquele advindo de atividade administrativa, que tendo conteúdo genérico e abstrato regula situações jurídicas atingindo materialmente, pelos seus efeitos os indivíduos.
Revogada a lei durante o trâmite e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, torna-se prejudicada a demanda, visto que com a revogação da lei extingue os efeitos que produzia. No entanto, existindo efeitos residuais mantidos após sua revogação ou estando válidas medias judiciais deferidas, deve-se manter a discussão sobre essas matérias na ação.
Salienta-se, reforçando a finalidade da ADI, que se busca não um “[…] provimento jurisdicional (atinente a um caso concreto), mas um provimento legislativo, que influenciará a vigência e a eficácia da norma infraconstitucional impugnada.” [13]
A decisão que julga procedente a ação direta de inconstitucionalidade é constitutiva negativa, reconhecendo-se a inconstitucionalidade ativa, e será declaratória negativa quando se tratar de improcedência da ação direta. Se reconhecer a inconstitucionalidade por omissão é denominada de declaratória positiva.
Desse modo, improcedente a ação de inconstitucionalidade, a decisão produzirá automaticamente e independentemente, os efeitos acolhedores da decisão da ação declaratória de constitucionalidade, “[…] mesmo porque esta não só declara a constitucionalidade, mas também agrega à norma infraconstitucional o extraordinário efeito de se imunizar do controle incidental de constitucionalidade […]”[14]que normalmente é realizado pelo poder judiciário e pela administração pública. Assim, não sendo acolhido o pedido da ação direta (ou vice-versa), a norma sob discussão é reconhecida como (in)constitucional e vincula os demais órgãos do poder judiciário e da administração pública a partir da decisão.
O objeto do controle incide, em sentido amplo, sobre quaisquer atos jurídicos e atos materiais, sejam elas de origem estatal ou privada, “[…] embora, no sentido estrito, reserve-se a expressão para designar a verificação da compatibilidade, com a Constituição, de atos jurídicos genéricos e abstratos (leis).”[15]
Assim, exemplo de ato privado que incide em inconstitucionalidade é no caso de um contrato privado que viole princípio constitucional quanto a limitação de juros. Assim, pode-se observar que o controle de constitucionalidade atinge atos materiais de forma incidental. Por outro lado, os atos normativos, “[…] genéricos (comandos dirigidos a número indeterminado de pessoas) e abstratos (cujo suporte fático da norma prevê situação hipotética) vão admitir tanto o controle incidental como o controle por ação[…]”[16].
6. Definição de Leis e Atos Normativos
A ação de inconstitucionalidade genérica tem como objeto as espécies normativas constantes no art.59 da constituição federal. Atingem todos os atos de conteúdo normativo.
Os atos normativos são aquele que disciplinam um dever-ser que subordinam e impõe o cumprimento do ato pelos seus destinatários. É o que pode ocorrer quando se verifica a constitucionalidade ou não de emenda constitucional fixados nos limites do art.60 da constituição federal.
Podem-se citar como exemplos de atos normativos: os advindos das resoluções administrativas dos tribunais de justiça, suas deliberações, bem como as convenções coletivas de trabalho. Já os atos do estado que produzem efeitos concretos “[…] não se submetem, em sede de controle concentrado, à jurisdição constitucional abstrata, por ausência de densidade normativa no conteúdo do seu preceito.” [17]
No caso de uma lei dispor formalmente de uma matéria estranha ao enunciado na sua ementa, não deve ser considerada somente por esse motivo, uma ofensa constitucional provocadora para a legitimação de impetração de uma ADI. Além disso, importante salientar que as súmulas não apresentam características de ato normativo e que, por isso, excluem-se da via de jurisdição constitucional concentrada.
As respostas das consultas realizadas perante o tribunal superior eleitoral, mesmo que feitas por autoridades com jurisdição federal ou órgãos de âmbito nacional, como os partidos políticos, não estão sujeitas as possibilidades de controle concentrado de constitucionalidade, devido que estes atos não têm eficácia vinculativa de forma ampla perante todos os órgãos do poder judiciário. No que se refere as medidas provisórias, elas são passíveis de impetração do controle abstrato de constitucionalidade.
7. Característica da Ação Direta de Inconstitucionalidade
Essa ação se propõe atacar como questão de mérito a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. O pedido impetrado em juízo visa essencialmente afastar a norma conflitante com a Constituição Federal. É o seu pedido principal. O controle aqui, não visa restabelecer as situações concretas já realizadas, mas discutir sobre o conflito que uma norma dita inconstitucional possa provocar no ordenamento jurídico, buscando-se extingui-la. Tem como escopo a proteção da ordem e harmonia jurídica e, conseqüentemente, destina-se a segurança dos mandamentos constitucionais que estabelecem as bases normativas as quais devem reger uma sociedade. Não objetiva regular as relações particulares e individuais dos impetrantes, mesmo que venham estes a serem beneficiados com a decretação da inconstitucionalidade de uma norma. Assim, só em segundo plano ou de forma indireta, o cidadão é o destinatário da ação, pois, por óbvio, o elemento final dos efeitos de uma norma são os próprios indivíduos que integram e devem seguir o ordenamento constituído do seu país.
Portanto, o tribunal irá ventilar “[..] uma causa em que não se fundamenta em um fato jurídico já ocorrido ou na iminência de o ser; discute-se questão abstrata, hipotética, decorrente da mera confrontação do texto legal com a norma constitucional.” [18]A ação direta de inconstitucionalidade é o meio de controle judicial concentrado, o qual deve ser analisado pelo tribunal competente disposto na constituição federal.
8. A Finalidade da Ação Direta de Constitucionalidade
A finalidade primordial da ADI é retirar do sistema jurídico vigente lei ou ato normativo incompatível (contrário) ao que convenciona a ordem constitucional. Atua o STF ao julgar a ADI como legislador negativo, pois retirar a eficácia de uma norma produzida pelo legislativo que age de modo positivo.
A ação atinge a norma incompatível com a constituição e a exclui do ordenamento. Após a sua impetração não é mais passível de desistência, visto que as razões que ela atinge são consideradas de ordem pública.
9. Competência
A competência originária para julgar e processar a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual é do supremo tribunal federal (STF).
Ao ingressar com a ADI se pede ao STF que examine o conteúdo da lei ou ato normativo. Aqui não existe caso em concreto a ser solucionado. Busca-se com o ingresso da ação no supremo “[…] obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.” [19]
O objeto principal da ação é a procedência do pedido com a declaração de inconstitucionalidade, por decisão, de determinada lei ou ato normativo. Diferentemente, do que se dá com o controle difuso.
10. Legitimação
A partir da constituição de 1988, passou-se a serem legitimados a propor a ADI o presidente da república, a mesa do senado e da câmara dos deputados, a mesa da assembléia legislativa dos estados, a câmara legislativa do distrito federal, o governador do estado ou do distrito federal, o procurador geral da república, o conselho da OAB, partido político com representação no congresso nacional e confederação ou entidade de classe de âmbito nacional.
Os partidos políticos não necessitam ter número mínimo de representantes no congresso nacional para a possibilidade de impetração da ADI.
10.1. Legitimidade Ativa
Pode ser proposta pelos órgãos e pessoas constantes no art. 103, inc. I a IX. O STF já se pronunciou contrário a possibilidade de intervenção de assistente na ação direta de inconstitucionalidade. Entretanto, em casos excepcionais o relator do processo pode admitir a intervenção de terceiro, desde que fundamentalmente justificado e de acordo com o regimento interno do tribunal.
A Constituição Federal traz no seu artigo 103, inciso I ao IX, os seguintes legitimados:
“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. [20]
A associação dos magistrados brasileiros – AMB recorreu ao STF como entidade de classe de âmbito nacional como legitimada ativa em desfavor assembléia legislativa do estado do rio grande do sul e governador do estado do rio grande do sul na ADI 396 /RS – rio grande do sul, conforme a ementa a seguir:
“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Arts. 74, §§ 1o e 2o e 109, III, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Arts. 62 e § 2o da Lei estadual no 6.536, de 31.01.73 e art. 43, §§ 1o e 3o da Lei estadual no 7.705, de 21.09.82. Vinculação aos subsídios dos magistrados estaduais da remuneração, bem como dos respectivos limites máximo, das Carreiras de Conselheiro e Auditor do Tribunal de Contas, de Procurador do Estado e dos membros do Ministério Públicos estadual. 3. Não-conhecimento da ação quanto ao art. 74, § 2o, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, porque já foi impugnado na ADI 134, Rel. Maurício Corrêa. 4. Quanto ao art. 109, III, da Constituição Estadual, tendo havido alteração superveniente do § 2o do art 127 da Constituição Federal (EC 19, de 1998), houve prejuízo da ação nesse ponto. 5. Da mesma forma, prejudicada a ação no que concerne aos §§ 1o e 3o do art. 43 da Lei Estadual no 7.705, de 1982, ante a expressa revogação dos dispositivos pela Lei Estadual no 10.581, de 24.11.95. 6. Inexistência de violação ao princípio da simetria pelo disposto no art. 74, § 1o, da Constituição Estadual, uma vez que a necessária correlação de vencimentos dos Conselheiros do Tribunal de Contas se dá em relação aos Desembargadores do Tribunal de Justiça. Precedente: RE 97.858, Néri da Silveira, DJ 15.06.84. Ação improcedente, nesse ponto. 7. Quanto ao art. 62, § 2o, da Lei no 6.536, de 31.01.73, com a redação dada pela Lei no 9.082, de 11.06.90, embora o art. 37, XI, da Constituição Federal tenha sofrido substancial alteração, em razão da Emenda Constitucional no 19, de 1998, parece inevitável o confronto do dispositivo com o art. 37, XIII, da Constituição Federal. Enquanto não editada a lei que fixará o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, vigora integralmente o sistema anterior, inclusive a exclusão das vantagens de natureza pessoal para o cálculo do teto-limite de vencimentos. Também, manifesta sua contrariedade ao art. 37, XIII, da Constituição Federal, porque proibidas vinculações de quaisquer espécies para efeito de remuneração de pessoal no serviço público. 8. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 2o do art. 62 da Lei estadual no 6.536, de 1993, com a redação dada pela Lei no 9.082, de 11.06.90.” [21]
10.2. Legitimidade Passiva
O legitimado passivo será o órgão que emitiu ou elaborou o ato ou norma a qual se pede a impugnação. Ou ainda, deixou de emiti-la (omissão) quando era sua obrigação expedir como foi determinado pela Constituição Federal.
No caso do ato a ser impugnado em que foi formado por mais de um órgão da administração pública. Aí, ocorrerá um litisconsórcio passivo, como por exemplo, no caso do legislativo votar uma lei e o executivo a sancionar.
11. A Função do Ministério Público
Não sendo parte o Ministério Público da União atuará como fiscal da lei (Custos Legis – art.103 §1° da CF),devendo ser ouvido em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. Conforme disciplina a Constituição Federal no art. 103 §1°: “O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.” [22]
12. Pedido de Medida Cautelar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade
A constituição federal no seu art. 102 I “p”, disciplina assim o pedido de cautelar: “O pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade”. Estabelece as possibilidades de solicitação de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade, necessitando-se, contudo, da demonstração de perigo de lesão irreparável para sua concessão.
A suprema corte tem decidido que a concessão da medida cautelar garante os efeitos da ação e, que estes efeitos concedidos liminarmente tem efeito ex nunc, ou seja, a partir do seu deferimento passam a suspender os atos normativos ou lei considerados inconstitucionais. Observe-se que somente em casos excepcionais o STF tem concedido efeito ex tunc aos efeitos da ação por meio de liminares.
Importante salientar que a “[…] concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior, uma vez que suspensos os efeitos da lei ou ato normativo impugnado, suspende-se também a revogação que havia ocorrido” [23]. Aqui nos parece que a vigente de uma lei revogada somente será possível se sua revogação foi motivada por outra superveniente que a supriu, e não por uma norma revogada por inconstitucionalidade, visto que caso contrário ocasionaria um duplo prejuízo ao ordenamento jurídico.
A jurisprudência do STF tem considerado que o amplo lapso temporal para a concessão da medida, impede a propositura através do requisito periculum in mora, necessário para o deferimento da liminar cautelar. Além disso, ocorrendo fatos supervenientes se pode reiterar o pedido de concessão da medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade para a suspensão da eficácia de lei ou ato normativo impugnado.
No art. 102, I, “p”, concede ao STF competência para conhecer e decidir sobre o pedido de medida cautelar. O importante da medida cautelar é postular a suspensão da eficácia do ato impugnado.
Como medida cautelar que procedesse com urgência, faz-se necessária a demonstração dos seus pressupostos, isto é, o periculum in mora e o fumus boni iuris.
13. Efeitos da Procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade
Decidida a ação pela sua inconstitucionalidade total ou parcial, será comunicada a autoridade expedidora do ato impugnado para que revogue ou altere a norma nos dispositivos conflitantes com a Constituição Federal. Embora não haja pena para o caso de descumprimento.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado de lei ou ato normativo federal ou estadual. A. decisão passa a ter efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes) desconstituindo deste a criação do ato declarado inconstitucional e, consequentemente com as situações originadas durante sua vigência. Ao se declarar a inconstitucionalidade dos atos e leis. Significa que a partir desse momento são considerados nulos e, portanto, destituídos de qualquer eficácia jurídica.
No controle concentrado de inconstitucionalidade a lei ou os atos jurídicos saem imediatamente do ordenamento jurídico com a decisão definitiva do supremo.
No código de Processo civil também foi empregado o procedimento das autoridades quanto aos efeitos e aplicação da ADI:
“Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.
§ 1o O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)”
§ 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)
§ 3o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)” [24]
A lei 9869/99 possibilita ao tribunal a limitação dos efeitos de uma lei ou ato declarados inconstitucionais, a fim de atender situações de segurança e excepcional interesse público. Conforme podemos observar nos seguintes artigos:
“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.” [25]
O STF permitiu a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sejam quanto a amplitude e quanto aos efeitos temporais, desde que presentes dois requisitos:
O formal pela decisão de maioria de dois terços dos membros do tribunal; e,
O material: presença da necessidade de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
No que se refere à amplitude, cabe decidir quanto a total nulidade dos efeitos da norma ou afastar a nulidade de alguns atos por interesse público ou evitar os efeitos da repristinação.
Quanto aos efeitos temporais, deve-se observar a regra que os considera com efeitos ex tunc (retroativos). Com exceções, quando da manifestação de dois terços dos membros do tribunal em sentido contrário.
A decisão proferida pelo STF tem efeito vinculante a todos os órgãos do poder executivo e judiciário. Embora, alguns autores consideram que a limitação também atinge ao legislativo, visto que esse órgão em regra não poderia reeditar uma lei ou ato já declarado inconstitucional.
14. Reclamação e garantia da eficácia das decisões do STF em sede de ação dieta de inconstitucionalidade.
Para garantia do cumprimento das decisões proferidas em nível de ADI podem ser realizadas reclamações ao STF, conforme dispõe o art.102, I, l da CF: “a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;” [26] desde que proposta por um dos legitimados para impetrar a ação direta de inconstitucionalidade. terceiros não legitimados, mesmo com interesse não podem propor a reclamação.
15. Procedimento
Está contido nos artigos da lei 9869/99 que assim dispõe:
Art. 3o A petição indicará:
I – o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;
II – o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Art. 4o A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.
Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
Art. 15. A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial. [27]
16. Sistemas de controle de constitucionalidade
O controle político é quando a inconstitucionalidade é analisada por órgão de natureza política, tal como o realizado pelo Poder Legislativo.
O controle jurisdicional é aquele outorgado ao Poder Judiciário para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo atribuídos ao poder público.
O controle misto é quando a constituição disciplina que algumas matérias sejam por controle político e outras por controle jurisdicional.
17. Modalidades de Controle Judicial – o Controle Incidental e o Controle por Ação
O controle incidental ou por exceção é quando se verifica a constitucionalidade quando a questão é incidente. Ao julgar a demanda, “[…] fundada em fato concreto, o julgador aprecia a constitucionalidade do ato como meio de serem resolvidas outras questões.” [28]
Desse modo, a expressão exceção de inconstitucionalidade (ou defesa fundada na inconstitucionalidade) “[…] ocorre por antinomia ao chamado controle por ação, referindo-se a uma defesa material, no sentido processual, como, por exemplo, a exceptio non adimpleti contractus.” [29]
Exercita uma função legislativa porque objetiva extrair a eficácia do ato impugnado, suprimindo os efeitos ex nunc et erga omnes.
O controle de constitucionalidade, incidental ou principal, recai sobre:
a) a constituição (manifestação de vontade da lei maior) que tem com elementos: o agente (poder consituinte), forma (texto constitucional e princípios vigorantes), objeto ou conteúdo (extensão de seus mandamentos) e;
b) o ato normativo, tendo-se com elementos: o agente (emissor da manifestação de vontade), forma (extensão da manifestação de vontade), objeto (bem jurídico pretendido) e causa (situação de fato autorizadora de sua realização).
Analisando-se os elementos é que se determinará a modalidade de inconstitucionalidade, conforme Marcelo Caetano discorre:
“a) inconstitucionalidade subjetiva ou orgânica, quando o emissor da manifestação de vontade não dispunha de ta competência; b) inconstitucionalidade ritual ou processual, quando não se obedecem aos requisitos formais de elaboração da norma; c) inconstitucionalidade objetiva, material ou de conteúdo, quando a disposição impugnada desafie o mandamento constitucional, e d) inconstitucionalidade causal, que ocorre quando o ato praticado não atendeu à situação fática que a constituição erigiu como pressuposto de existência.” [30]
Assim, o controle incidental de constitucionalidade é o que se dá quando colocado “[..] em processo subjetivo (entre partes) a questão de inconstitucionalidade como questão prejudicial ou preliminar.” [31] Exemplo disso, é quando discuto em sede de mandado de injunção a inexistência (omissão) de norma regulamentadora de direito constitucional por parte do estado. Também ocorrem, nas hipóteses de processo administrativo, já que uma vez descumprido o mandamento normativo pela administração incide tal ato em inconstitucionalidade. Isto é admissível em virtude de que a administração pública é regida pelo princípio da legalidade que impõe observância da legalidade estrita.
A decisão incidental de inconstitucionalidade como não se refere ao pedido formulado na ação, mas resolve questão preliminar ou prejudicial, “[…] terá seus efeitos restritos às partes do processo, [..]” [32]por isso, a necessidade de ter um mecanismo que atribua efeitos gerais.
Por outro lado, o controle por ação ou controle principal, “[…] em que a questão de constitucionalidade, apreciada em tese, é a questão principal, razão da existência do processo.” [33] Nesse controle judicial da constitucionalidade é o que se realiza pelo crivo judicial. Assim, não será considerado controle judicial o exercido por órgão “[…] não-integrante da justiça e que, eventualmente, exerce função jurisdicional, através de procedimento judicialiforme, como, por exemplo, o senado federal, ao processar e julgar crimes de responsabilidade.” [34]
José Afonso da Silva faz o seguinte estudo sobre o controle de inconstitucionalidade por ação:
“Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato que o princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc) com a constituição é que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou atos do poder público, e que se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição; (b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da constituição.”[35]
Também não se pode considerar como controle judicial aquele realizado pelo tribunal de Contas.
Pode ocorrer o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo em dois planos:
a) Jurisdicional, de forma incidental, no julgamento de causas contenciosas em que o órgão judicial atua com imparcialidade.
b) Administrativo, o órgão judicial ou aquele vinculado ao poder judiciário, “[…] atua com a finalidade de satisfação de interesse público cuja guarda lhe foi confiada pela ordem jurídica.” [36]
Portanto, são três os modos de exercício de controle de constitucionalidade:
“(a) por via de exceção, ou incidental, segundo o qual cabe ao demandado argüir a inconstitucionalidade, quando apresenta sua defesa num caso concreto, isto é,num processo proposto contra ele; por isso, é também chamado de controle concreto;
(b) por via de ação direta de inconstitucionalidade, de iniciativa do interessado, de alguma autoridade, ou instituição ou pessoa do povo (ação popular);
(c) por iniciativa do juiz dentro de um processo de partes.”[37]
18. Impossibilidade do controle de constitucionalidade das normas originárias
As cláusulas pétreas são hipóteses que não admitem a sustentação de inconstitucionalidade. Essas cláusulas por serem originárias ao sistema normativo não podem ser invocadas como tese para fundamentar a inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores, pois nosso ordenamento jurídico não adota a teoria das chamadas normas “constitucionais inconstitucionais”, não aceitando a declaração de inconstitucionalidade por esses termos.
19. Controle concentrado de Lei ou Ato Normativo municipal ou estadual em face das constituições estaduais
Compete o processamento e julgamento ao tribunal de justiça de leis e atos normativos estaduais ou municipais contrários a que disciplina a constituição estadual.
Essa previsão está disposta na própria constituição federal no seu art.125 § 2°, que convenciona a organização de sua justiça aos próprios estados da federação.
Cabe ressaltar que havendo tramitação simultânea de duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma perante o tribunal de justiça do ente federado e outra em curso no supremo tribunal federal, tendo-se com base a mesma lei estadual impugnada perante o supremo, ocorrerá a suspensão da ação e, trâmite no tribunal do estado em detrimento do supremo tribunal federal até seu julgamento final.
20. Controle Concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da constituição federal
No art.102, I “a” e o art.125 § 2° da constituição federal estabelece uma possibilidade de competência relacionada ao processamento e julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, contrárias a constituição federal.
Em casos de âmbito municipal é inadmissível a ação direta de inconstitucionalidade perante o STF ou perante o tribunal local, visto que inexiste controle concentrado de constitucionalidade em nível municipal. O controle no caso em tela será exercido nos nas hipóteses de controle difuso.
O STF entende que havendo o controle concentrado no âmbito estadual e devido aos efeitos das decisões serem erga omnes acarretaria a vinculação do próprio STF nessas decisões o que ofenderia a função primordial da corte suprema de guardião último da constituição.
Em relação ao distrito federal, este terá as mesmas prerrogativas do quanto ao controle de lei ou ato normativo estabelecido aos estados, visto a sua equivalência normativa aos estados membros da federação atribuída pela constituição federal. No entanto, será tida por inadmissível o controle concentrado com equivaleria a uma lei municipal em face da constituição federal.
21. Controle concentrado de Lei ou Ato Anterior à Constituição Federal
Só é cabível ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editado posteriormente à constituição.
As normas editadas e com vigência anterior a constituição serão estabelecidas pelo novo ordenamento constitucional pelo instituto da recepção, já que a ADI “[…]não é o instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da constituição atual.” [38] A falta de possibilidade do uso da ADI para os efeitos dados por normas anteriores a constituição atual, permitirá tão somente a análise do caso concreto quanto a sua compatibilidade com o novo ordenamento legal.
Ainda a ADI não serve para realizar o controle de compatibilidade jurídica entre ao atos normativos infralegais em relação a lei que estabelecem esses atos.
22. Tratados Internacionais em relação ao Controle de Constitucionalidade
Os tratados internacionais após referendados pelo congresso nacional e editados por decreto presidencial os tratados e atos internacionais passam a integrar o conjunto normativo do país, como norma infraconstitucional. E, em virtude de sua inferioridade normativa-legal diante da norma constitucional, passa-se também a ser possível a utilização de ADI para atacar tratado que viole lei constitucional interna e soberana.
Os atos normativos ratificados por convenções internacionais podem ser atacados tanto pelo controle de constitucionalidade difuso quanto pelo concentrado.
23. Controle de Constitucionalidade e Decretos
Excepcionalmente, o STF tem admitido ADI cujo objeto de discussão seja decreto, quando este é criado para regulamentar lei. Em virtude do princípio da reserva legal será admitido a análise de sua compatibilidade com a constituição. O autor deverá fazer uso através do controle concentrado de constitucionalidade dos chamados decretos autônomos. É possível a impetração de ADI nos casos em o decreto, não por contrariar lei especificadamente, mas ao preencher a lacuna constitucional de modo incompatível com a ordem constitucional. Sendo contrária a lei, o decreto, é tido por ilegal, não necessitam o uso da ADI para aferir sua inconstitucionalidade.
24. Análise de Caso Concreto em Confronto com os Mandamentos da Constituição Federal.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade contra a lei distrital n° 3787 de 2006 que instituía o sistema de moto service de transporte remunerado de
passageiros com uso de motocicletas. Hoje os serviços prestados por motoboys são amplamente utilizados pela população brasileira e, com tal, devem ser regulamentados.
No entanto, a inconstitucionalidade foi declarada em virtude de que a competência para disciplinar a matéria referente à transito é da União e não pode ser declarada pelo Distrito Federal. Ocorreu no caso em tela invasão na competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte, de acordo com o art. 22, XI da CF.
A ação direta de inconstitucionalidade foi requerida pelo procurador geral da república. Tendo-se no pólo passivo da demanda o governador do distrito federal e câmara legislativa.
Foi decidido pelos Ministros do STF nos seguintes termos do acórdão:
“A C Ó R D Ã º Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Sr. Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a ação direta, nos termos do voto do Relator. Brasília, 18 de junho de 2007. SEPÚLVEDA PERTENCE – RELATOR Foi Impugnada a seguinte lei: LEI Nº 3.787, DE 02 DE FEVEREIRO DE 2006. Cria no âmbito do Distrito Federal o sistema de MOTO-SERVICE e dá outras providências. O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI: Art. 1º Fica criado no âmbito do Distrito Federal o sistema de MOTO-SERVICE, classificado em: I – regular, o serviço executado de forma contínua e permanente; II – extraordinário, o serviço executado para atender às necessidades opcionais e transportes, causadas por fatores eventuais. § 1º As motocicletas deverão ser equipadas com todos os equipamentos de segurança para o transporte de passageiros em todo o Distrito Federal. Supremo Tribunal Federal ADI 3.679 / DF […] Os Ministros do STF votaram justificando da seguinte maneira: V O T O – O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – (Relator): Ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade de norma estadual que tratou do licenciamento e emplacamento de motocicletas destinadas ao transporte remunerado de passageiros – moto-táxi -, o Tribunal assentou ser da “competência exclusiva da União legislar sobre trânsito e transporte, sendo necessária expressa autorização em lei complementar para que a unidade federada possa exercer tal atribuição” (ADIn 2606, j. 21.11.02, Pleno, Maurício Corrêa, DJ 7.2.03). 02. Extrato do voto proferido pelo em. Relator na ocasião: “É relevante observar que o emprego de motocicletas como meio de transporte público de passageiros é matéria afeta tanto ao trânsito – na parte relativa à segurança, natureza e classificação do veículo -, quanto ao transporte, situação específica relacionada ao próprio objeto a ser transportado – no caso o cidadão-, suas formas e condições. A jurisprudência desta Corte, pronunciando-se sobre o citado artigo 22, XI, da Carta Federal, tem confirmado que compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte. O tema igualmente não se acha no rol, numerus clausus, das competências comum e concorrente (CF, artigos 22 e 23), sendo vedado aos Estados, na ausência de lei complementar, disciplinar a matéria. (…) Nessa circunstância, tenho que a exploração, pelo uso de motocicletas, do serviço de transporte Supremo Tribunal Federal ADI 3.679 / DF individual oneroso de passageiros é matéria de interesse nacional e não regional, além de afetar tema relativo às leis de trânsito e transporte, cuja competência inegavelmente é privativa da União. (…) Como se sabe, a manifestação de vontade por parte da administração está sujeita a procedimentos especiais e forma legal, sob pena de invalidade. O administrador público somente pode fazer o que é expressamente admitido ou autorizado em lei, não lhe sendo lícito amparar-se na simples ausência de vedação. Desse modo, não havendo permissão do órgão federal competente para a utilização do serviço de mototáxi ou algo similar, como ocorre, por exemplo, com o transporte escolar (artigos 136 a 139 da Lei 9503/97), revela-se inadmissível que a administração estadual e até mesmo a municipal assumam competência que não detêm e regularizem essa espécie de transporte público. Cumpre-me registrar, ainda, que o Código Nacional de Trânsito – Lei 9503/97 – classifica, em seu artigo 96, os veículos automotores e, quanto à categoria, prevê a hipótese de aluguel (inciso III, letra ‘c’). Estabelece, a seguir, em seu artigo 97, que ‘as características dos veículos, suas especificações básicas, configuração e condições essenciais para registro, licenciamento e circulação serão estabelecidas pelo CONTRAN, em função de suas aplicações’. Conclui-se, apenas por essa previsão, que somente por meio de autorização legislativa federal pode-se admitir o uso de motocicletas como táxi, até porque os veículos de aluguel está sujeitos às exigências da lei federal (artigo 107). Por outro lado, as previsões dos artigos 130 e 135 do Código de Trânsito, bem como a competência municipal a que se refere o artigo 30 da Constituição, refletem, quanto à matéria, a possibilidade de adoção de normas e medidas de natureza exclusivamente executiva e regulamentar, visando dar efetividade às regras federais sobre trânsito e transporte urbano. Inadmissível a extrapolação desses limites para tratar da questão originária.” II Supremo Tribunal Federal ADI 3.679 / DF 03. Na mesma linha, ADIn 3136, 1.08.06, Lewandowski; ADIn 3135, 1.08.06, Gilmar. 04. O caso não difere os precedentes: percebe-se do texto da lei questionada que não se cuida de estabelecimento e implantação de política de educação para a segurança do trânsito (art. 23, XII, da Constituição). 05. Busca-se, na verdade, oficializar e dar aspecto de legalidade à modalidade de transporte remunerado de passageiros com uso de motocicletas: hipótese não prevista em lei federal. III 06. Assim, julgo procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 3787, de 02 de fevereiro de 2006, do Distrito Federal: é o meu voto. Pelo exposto, observa-se que a ação direta de inconstitucionalidade é meio hábil para atacar lei que contraria dispositivo legal da constituição federal. [39].
25. Conclusão
A Ação Direta de Inconstitucionalidade é uma ação constitucional que visa impugnar leis ou atos normativos em nível federal ou estadual que estão em desacordo com a Constituição Federal, buscando-se a suspensão e a ineficácia dos efeitos dessas espécies normativas.
Em regra, o Estado Brasileiro adota o mecanismo de controle judicial da constitucionalidade de leis e atos normativos. Incumbe, assim, ao Poder Judiciário efetuar o controle e, consequentemente, a proteção quanto aos preceitos constitucionais. Esse controle pode ser difuso ou concentrado.
Por meio desses controles de inconstitucionalidade os lesados podem provocar a atuação do poder judiciário para que o mesmo realize a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos.
O objeto da ADI é a analisar a compatibilidade das leis formadas pelas diversas e diferentes esferas de poder (como ocorre nas leis de nível municipal, estadual e federal) e impedir a eficácia e ou a retirada de um dispositivo legal confrontante com o ordenamento do sistema jurídico.
O efeito da decisão que julga procedente a ADI é, em regra, ex tunc, embora o STF possa, de acordo com as deliberações dos seus integrantes, e obedecido o quorum de 2/3, estabelecer regramento diverso. Há coisa julgada material da decisão tomada.
As pessoas físicas e jurídicas podem fazer uso da ADI no controle incidental, visto que em geral cidadão não se encontra entre os legitimados do rol do art. 103 da Constituição Federal.
Portanto, por tudo que foi exposto inegável a contribuição da ação direta de inconstitucionalidade para a segurança e consagração dos direitos e garantias dispostas na constituição federal.
Graduado em Direito pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande/RS, Advogado e Especializando em Processo Civil.
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