A admissão da usucapião pró-família nas uniões homoafetivas: uma interpretação extensiva do artigo 1.240-A do Código Civil

Resumo: Um dos aspectos mais proeminente do Direito, enquanto ciência, está intimamente atrelado ao seu progressivo e constante aspecto de mutabilidade, albergando em seu âmago as carências da sociedade, as realidades fáticas que possuem o condão de motivar a renovação do sedimento normativo. Neste aspecto, cuida salientar que o instituto civil da usucapião rememora à Lei das Doze Tábuas, de 455 antes de Cristo, sendo um instrumento direcionado para a aquisição da propriedade, quer seja de bens móveis, quer seja de bens imóveis. Para tanto, o único requisito observado concernia a posse continuada por um (annus) ou dois anos (biennun). Como maciço exemplo da progressiva evolução da Ciência Jurídica, mister se faz uma análise do instituto da usucapião pro-família, introduzido no Ordenamento Jurídico, por meio do art. 1-240-A, o qual inaugura um novo instituto, com desdobramentos maciços. Neste aspecto, o presente, a fim de estabelecer uma interpretação harmoniosa com o consolidado entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como unidade familiar, debruça-se sobre a incidência de aludido instituto sobre tal célula familiar.

Palavras-chaves: Usucapião Pro-Família. União Homoafetiva. Cabimento.

Sumário: 1 Considerações Iniciais; 2 Usucapião: Abordagem Histórica; 3 Usucapião: Abordagem Conceitual do Tema; 4 Da Usucapião Pro-Família: Aspectos Caracterizadores; 5 A Admissão da Usucapião Pró-Família nas Uniões Homoafetivas: Uma interpretação extensiva do artigo 1.240-A do Código Civil

1 Considerações Iniciais

Em linhas inaugurais, ao se dispensar uma análise ao tema central do presente, necessário se faz examinar a Ciência Jurídica, assim como suas múltiplas e distintas ramificações, a partir de um viés norteado pelas relevantes modificações que passaram a permear o seu arcabouço teórico-doutrinário, bem como seu sedimento normativo. Nesta perspectiva, valorando os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a emoldurar o Direito, é plenamente possível grifar que não subsiste a visão na qual a ciência ora aludida era algo pétreo e estanque, indiferente à gama de situações produzidas pela coletividade, enquanto elemento de convívio entre o ser humano. Como resultante do acinzelado, infere que não mais vigota a imutabilidade dos cânones que outrora orientavam o Direito, o aspecto estanque é achatado pelos anseios e carências vivenciados pela sociedade.

Ainda nessa trilha de exposição, “é cogente a necessidade de adotar como prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Com efeito, a utilização da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como axioma maior de sustentação é mecanismo proeminente, quando se tem, como objeto de ambição, a adequação do texto genérico e abstrato das normas, que integrem o arcabouço pátrio, às nuances e complexidades que influenciam a realidade moderna. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Com grossos traços e cores fortes, prossegue o eminente Ministro Eros Grau abordando que:

“É do presente, na vida real, que se toma as forças que lhe conferem vida. E a realidade social é o presente; o presente é vida — e vida é movimento. Assim, o significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos”[3].

Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados. Ao lado do esposado, quadra negritar que a visão pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Por necessário, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[4]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis. Gize-se a brilhante manifestação apresentada pelo Ministro Marco Aurélio, que, ao abordar acerca das linhas interpretativas que devem orientar a aplicação da Constituição Cidadã, expôs:

“Nessa linha de entendimento é que se torna necessário salientar que a missão do Supremo, a quem compete, repita-se, a guarda da Constituição, é precipuamente a de zelar pela interpretação que se conceda à Carta a maior eficácia possível, diante da realidade circundante. Dessa forma, urge o resgate da interpretação constitucional, para que se evolua de uma interpretação retrospectiva e alheia às transformações sociais, passando-se a realizar a interpretação que aproveite o passado, não para repeti-lo, mas para captar de sua essência lições para a posteridade. O horizonte histórico deve servir como fase na realização da compreensão do intérprete”[5].

Nesta toada, os princípios jurídicos são erigidos à condição de elementos que trazem em seu âmago a propriedade de oferecer uma abrangência ampla, contemplando, de maneira única, as diversas espécies normativas que integram o ordenamento pátrio. Em razão do esposado, tais mandamentos passam a figurar como supernormas, isto é, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”[6]. Percebe-se, a partir da teoria em testilha, que os dogmas jurídicos são desfraldados como verdadeiros pilares sobre os quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar[7]. Por óbvio, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação Civilista da Ciência Jurídica, mormente o princípio da função social da propriedade, no que pertine ao instituto da usucapião e seus múltiplos desdobramentos. Trata-se, portanto, de assentar uma ótica analítica influenciada robustamente pela extensão dos princípios jurídicos, os quais, corriqueiramente, têm o condão de permitir a adequação da norma abstrata a situações concretas, assegurando, desta feita, a contemporaneidade do ordenamento jurídico.

2 Usucapião: Abordagem Histórica

In primo loco, cuida argumentar que o instituto civil da usucapião rememora q Lei das Doze Tábuas, de 455 antes de Cristo, como bem anota Farias & Rosenvald[8], afigurando-se como instrumento empregado para a aquisição da propriedade, quer seja de bens móveis, quer seja de bens imóveis. Para tanto, o único requisito observado implicava na posse continuada por um (annus) ou dois anos (biennun). O primeiro prazo era destinado a móveis e outros direitos (coeterum rerum), ao passo que o segundo prazo era aplicado aos imóveis (fundi)[9]. Nesta trilha, guarda harmonia como o expendido os ensinamentos de Madeira, ao lecionar sobre a Sexta Tábua, dicciona que “além de diversas outras disposições, estabelece tal tábua o prazo de dois anos para usucapir bens imóveis e de um ano para o usucapião de bens móveis (VI.5)” [10].

Com efeito, há que se salientar que, durante o período da vigência da Doze Tábuas Romanas, a aquisição da propriedade estava restrita aos cidadãos romanos, ou seja, “somente o cidadão romano podia adquirir a propriedade; somente o solo romano podia ser seu objeto, uma vez que a dominação nacionalizava a terra conquistada”[11]. Com o passar dos séculos, as fronteiras do Império Romano são expandidas, quando começa a se observar o alargamento da possibilidade de usucapir, vez que o possuidor peregrino, passam a ter acesso ao instituto em comento, o qual passa a figurar como uma espécie de prescrição.

Desta feita, vislumbra-se um instrumento de exceção (excepitio), cujo pilar de sustentação tange à posse por longo tempo da coisa, atentando-se para os prazos de 10 (dez) e 20 (vinte) anos. Neste sentido, “o legítimo dono não mais teria acesso à posse se fosse negligente por longo prazo, mas a exceção de prescrição não implicava perda da propriedade”[12]. Assim, ainda que o peregrino pudesse valer-se da exceção, o que já se revelava um avanço no pensamento da época no que pertine à concepção de cidadão e peregrino/estrangeiro, esta não tinha o condão de retirar o domínio do proprietário negligente. Neste sentido, Ferreira destaca:

“Os dois institutos (usucapio e praescriptio) passaram a coexistir. O primeiro só vigorou para os peregrinos e também quanto aos imóveis provinciais a partir de 212; o segundo (longi temporis) teve vigência desde o ano de 199, sendo que a diferença entre ambos era quanto ao prazo – ano e biênio para a usucapio, dez anos (para os presentes – inter praesentes) e vinte anos (para ausentes – inter absentes) para a praescriptio. O prazo foi aumentado devido à grande extensão do império romano. Essa prescrição de longo tempo foi estendida aos imóveis provinciais e coisas móveis, e constituía um meio de defesa processual – praescriptio, isto é, uma prescrição extinta da ação reivindicatória”[13].

Justiniano, em 528 depois de Cristo, funde em um único instituto a usucapio e a praescriptio, vez que, em decorrência a própria evolução do Direito Romano e dos instrumentos ora aludidos, não mais se observava diferenças entre a propriedade civil (objeto da usucapio) e a pretoriana (passível de praescriptio). Houve, a partir das ponderações estruturadas, a unificação dos institutos em um único, denominado usucapião, possibilitando ao possuidor de longo tempo (longi temporis) a utilização ação de cunho reivindicatório, com o escopo de obter a propriedade e não uma mera a exceção, contrapondo-se ao que ocorria no instituto da praescriptio. Em decorrência da evolução do Direito Romano, constata-se que a usucapião, de maneira simultânea, se converteu em modo de perda e aquisição de propriedade, razão pela qual é chamada de “prescrição aquisitiva”. Logo, em razão da fusão dos institutos, verifica-se que a praescriptio passa a se desdobrar em dois instrumentos distintos: a primeira de caráter geral destinada a extinguir todas as ações e a segunda, um modo de adquirir, representado pela antiga usucapião. Ambas as instituições do mesmo elemento: a ação prolongada do tempo. Trata-se de instituto que passou a gozar de rotunda relevância no Direito.

3 Usucapião: Abordagem Conceitual do Tema

Com o escopo de sedimentar as bases sólidas acerca do instituto em estudo, quadra trazer à baila as noções conceituais, doutrinariamente, estruturadas acerca da usucapião. Pois bem, como se infere dos argumentos algures apresentados, o instituto da usucapião afigura-se como instrumento que tem o condão de dar azo à aquisição da propriedade, em razão da posse continuada, no decorrer de determinado defluxo de tempo, sendo, para tanto, imprescindível a observação dos requisitos acinzelados pelo arcabouço jurídico pátrio. Complementando tal ótica, pode-se destacar, com grossos traços, que a prescrição configura modo originário de aquisição de propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa, acrescida de demais requisitos legais. Em substrato similar, leciona Rodrigues que a usucapião é “modo originário de aquisição de domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei”[14] (usucapio est adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definit).

Faz-se mister avençar que para a substancialização da usucapião, é imprescindível a conjugação de determinados, que abrangem tanto às pessoas a quem o instituto da usucapião importa, às coisas em que a usucapião pode incidir quanto à forma que a mesma se constituirá. Destarte, denotam-se três categorias distintas em que os mencionados requisitos podem ser albergados, quais sejam: pessoais, reais e formais. No que concernem aos requisitos pessoais, segundo os dizeres de Orlando Gomes[15], os requisitos pessoais são exigências relativas à pessoa do possuidor (usucapiente) que ambiciona adquirir a coisa através da usucapião, bem como do proprietário, que, em decorrência da aquisição da propriedade pelo usucapiente, perde a sua. Ab initio, revela-se importante destacar que o adquirente da propriedade, através da usucapião, seja considerado capaz e detenha qualidade para adquiri-la de tal forma.

Por oportuno, há que se registrar que por se tratar de uma prescrição aquisitiva, logo, aplicam-se ao instituto em comento as mesmas causas impeditivas e suspensivas da prescrição, entalhadas nos artigos 197 e 198, ambos da Lei Nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002[16], que institui o Código Civil. Deste modo, “não correndo a prescrição entre ascendentes e descentes, entre marido e mulher, entre incapazes e seus representantes, nenhum deles pode adquirir bem do outro por usucapião”[17]. Vale registrar que, uma vez dissolvida a sociedade conjugal e terminado o poder familiar, os prazos têm início e passam a ser contados. Em relação àquele que sofre os efeitos decorrentes da prescrição aquisitiva, não se infere nas normas pátrias qualquer exigência relativa à capacidade, bastando, tão-somente, que seja proprietária da coisa hábil (res habilis) de ser usucapida. Há que se registrar, neste ponto, que os incapazes podem sofrer os efeitos decorrentes da usucapião, vez que cabe àqueles que os representam impedir a ocorrência. Nesta linha de dicção, Farias & Rosenvald não coadunam com tal entendimento, para tanto, expõem que “da mesma forma ninguém poderá usucapir um bem de titularidade do menor de 16 anos de idade ou de pessoa sob regime de curatela”[18].

Em se de requisitos reais, quadra salientar que, neste item, atrelam-se às coisas e direitos suscetíveis de serem usucapidos, pois há direitos e coisas que a prescrição aquisitiva não incide. Assim, há certos bens que são eivados de imprescritibilidade, a exemplo dos bens públicos, ou seja, aqueles pertencentes a pessoas jurídicas de direito público interno. “Quanto aos bens dominiais, não se admite sejam adquiridos por usucapião, embora suscetíveis de aquisição por outros modos”[19]. Quadra destacar que a prescrição aquisitiva incide apenas nos direitos reais que recaem sobre coisas prescritíveis. Consoante aduz Farias & Rosenvald, “somente os direitos reais que recaiam em coisas usucapíveis poderão ser obtidos por este modo de aquisição originário (seja a título de propriedade, servidão, enfiteuse, usufruto, uso e habitação” [20].

Os denominados requisitos formais da usucapião são responsáveis por atribuir a fisionomia característica da prescrição aquisitiva, oscilando de acordo com os lapsos temporais estabelecidos nos dispositivos legais. Todavia, independentemente da espécie de usucapião, é pungente a necessidade de dois requisitos, a saber: a posse (possessionis) e o lapso temporal (tempus). Aos que se caracterizam pela duração mais curta, exige-se, ainda, a boa-fé (bona fides) e o justo título. A posse ensejadora da usucapião deve ser exercida com animus domini, sendo considerada como o mais importante de seus requisitos, vez que atua como base de sustentação do próprio instituto. Nesse sentido, valiosa é a lição de Orlando Gomes, em especial, quando acrescenta, em relação ao tema em construção, com bastante propriedade, que:

“A posse que conduz à Usucapião, deve ser exercida com animus domini, mansa e pacificamente, contínua e publicamente. a) O animus domini precisa ser frisado para, de logo, afastar a possibilidade de Usucapião dos fâmulos da posse. […] Necessário, por conseguinte, que o possuidor exerça a posse com animus domini. Se há obstáculo objetivo a que possua com esse animus, não pode adquirir a propriedade por usucapião. […] Por fim, é preciso que a intenção de possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do bem”[21].

Neste giro, cuida explicitar que o animus domini configura a posse qualitativa que possui o condão de evidenciar, ao mundo exterior, que o usucapiente atua como possuidor, externando comportamento ou postura de quem considera, de fato, proprietário da coisa. Mais que isso, na verdade, só existe o ânimo do dano quando a vontade aparente do possuidor se identifica com a do proprietário, isto é, quando explora a coisa com exclusividade e sem subordinação à ordem de quem quer que seja. Por derradeiro, quanto ao animus domini, há que se citar as considerações de Lenine Niquete, que aduz:

“[…] por definição, é o ‘animus domini’ a vontade (ainda que de má-fé) de possuir alguém como se fosse dono, donde o dizer-se que existe mesmo no ladrão, que sabe que a coisa lhe pertence. Mas […] entende-se que para caracterizá-lo não basta aquela vontade: é preciso que ela resulte da ‘causa possessionis’, isto é, do título em virtude do qual se exerce a posse: de modo que se esta foi iniciada por uma ocupação, pacífica ou violente, pouca importa, haverá o ânimo; se, ao contrário, originou-se de um contrato, como o de locação, por exemplo, que implica no reconhecimento do direito dominial de outrem, não se pode reconhecê-lo”[22].

Ao se examinar o instituto da usucapião, denota-se que, em relação aos bens móveis, o lapso temporal exigido é mais curto, porquanto o encurtamento tem como marco justificatório a dificuldade de individualizar os bens móveis usucapiendos, como também a facilidade de sua circulação. Quadra explicitar ainda que, na realidade, em termos econômicos, vigora o ideário de que bens móveis têm menor importância econômica. D'outro passo, o prazo exigido para usucapir bens imóveis é maior, em razão de se entender que “maior deve ser o lapso de tempo no qual o proprietário fique com a possibilidade de opor-se à posse do prescribente, reivindicando o bem”[23]. Vigora a premissa que o proprietário do bem imóvel detém maior interesse em conservá-lo, de tal maneira que sua inércia deve ficar sujeita à prova durante um ínterim maior do que em relação aos bens móveis. Ademais, há que salientar que a diversidade de prazos escora-se, também, em decorrência dos requisitos exigidos para a consumação da usucapião. Por exemplo, o lapso temporal é abreviado quando restam comprovados a boa-fé do usucapiente e o justo título da coisa usucapienda.

Ao lado disso, por oportuno, destaque-se, com fortes cores, que é plenamente viável juntar posse para promover a prescrição aquisitiva. É permitido ao possuidor acrescentar à sua posse a do seu antecessor, desde que ambas sejam consideradas contínuas e pacíficas, pois em ocorrendo o contrário, tal possibilidade não subsistirá. Isto é, a soma de posses é permitida no ordenamento jurídico pátrio, mas para sua utilização é necessário o preenchimento de alguns requisitos. Nesta esteira, há que se evidenciar que aquele que obtém posse precária, clandestina ou violenta, não poderá somar o período anterior para completar o decurso temporal exigido pelo instituto da usucapião/prescrição aquisitiva.

4 Da Usucapião Pro-Família: Aspectos Caracterizadores

Tendo como pilares de ponderação as bases ideológicas trazidas à baila alhures e como fruto da própria evolução do Direito, constata-se que o novel instituto denominado de usucapião pro-família, nomeado também de usucapião familiar ou por abandono de lar, foi introduzido por meio da Lei Nº. 12.424[24], de 16 de junho de 2011, acresceu o artigo 1.240-A à Lei Substantiva Civil. Infere-se, em um primeiro momento, que o um instituto em tela decorre dos anseios da sociedade, buscando, precipuamente, ofertar uma resposta ao cônjuge/companheiro abandona, assim como colocar termo a uma situação que prosperava, quando havia os términos dos relacionamentos conjugais, a manutenção de um condomínio, mesmo que houvesse a perda de contato. Pois bem, com efeito, há que se citar a redação do dispositivo em comento, que foi responsável por introduzir maciças modificações ao instituto da usucapião no Direito Civil:

“Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§2o (VETADO)”[25].

Em uma primeira plana, cuida salientar que o dispositivo supramencionado traz em seu bojo uma nova modalidade de usucapião, apresentando, inclusive, os requisitos a serem observados, para que reste consubstanciada a espécie em testilha. Em verdade, há que se grifar que o rol apresentado no artigo 1.240-A em muito se assemelha a espécie urbana do instituto em destaque, com fito de moradia. Nesta senda, pode-se enumerar como requisitos a posse ininterrupta, sem oposição do ex-cônjuge/ex-companheiro, de área urbana de 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), destinada à moradia do usucapiente ou de sua família, por alguém que não possua outro imóvel, urbano ou rural, e que não tenha adquirido imóvel através de sentença declaratória de usucapião em mesma espécie.

Além disso, quadra colocar em destaque que os aspectos diferenciadores do novel instituto introduzido no Ordenamento Brasileiro dos demais já previstos alicerça-se no período exigido, bem como na característica peculiar do imóvel ser de propriedade do casal. Constata-se que o lapso temporal apresentado pelo legislador revela-se exíguo, quando comparado às demais modalidades estabelecidas na Lei Substantiva Civil e leis extravagantes. Em ressonância, há que se citar que a usucapião pro-família “difere, no entanto, no requisito tempo que na usucapião familiar é de dois anos (sendo de cinco anos para a usucapião pro moradia) e na característica do imóvel usucapienda: a propriedade deve ser do casal”[26]. Em mesmo sentido, Tartuce leciona, com bastante propriedade, que:

“A principal novidade é a redução do prazo para exíguos dois anos, o que faz com que a nova categoria seja aquela com menor prazo previsto, entre todas as modalidades de usucapião, inclusive de bens móveis (o prazo menor era de três anos). Deve ficar claro que a tendência pós-moderna é justamente a de redução dos prazos legais, eis que o mundo contemporâneo exige e possibilita a tomada de decisões com maior rapidez.”[27]

Denota-se, a partir das ponderações esposadas até o momento, que o requisito positivado no Diploma Civilista alberga em seu bojo, como objetivo precípuo, permitir que o companheiro ou o cônjuge, que permaneceu no imóvel, obtenha o domínio pleno, após o decurso do biênio, a contar do abandono do lar pelo outro consorte, fulminando, por conseguinte, com a situação de condomínio em relação ao imóvel. Quadra salientar que a concepção de abandono do lar consiste no ato voluntário de saída do domicílio conjugal, bem como a ausência de consentimento do outro cônjuge e o decurso de tempo. Insta frisar que a modalidade em testilha se restringe a tão-somente o imóvel pertencente ao casal, devendo, com efeito, a ação ser aforada por um dos ex-companheiros ou ex-cônjuges em face daquele que abandonou o lar. Ora, com a introdução do artigo 1.240-A no Código Civil vigente, põem-se termo a uma pendência que decorria em razão do término dos relacionamentos conjugais, notadamente quando havia a perda de conta entre os ex-cônjuges/ex-companheiros, consistente na impossibilidade do possuidor exercer todos os poderes inerentes à propriedade, a saber: usar, fruir e dispor, este último em especial. No mais, há que se anotar que a pretensão social a que se destina o dispositivo acrescido impõe uma interpretação do abandono do lar jungida à partir da função social da propriedade e não associada ao ideário de culpa pela dissolução do vínculo existente.

Conforme Amorim, “não é de se analisar se o abandono de fato caracterizou culpa, ou se a evadir-se foi legítimo ou até mesmo urgente. Buscará apenas qual dos dois permaneceu dando destinação residencial ao imóvel e pronto, independente da legitimidade da posse e do abandono”[28]. Todavia, há entendimentos que divergem de tal ótica, considerando a usucapião pro-família como mecanismo implementado pelo legislador para punir o cônjuge/companheiro que abandonou ao lar, trazendo à baila novas discussões sobre a culpa no término do relacionamento conjugal. “Noutras palavras, o cônjuge que abandona o lar, portanto o culpado pela dissolução da sociedade conjugal, poderá sofrer uma sanção patrimonial através da perda da propriedade de sua parte no imóvel do casal, independente da fração do imóvel que lhe pertença”[29]. Outrossim, impende evidenciar que, além da ocorrência do abandono, é relevante que os cônjuges/companheiros estejam separados de fatos, pois, em havendo pedido de divórcio ou mesmo de dissolução de união estável, no biênio subsequente, resta operada a oposição em relação ao imóvel ocupado pelo abandonado. Ao lado do exposto, mister se faz arrazoar que a jurisprudência e a doutrina já vinham se posicionando no sentido de que era possível a incidência do instituto da usucapião entre cônjuges, como se percebe do entendimento a seguir:

“Ementa: Apelação Cível. Reais e Família. Usucapião entre Cônjuges. Separação de Fato. Sentença Extintiva, sem resolução de mérito. – Recurso da Autora. Possibilidade Jurídica do Pedido. Situação excepcional caracterizada. Alegado abandono da família e patrimônio pelo marido há mais de 20 anos. Prescrição e prazo para o usucapião. Naturezas jurídicas distintas. Inaplicabilidade literal do art. 168, I, do CC/16 ou art. 197, I, do CC/02. Interpretação extensiva dos dispositivos inviável. Fim da norma de suspensão não atendido. Posse aparentemente exercida exclusivamente e não em razão da mancomunhão. Carência de ação afastada. – Sentença cassada. Recurso Provido

– A considerar a natureza jurídica distinta da prescrição e do prazo para aquisição propriedade por usucapião, sendo equívoca a utilização da expressão "prescrição aquisitiva" como ensinam Clóvis Beviláqua, Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes, não há aplicar, em razão da interpretação literal, as causas de suspensão da prescrição previstas no art. 168, I, do CC/16 ou no art. 197, I, do CC/02.

– Não obstante se reconheça a possibilidade de aplicação extensiva dos dispositivos citados, por meio de interpretação teleológica, ao prazo da usucapião, inviável utilizar desse expediente quando, em tese, não há relação afetiva familiar ou harmonia entre as partes a serem preservadas – fim precípuo da causa de suspensão da prescrição entre os consortes.

– Nessas hipóteses excepcionais, se a posse exercida por um dos cônjuges sobre o bem não decorre da mancomunhão (como acontece, e.g., na mera tolerância do outro enquanto não realizada a partilha ou somente em razão da medida de separação de corpos), mas sim de forma exclusiva em virtude do abandono pelo esposo da família e bens há mais de 20 anos, não se vê impossibilidade jurídica do pleito de usucapião entre cônjuges”. (Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – Terceira Câmara de Direito Civil/ Apelação Cível nº 234708/ Relator Desembargador Henry Petry Júnior/ Julgado em: 11.11.2010)

À luz do expendido, pode-se anotar que as hipóteses em que o cônjuge/companheiro tem que se afastar por motivos de trabalho, a fim de obter o sustento para prover sua célula familiar, têm o condão de afastar a incidência do instituto em destaque. De igual forma, o afastamento compulsório, proveniente de uma determinação judicial, como ocorre comumente em situações de violência doméstica, não configurarão o abandono, já que há a ausência do aspecto volitivo do cônjuge/companheiro e a ausência de concordância do outro. Nesta hipótese, cuida anotar, oportunamente, que inexiste o elemento subjetivo de voluntariedade do ato e a intenção de não mais retornar para a residência familiar, sem que tenha ocorrido motivo justo para tal situação. Nesta linha, a decisão judicial que afasta o companheiro/cônjuge do imóvel suprime o aspecto subjetivo, porquanto busca resguardar a integridade física e psicológica daquele que figura como vítima, como se infere nas medidas cautelares da Lei Maria da Penha e que versa sobre a violência em âmbito doméstico. Comunga de tal entendimento Cardoso, em especial quando evidencia que “muitas vezes, deixa-se o lar para preservar a integridade física e psicológica de um dos cônjuges ou dos filhos, em virtude mesmo de decisão judicial. E sendo este um afastamento compulsório, não se pode dizer configurado o abandono”[30]. Em mesmo sentido, Tartuce pondera que “em havendo disputa, judicial ou extrajudicial, relativa ao imóvel, não ficará caracterizada a posse ad usucapionem, não sendo o caso de subsunção do preceito”[31]. Ora, não subsiste qualquer impedimento para que o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar notifique o ex-consorte anualmente, com o escopo de demonstrar o impasse existente em relação ao bem, afastando, por consequência, o cômputo do prazo. Trata-se de mecanismo apto a afastar a incidência do prazo elencado pela redação do artigo 1.240-A do Código Civil Brasileiro, já que há a demonstração de comportamento que ambiciona ofertar oposição ao cônjuge/companheiro abandonado que permanece no imóvel conjugal e manter o domínio.

5 A Admissão da Usucapião Pró-Família nas Uniões Homoafetivas: Uma interpretação extensiva do artigo 1.240-A do Código Civil

Tecidos os comentários ora apresentados, cuida trazer à colação que a República Federativa do Brasil, ao estruturar a Constituição Cidadã, concedeu, expressamente, relevo ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo colocada sob a epígrafe “dos princípios fundamentais”, sendo positivado no inciso III do artigo 1º. Com avulte, o aludido preceito passou a gozar de status de pilar estruturante do Estado Democrático de Direito, toando como fundamento para todos os demais direitos. Nesta trilha, também, há que se enfatizar que o Estado é responsável pelo desenvolvimento da convivência humana em uma sociedade norteada por caracteres pautados na liberdade e solidariedade, cuja regulamentação fica a encargo de diplomas legais justos, no qual a população reste devidamente representada, de maneira adequada, participando e influenciando de modo ativo na estruturação social e política. É permitida, inda, a convivência de pensamentos opostos e conflitantes, sendo possível sua expressão de modo público, sem que subsista qualquer censura ou mesmo resistência por parte do Ente Estatal.

Nesse alamiré, verifica-se que a principal incumbência do Estado Democrático de Direito, em harmonia com o ventilado pelo dogma da dignidade da pessoa humana, está jungido na promoção de políticas que visem a eliminação das disparidades sociais e os desequilíbrios econômicos regionais, o que clama a perseguição de um ideário de justiça social, ínsito em um sistema pautado na democratização daqueles que detém o poder. Ademais, não se pode olvidar que “não é permitido admitir, em nenhuma situação, que qualquer direito viole ou restrinja a dignidade da pessoa humana”[32], tal ideário decorre da proeminência que torna o preceito em comento em patamar intocável e, se porventura houver conflito com outro valor constitucional, aquele há sempre que prevalecer. Frise-se, por carecido, que a dignidade da pessoa humana, em razão da promulgação da Carta de 1988, passou a se apresentar como fundamento da República, sendo que todos os sustentáculos descansam sobre o compromisso de potencializar a dignidade da pessoa humana, fortalecido, de maneira determinante, como ponto de confluência do ser humano. Com o intuito de garantir a existência do indivíduo, insta realçar que a inviolabilidade de sua vida, tal como de sua dignidade, se faz proeminente, sob pena de não haver razão para a existência dos demais direitos. Neste diapasão, cuida colocar em saliência que a Constituição de 1988 consagrou a vida humana como valor supremo, dispensando-lhe aspecto de inviolabilidade.

Evidenciar se faz necessário que o princípio da dignidade da pessoa humana não é visto como um direito, já que antecede o próprio Ordenamento Jurídico, mas sim um atributo inerente a todo ser humano, destacado de qualquer requisito ou condição, não encontrando qualquer obstáculo ou ponto limítrofe em razão da nacionalidade, gênero, etnia, credo ou posição social. Nesse viés, o aludido bastião se apresenta como o maciço núcleo em torno do gravitam todos os direitos alocados sob a epígrafe “fundamentais”, que se encontram agasalhados no artigo 5º da Constituição Cidadã. Ao se perfilhar à umbilical relação manutenida entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pode-se tanger dois aspectos basais. O primeiro se apresente como uma ação negativa, ou passiva, por parte do Ente Estatal, a fim de evitar agressões ou lesões; já a positiva, ou ativa, está atrelada ao “sentido de promover ações concretas que, além de evitar agressões, criem condições efetivas de vida digna a todos”[33].

Comparato alça a dignidade da pessoa humana a um valor supremo, eis que “se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerando em sua dignidade substância da pessoa”[34], sendo que as especificações individuais e grupais são sempre secundárias. A própria estruturação do Ordenamento Jurídico e a existência do Estado, conforme as ponderações aventadas, só se justificam se erguerem como axioma maciço a dignidade da pessoa humana, dispensando esforços para concretizarem tal dogma. Mister se faz pontuar que o ser humano sempre foi dotado de dignidade, todavia, nem sempre foi (re)conhecida por ele. O mesmo ocorre com o sucedâneo dos direitos fundamentais do homem que, preexistem à sua valoração, os descobre e passa a dispensar proteção, variando em decorrência do contexto e da evolução histórico-social e moral que condiciona o gênero humano. Não se pode perder de vista o corolário em comento é a síntese substantiva que oferta sentido axiológico à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[35], determinando, conseguintemente, os parâmetros hermenêuticos de compreensão.

A densidade jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana no sistema constitucional há de ser, deste modo, máxima, afigurando-se, inclusive, como um corolário supremo no trono da hierarquia das normas. A interpretação conferida pelo corolário em comento não é para ser procedida à margem da realidade. Ao reverso, alcançar a integralidade da ambição contida no bojo da dignidade da pessoa humana é elemento da norma, de modo que interpretações corretas são incompatíveis com teorização alimentada em idealismo que não as conforme como fundamento. Atentando-se para o princípio supramencionado como estandarte, o intérprete deverá observar para o objeto de compreensão como realidade em cujo contexto a interpretação se encontra inserta.

Ao lado disso, nenhum outro dogma é mais valioso para assegurar a unidade material da Constituição senão o corolário em testilha. Como bem salientou Sarlet, “um Estado que não reconheça e garanta essa Dignidade não possui Constituição”[36]. Ora, considerando os valores e ideários por ele abarcados, não se pode perder de vista que as normas, na visão garantística consagrada no Ordenamento Brasileiro, reclamam uma interpretação em conformidade com o preceito em destaque. Nesta toada, entalhadas tais lições, ao se direcionar uma interpretação para o Direito de Famílias, cuida ter uma visão pautada em valores sensíveis, em razão dos próprios sentimentos que impregnam as relações afetivas.

Trata-se de ramificação da Ciência Jurídica em que se pode contemplam a materialização dos ideários de afeto e de busca pela felicidade. Nesta esteira, ainda, infere-se que o afeto se apresenta como a verdadeira moldura que enquadra os laços familiares e as relações interpessoais, impulsionadas por sentimentos e por amor, com o intento de substancializar a felicidade, postulado albergado pelo superprincípio da pessoa humana. Ao lado disso, tal preceito encontra-se hasteada como flâmula a orientar a interpretação das normas, inspirando sua aplicação diante do caso concreto, dando corpo a um dos fundamentos em que descansa a ordem republicana e democrática, venerada pelo sistema de direito constitucional positivo. Nessa linha de exposição, conforme se tem colhido em atuais entendimentos jurisprudenciais, notadamente os consolidados pelo Supremo Tribunal Federal, o afeto e a busca pela felicidade passaram a ser reconhecidos como valores jurídicos imersos em natureza constitucional, apresentando-se como novos paradigmas que informam e inspiram a formulação da própria acepção de entidade familiar. Ora, os reconhecimentos do afeto e da busca pela felicidade encontram robusto descanso na extensa rubrica de direitos compreendidos pelo superprincípio da dignidade da pessoa humana, atuando como pilares integrativos e de reconhecimento de tal entidade como célula familiar. Para tanto, cuida trazer a lume os seguintes arestos:

“Ementa: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Benefício de pensão por morte. União homoafetiva. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união civil entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Possibilidade. Aplicação das regras e consequências jurídicas válidas para a união estável heteroafetiva. Desprovimento do recurso. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05/05/2011, consolidou o entendimento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva. 2. Esse entendimento foi formado utilizando-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Reconhecimento que deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva. […] No julgamento do RE nº 477.554/AgR, da Relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 26/08/2011, a Segunda Turma desta Corte, enfatizou que “ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. (…) A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas”. (Precedentes: RE n. 552.802, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24.10.11; RE n. 643.229, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11; RE n. 607.182, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15.08.11; RE n. 590.989, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.06.11; RE n. 437.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.05.11, entre outros). 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Supremo Tribunal Federal – Primeira Turma/ RE 687.432 AgR/ Relator: Ministro Luiz Fux/ Julgado em 18 set. 2012/ Publicado no DJe em 01 out. 2012).

“Ementa: União civil entre pessoas do mesmo sexo – Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas – Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: Posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) – O afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: A valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família – O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana – Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte Americana sobre o direito fundamental à busca da felicidade – Princípios de Yogyakarta (2006): Direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero – Direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do Código Civil – O art. 226, § 3º, da Lei Fundamental constitui típica norma de inclusão – A função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal no Estado Democrático de Direito – A proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional – O dever constitucional do Estado de impedir (e, até mesmo, de punir) “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF, art. 5º, XLI) – A força normativa dos princípios constitucionais e o fortalecimento da jurisdição constitucional: Elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo – Recurso de agravo improvido. Ninguém pode ser privado de seus direitos em razão de sua orientação sexual. – Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. Reconhecimento e qualificação da união homoafetiva como entidade familiar. – O Supremo Tribunal Federal – apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. – A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. – Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas […]” (Supremo Tribunal Federal – Segunda Turma/ RE 477.554 AgR/ Relator: Ministro Celso de Mello/ Julgado em 16 ago. 2011/ Publicado no DJe em 26 ago. 2011).

Por oportuno, torna-se forçoso o reconhecimento que o novel ideário, no âmbito das relações familiares, com a promulgação da Constituição Federal de 1988[37], com o fito de estabelecer direito e deveres decorrentes de vínculo familiar, consolidando na existência e no reconhecimento do afeto, tal como pela busca da felicidade. Consoante se extrai do entendimento jurisprudencial coligido, os preceitos mencionados algures, decorrem do feixe principiológico advindo da dignidade da pessoa humana, sendo dotados de proeminência e maciço destaque na caminhada pela afirmação, gozo e ampliação dos direitos fundamentais. Ao lado disso, não se pode olvidar que sobreditos paradigmas se revelam como instrumentos aptos a neutralizar práticas ou mesmo omissões lesivas que comprometem os direitos e franquias individuais. Nesta senda de exposição, “o direito de família é o único ramo do direito privado cujo objeto é o afeto”[38].

Denota-se, portanto que o reconhecimento das uniões homoafetivas como núcleos familiares que refletem a dinâmica contemporânea, a liberdade constitucional de constituição familiar e a liberdade de gênero substancializam, robustamente, o superprincípio da dignidade da pessoa humana. Neste aspecto, guardadas às peculiaridade porventura estabelecidas na legislação, ao exercitar uma hermenêutica integrativa e constitucional, cuida reconhecer que o comando entalhado no artigo 1.240-A compreende tanto cônjuges ou companheiros, incluindo-se as relações homoafetivas, conforme interpretação estruturada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, como entidade familiar, equiparada à união estável. Mais que isso, reconhecer a possibilidade de incidência da usucapião pró-família, em sede de uniões homoafetivas, é assegurar a isonomia formal de tratamento aos companheiros de mesmo gênero, estendendo-se os requisitos e efeitos do artigo 1.240-A do Código Civil à célula familiar reconhecida pela jurisprudência. Em arremate, a interpretação extensiva encontra ancoradouro no super princípio da dignidade da pessoa humana como instrumento legitimador da possibilidade de ampliação da hipótese capitulada no dispositivo em comento.