A aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal nas contribuições sociais previdenciárias instituídas ou modificadas por medida provisória

Resumo: Investiga a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal quando a instituição ou modificação das contribuições sociais previdenciárias se dá por meio de medida provisória. Princípio da anterioridade. Anterioridade nonagesimal. Previsão constitucional de instituição de tributos por meio de medidas provisórias. Observância da anterioridade nonagesimal no caso de edição de MP que trata de instituição ou majoração de contribuições sociais previdenciárias. Posição do Supremo Tribunal Federal. Conversão total e parcial da medida provisória em lei e casuística da contagem do prazo de 90 (noventa dias).

Palavras-chave: Contribuições sociais previdenciárias. Princípio da anterioridade nonagesimal. Medidas provisórias..

Resume: The present work investigates the application of the principle of the “anterioridade nonagesimal” when modification of the social contributions for previdenciary system happens through “medidas provisórias”. Principle of the anterioridade. Anterioridade nonagesimal. Observance of the “anterioridade nonagesimal” in case of publication of MP that treats institution or increase of the social contributions for previdenciary. Position of the Federal Supreme Court. Total and partial conversion of the “medidas provisórias” in law and casuistry of the counting of the term of 90 (ninety days).

Key words: Social contributions. Principle of the “anterioridade nonagesimal”. “Medidas provisórias”.

1. Introdução

O presente trabalho tem por finalidade proceder à análise da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, quando a instituição ou modificação das contribuições sociais previdenciárias se dá por meio de medida provisória.

O princípio da anterioridade genérica, insculpido no art. 150, III, b da Carta Constitucional de 1988 apregoa que a lei que cria ou aumenta um tributo deve entrar em vigor num exercício financeiro e tornar-se eficaz no próximo exercício financeiro. Por trás do princípio da anterioridade, portanto, está inserida a idéia de que o contribuinte não seja pego de surpresa, reforçando a segurança jurídica da tributação.

Insta notar, entretanto, que, ante o incontindo ímpeto arrecadatório estatal, tornou-se extremante frágil o entendimento de que a simples publicação de lei no último dia do exercício financeiro estaria a respeitar o princípio.

É só imaginar a hipótese de edição de lei instituindo ou majorando tributo em 31 de dezembro e já cobrá-lo no dia seguinte. Estar-se-ia, por certo, observando o princípio da anterioridade, que aqui, converter-se-ia quase em mera formalidade, esvaziando-se o conteúdo material e teleológico  do postulado da não surpresa do contribuinte.

Nesta senda, foi editada a Emenda constitucional n. ­42/2003 que ao inserir o art. 150, III, c da CF/88 acabou por criar um novo prazo de “espera” aos tributos. Trata-­se da noventena, também chamada de anterioridade qualificada ou privilegiada, isto é, um prazo de 90 dias entre a lei e a exigência do gravame.

Pois bem. As contribuições sociais previdenciárias, capituladas no art. 195, I ao IV da CF/88, espécie do gênero contribuições sociais (art. 149 da CF/88), por força de previsão expressa do artigo 195, parágrafo 6º da Constituição Federal, possuem regramento próprio quanto à submissão ao principio da anterioridade, não se submetendo à anterioridade genérica ou mesmo à qualificada, vez que sujeitam-se a uma anterioridade especial, denominada anterioridade nonagesimal.

Destarte, no que tange às contribuições sociais previdenciárias, a exigência de tais exações só é possível após 90 dias da publicação da lei que as instituiu ou as modificou.

O presente estudo tem por escopo justamente investigar a observância da anterioridade nonagesimal no caso de edição de MP que trata de instituição ou majoração de contribuições sociais previdenciárias.

Como é cediço, desde a edição da Emenda Constitucional n. 32/01, há expressa previsão na Carta Magna (art. 62, §2º, CF) acerca da possibilidade da medida provisória instituir tributos, salvo aqueles instituídos por meio de lei complementar (art. 62, § 1°, III, da CF). 

Entretanto surge a dúvida: editando-se uma medida provisória que veicule instituição ou majoração de contribuição social previdenciária torna-se curial saber o dies a quo do prazo nonagesimal previsto no art. 195, §6 da CF. Será da data da edição originária da MP ou será da conversão da MP em lei?

Apresentaremos a posição do Supremo Tribunal Federal sobre tal temática, analisando as conseqüências da conversão total e parcial do texto da medida provisória em lei e a casuística da contagem do prazo de 90 (noventa dias).

2. Princípio da anterioridade

O exercício da competência tributária pelas pessoas políticas é limitado por princípios constitucionais que visam, sobretudo, a proteção da segurança jurídica, vez que ao sujeito passivo deve se dar certo tempo para se preparar para a tributação e seus impactos sobre a atividade econômica.

Dentre estes mandamentos nucleares tendentes a evitar a surpresa ao contribuinte se insere o princípio da anterioridade, plasmado no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, verbis:

“Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – omissis;

II –omissis;

III – cobrar tributos:

a) omissis;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Alterado pela EC-000.042-2003)” (destaquei)

Segundo lição do Prof. Roque Antônio Carrazza:[1]

 “… o princípio da anterioridade é corolário lógico do princípio da segurança jurídica. Visa evitar surpresas para o contribuinte, com a instituição ou majoração de tributos.. De fato o princípio da anterioridade veicula a idéia de que deve ser suprimida a tributação surpresa (que afronta a segurança jurídica dos contribuintes). Ele não permite que, da noite para o dia, alguém seja colhido por uma nova exigência fiscal. É ele, ainda, que exige que o contribuinte se depare com regras tributárias claras, estáveis e seguras. E, mais do que isso: que tenha o conhecimento antecipado dos tributos que lhe serão exigidos ao longo do exercício financeiro,justamente para que possa planejar sua vida econômica.”

Por sua vez, Hugo de Brito Machado[2] assim leciona acerca do referido princípio:

“O princípio da anterioridade da lei tributária não se confunde com o princípio da irretroatividade da lei, que é princípio geral de Direito e vigora, portanto, também no Direito Tributário, em cujo âmbito mereceu expressa acolhida (art. 150, inc. III, letra “b”). Anterioridade é a irretroatividade qualificada. Exige lei anterior ao exercício financeiro no qual o tributo é cobrado. Irretroatividade quer dizer que a lei há de ser anterior ao fato gerador do tributo por ela criado, ou majorado.”

Pois bem. Na alínea “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, temos a previsão da regra clássica da anterioridade, denominada “anterioridade genérica”. Tal regra existe desde o poder constituinte originário. A lei tributária que institua tributo, revoga benefício ou majora a tributação, deve respeitar obrigatoriamente o decurso do prazo do exercício financeiro. Em outras palavras, a lei tributária deve gerar os seus efeitos apenas a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte.

Quer dizer que, uma lei tributária qualquer publicada no meio do exercício (por exemplo, no dia 3 de março de 2008), instituindo um determinado tributo (ou aumentando sua base de cálculo, aumentando sua alíquota, instituindo um novo sujeito passivo, revogando uma isenção, entre outra forma de majoração), somente passará a produzir os seus efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte (em 1º de janeiro de 2009, no caso do exemplo).

Na alínea “c”, introduzida por força da Emenda Constitucional n 42/2003, está a chamada “anterioridade qualificada” ou “noventena” Por tal regramento, a legislação tributária que aumenta tributo (revoga benefício, introduza novo sujeito passivo, entre outros), além de respeitar o exercício, ainda terá que respeitar um prazo mínimo de 90 dias entre a sua publicação e o dia em que efetivamente entra em vigor.

Entre a publicação da lei e a sua vigência (momento que ela passa a produzir os seus efeitos) é preciso, pois, que haja um período mínimo de 90 (noventa) dias.

Necessário frisar, entretanto, que tal regra não afasta a necessidade de respeito ao exercício financeiro.

Originariamente, o texto constitucional de 1988 somente previa a anterioridade do exercício financeiro. Existia uma garantia ao sujeito passivo: um certo tempo de preparação para o novo tributo.

Contudo, o Fisco desenvolveu um péssimo hábito: a edição de legislações tributárias, onerando o sujeito passivo, muito próximo ao final do exercício (novembro, dezembro). Com isso, pela anterioridade do exercício, a regra formal do princípio era respeitada (vigência a partir de janeiro), mas seu objetivo, a proteção ao sujeito, assegurando-lhe um prazo razoável entre a instituição do tributo e sua efetiva cobrança, acabava sendo ignorada.

Mister enfatizar que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o princípio da anterioridade é garantia individual fundamental e, portanto, é cláusula pétrea, prevista no art. 60, § 4º, IV, da Constituição. Neste sentido, a Colenda Corte, pela maioria de seus Ministros, declarou, na ADIn n. 939-7 DF, a inconstitucionalidade do §2º do art. 2º, da Emenda Constitucional nº. 3/93, na parte que excepciona o Imposto Provisório sobre Operações Financeiras (IPMF) ao princípio da anterioridade e às imunidades.

3. Princípio da anterioridade nonagesimal

O princípio da anterioridade genérica (art. 150, III, “b”) encontra exceção nas contribuições sociais previdenciárias, previstas no art. 195, I ao IV da CF/88. Isto porque, a este tributo se aplica uma anterioridade especial, denominada anterioridade nonagesimal, senão vejamos disposto no parágrafo 6º, do artigo 195, da Constituição Federal:

“As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b”.

A anterioridade nonagesimal das contribuições sociais previdenciárias preceitua, pois, que esta espécie de gravame deverá ser exigida 90 (noventa) dias após a publicação da lei que a instituiu ou a modificou.

4. Instituição de tributos por meio de medidas provisórias

Como é cediço, desde a edição da Emenda Constitucional n. 32/01, há expressa previsão na Carta Magna (art. 62, §2º, CF) acerca da possibilidade da medida provisória instituir tributos, salvo aqueles instituídos por meio de lei complementar (art. 62, § 1°, III, da CF). 

Faz-se mister relembrar que, com a Emenda Constitucional n° 32/2001, o prazo de validade de uma MP passou a ser de 60 (sessenta) dias, admitida uma única prorrogação por mais 60 (sessenta) dias. Não havendo a conversão em lei, no prazo supracitado, a medida provisória perderá eficácia desde a origem, devendo os efeitos então produzidos serem regulados por decreto legislativo do Congresso Nacional.

Pois bem. Editando-se uma Medida Provisória que veicule instituição ou majoração de contribuição social previdenciária, torna-se curial saber o dies a quo do prazo nonagesimal previsto no art. 195, §6 da CF. Será da data da edição orginária da MP ou será da conversão da MP em lei?

Segundo o art. 62, §2°, da Carta Magna, “medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos art. 153, I, II, IV, V, e 154, II só produzirá efeitos no exercicío financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

Conforme se infere da redação supra, quando se trata de impostos, a anterioridade genérica incide quando da conversão da medida provisória em lei. Nada disse o dispositivo, entretanto, quanto à aplicação da anterioridade nonagesimal no caso de edição de MP que trata de instituição ou majoração de contribuições sociais previdenciárias.

A nosso sentir, trata-se de um silêncio eloquente. Ora, o legislador trouxe regra clara acerca da aplicação da anterioridade quanto aos impostos, omitindo-se acerca dos outros tributos. Donde se conclui que, quanto às demais exações, inclusive contribuições sociais previdenciárias, o cômputo do lapso de 90 (noventa) dias deverá fluir a partir da edição da originária medida provisória.

Neste sentido, posicionou-se o  Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PISPASEP. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO. I. – Princípio da anterioridade nonagesimal: C.F., art.195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória.(…) IV. – Precedentes do S.T.F.: ADIn 1.617-MS, Ministro Octavio Gallotti, “DJ” de 15.8.97; ADIn 1.610-DF, Ministro Sydney Sanches; RE nº 221.856-PE, Ministro Carlos Velloso, 2ª T., 25.5.98. V. – R.E. conhecido e provido, em parte”. (STF, RE 232.896/PA, Pleno,Rel. Min. Carlos Velloso, j. 02-08-1999)

“CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO – PRAZO NONAGESIMAL: TERMO INICIAL. I – (…) II – Princípio da anterioridade nonagesimal: CF, art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória. III – Precedentes do STF: RE nº 232.896- PA; ADIn nº 1.417-DF; ADIn nº 1.135-DF; RE nº 222.719-PB; RE nº 269.428 (AgRg)-RR ; RE nº 231.630 (AgRg)-PR. IV – Agravo não provido. DECISÃO: Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo regimental. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nélson Jobim. 2ª Turma, 26.2.2002”. (STF – 2ª T – gRg no RE nº 315.681-1 – Rel. Min. Carlos Velloso – DJ 22.3.2002 – p. 43) (destaquei)

Resta, pois, saber, no caso da MP sofrer alteração na sua redação quando de sua conversão o lei, como fica o cômputo do prazo de 90 dias?

Neste caso, afigura-se-nos que o prazo de noventa dias, previsto no art. 195, §6º, da CF, será contado a partir da data da publicação da respectiva lei de conversão, e não daquela em que tenha sido editada a medida provisória, porquanto havendo substancial alteração da redação da MP pelo Congresso Nacional, verificar-se-á nova instituição ou majoração, vale dizer, nova exação.

Neste sentido, voto condutor proferido no RE 169.740-PR (Relator Ministro Moreira Alves) que denomina tal fenômeno de conversão parcial. Vejamos ementa do julgado:

“Contribuição social prevista na Medida Provisória 63/89, convertida na Lei 7.787/89. Vigência do art. 3º, I. Interpretação conforme a Constituição do art. 21. – O inciso I do art. 3º da Lei 7.787/89 não é fruto da conversão do disposto no art. 5º, I, da Medida Provisória 63/89. E, assim sendo, o período de noventa dias a que se refere o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição Federal se conta, quanto a ele, a partir da data da publicação da Lei 7.787/89, e não de 1º de setembro de 1989. – Isso implica dizer que o art. 21 dessa Lei 7.787/89 (“Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos, quanto a majoração de alíquota, a partir de 1º de setembro de 1989”) só é constitucional se entendido – interpretação conforme a Constituição – como aplicável apenas aquelas majorações de alíquota fruto de conversão das contidas na Medida Provisória 63/89. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (STF – RE 169740 PR – Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves – DJ 17-11-1995 PP-39217 EMENT VOL-01809-08 PP-01806) (destaquei)

A seguir excerto do voto condutor:

“Em se tratando de medida provisória, sua conversão em lei pode dar-se total ou parcialmente. A conversão é total quando a lei que a realiza mantém, sem alteração, os dispositivos da medida provisória, dando-lhes eficácia permanente. Já a conversão é parcial quando a lei que a realiza mantém, sem alteração, parte dos dispositivos da medida provisória, alterando, porém – por acréscimo, supressão ou modificação -, a outra parte. Neste último caso, a medida provisória, em última análise, serve de suporte para a conversão naquilo em que é mantida, e atua como projeto de lei para permitir as emendas que, se vierem a ser transformadas em lei, são tidas como preceitos novos que implicitamente rejeitam a disciplina resultante da medida provisória no que foi alterado. (…) Por outro lado, é de notar-se que essas modificações são as que dizem respeito ao conteúdo dos dispositivos da medida provisória em confronto com o dos da lei de conversão, não se levando em consideração as meras alterações de colocação (como, por exemplo, as mudanças de numeração dos artigos) dos dispositivos da medida provisória na lei de conversão. Assim, quando a lei de conversão tiver de observar o prazo fixado no artigo 195, par. 6º, da Constituição Federal, esse prazo, se se tratar de conversão total, se conta a partir da edição da medida provisória; se se tratar, porém, de conversão parcial essa contagem se fará a partir da edição da medida provisória naquilo em que ela não foi modificada, ao passo que se fará a partir da publicação da lei de conversão parcial naquilo em que a medida provisória tiver sido alterada”. (destaquei)

Frise-se, por pertinente, que no caso de rejeição da MP que institui ou modifica uma contribuição social-previdenciária pelo Congresso Nacional (art. 62, §10, CF), antes de transcorridos os 90 (noventa) dias para a sua incidência, a medida provisória não produzirá qualquer efeito, visto que não observada a anterioridade nonagesimal. Em tal hipótese, as relações jurídicas decorrentes das partes rejeitadas da MP, no ato de conversão, deverão ser disciplinadas pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, em sessenta dias após a rejeição. Caso não se edite tal instrumento normativo, as relações jurídicas constituídas entre a data da incidência e a data da conversão parcial da MP conservar-se-ão por esta regidas (art. 62, §11, CF).

5. Conclusão

A título de conclusão, constata-se que a sistemática de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, quando da instituição ou majoração de contribuições sociais previdenciárias por medidas provisórias, é diametralmente oposta à aplicação da anterioridade tributária genérica dirigida aos impostos. Isto porque, quanto a estes últimos gravames, regra geral, a medida provisória que implique em instituição ou majoração só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Neste sentido, o art. 62, §2°, da Carta Magna. Já quanto às contribuições previdenciárias, a anterioridade nonagesimal deverá fluir a partir da edição da originária medida provisória e não no efetivo momento de sua conversão em lei.

Informações Sobre o Autor

Alan Saldanha Luck

Procurador do Estado de Goiás, pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela UNIDERP-LFG