Salomão Guerra – Procurador Autárquico no CRTR-4ª Região, aprovado em 1º lugar; Pós-graduado em Direito Público – 2018; Graduado pela UFRJ – 2016.
E-mail: s.g.freitas@hotmail.com
Resumo: O regime jurídico aplicável ao quadro funcional dos conselhos profissionais, se celetista ou estatuário, é objeto de fervorosa controvérsia, havendo discrepância na forma como os tribunais comuns e trabalhistas enfrentam e solucionam a questão. Nesse sentido, o presente artigo tem por escopo, em primeiro lugar, analisar a evolução histórica e legislativa sobre o tema, bem delimitando a polêmica e, em seguida, debruçar-se sobre a jurisprudência dos Tribunais Superiores a respeito, focalizando como têm se comportado na resolução de casos concretos, se determinando a incidência da CLT ou, ao contrário, da Lei n.º 8.112/90.
Palavras chave: Conselhos Profissionais. Regime de pessoal.
Abstract: The legal regime applicable to the Professional Councils, whether CLT or statutory, is the object of fervent controversy, with a discrepancy in the way common and labor courts face and solve the issue. Therefore, the purpose of this article is to analyze, first, the historical and legislative evolution on the subject, clearly delimiting the controversy and then to study the jurisprudence of the High Courts in this regard, focusing on how they have behaved in the resolution of concrete cases, determining the incidence of CLT or, on the contrary, law No. 8.112/90.
Keywords: Professional Councils. Staff regime.
Sumário: Introdução. 1. Breve análise legislativa no tempo e delimitação da polêmica. 2. Da natureza pública dos Conselhos Profissionais e seus consectários lógicos: obrigatoriedade de concurso público e de licitação. 3. O regime jurídico único estatutário. 4. Compatibilidade do regime estatutário com a natureza pública dos Conselhos Profissionais e suas funções de polícia. Considerações Finais. Referências.
Introdução
O regime de pessoal aplicável aos ocupantes do quadro funcional dos Conselhos de Fiscalização Profissional é objeto de candente discussão, atraindo soluções antagônicas na prática judicial, sobretudo em razão da conduta dissidente dos juízos trabalhistas, que resistem em se alinhar ao entendimento sufragado pelo STF e STJ. Nesse diapasão, a divergência objeto deste trabalho, em síntese, está em saber se os servidores dos Conselhos Profissionais se vinculam ao regime celetista ou se, ao revés, se subordinam ao regime estatutário.
A questão é sobremodo polêmica, em razão da ausência de previsões constitucionais e legislativas expressas, e agravada por evoluções legislativas díspares e pelo regime jurídico híbrido a que submetidos os Conselhos Profissionais, pois não equivalente em sua inteireza ao regime de direito público aplicável às demais entidades públicas da Administração Indireta[1].
Uma breve análise histórica evidencia a controvérsia.
Num primeiro momento, sob a égide do Decreto-lei n.º 968/1969, que dispôs sobre o Exercício da Supervisão Ministerial relativamente às Entidades Incumbidas da Fiscalização do Exercício de Profissões Liberais, aplicava-se, como regra, o regime celetista. Isso porque o art. 1º do referido diploma estabeleceu que, às entidades de fiscalização profissional que fossem mantidas por recursos próprios e que não recebessem subvenções ou transferências do orçamento da União, não seriam aplicadas as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.
A aplicação do regime celetista perdurou até o advento da Lei n.º 8.112/1990, que regulamentou o art. 39 da CF/88, em sua redação originária, e instituiu o regime jurídico único. O objetivo do dispositivo constitucional era estabelecer um regime uniforme para as pessoas de direito público da Administração, aí incluídas as entidades de fiscalização profissional.
Embora nunca tenha havido consenso doutrinário a respeito da identificação do regime jurídico que deveria ser considerado como único, prevaleceu, e ainda prevalece, que seja o estatuário.
Ocorre que, com o advento da EC n.º 19/1998, deu-se nova redação ao mencionado art. 39 da CF/88, extinguindo-se a obrigatoriedade de um regime único. Subsequentemente, foi editada a Lei n.º 9.649/98, que, no seu §3º do art. 58, previu a submissão dos Conselhos Profissionais ao regime celetista.
Apesar de nascerem com status de autarquia, a Lei n.º 9.649/98 conferiu a todos os conselhos profissionais natureza jurídica de direito privado, o que atraiu a sujeição à CLT:
“Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.
Chamado a apreciar a conformidade do art. 58, da Lei n.º 9.649/98 com o texto constitucional, o STF, na ADIn n.º 1.717/DF, reputou-o inconstitucional quase em sua totalidade, mantendo incólume, unicamente, o §3º, que admitia a contratação pela legislação trabalhista.
Entretanto, alguns anos depois, o mesmo Tribunal concedeu a medida cautelar requerida na ADIn n.º 2.135/DF, o que implicou o retorno da redação originária do art. 39, da CF/88 e, consequentemente, do regime jurídico único (estatutário), reacendendo as dúvidas quanto ao regime jurídico incidente ao quadro de pessoal dos Conselhos Profissionais, até então regido pelo §3°do indigitado art. 58, da Lei n.º 9.649/98, que os subordinava à legislação trabalhista (CLT).
Todavia, como se passará a mostrar, o reconhecimento do regime estatutário aos servidores dos Conselhos Profissionais parece ser mais consentâneo com o sistema constitucional vigente e com as atividades fiscalizatórias exercidas por essas entidades, além de encontrar respaldo em inúmeras decisões do STF e do STJ.
Os Conselhos de Fiscalização Profissional destinam-se a regulamentar, fiscalizar e disciplinar o exercício de certas categorias profissionais. O caráter das atividades que desenvolvem é público, configurando expressão do poder de polícia. São equiparados, por isso, às autarquias, integrando a administração indireta, com exceção, apenas, da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal como “um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro” (RE 595.332/PR).
O caráter público dos Conselhos Profissionais, como dito, é isento de dúvidas, posto que reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN nº 1.717-6, quando declarou inconstitucionais o art. 58, da Lei 9.649/98 e diversos de seus parágrafos.
Confira-se a ementa do julgado, com destaques:
“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149).
O julgado afirmou a natureza autárquica dos Conselhos, adotando, como ratio decidendi, a impossibilidade de delegação do poder de polícia estatal às entidades de direito privado, como pretendia os dispositivos impugnados na referida ação de controle.
A decisão citada, sublinhe-se, tem sido reafirmada desde então pelo STF, como se vê em recente acórdão colacionado abaixo, o qual, para além de reconhecer a natureza pública dos Conselhos de Fiscalização, determinou a incidência do art. 37, II, da CF/88, em suas contratações de pessoal:
“Ementa: 1) MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. ENTIDADES CRIADAS POR LEI. FISCALIZAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ATIVIDADE TIPICAMENTE PÚBLICA. DEVER DE PRESTAR CONTAS. 2) EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CRFB. 3) DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROFERIDA MESES DEPOIS DA REALIZAÇÃO DA SELEÇÃO SIMPLIFICADA PELO IMPETRANTE. 4) SEGURANÇA DENEGADA. 5) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. As autarquias, forma sob a qual atuam os conselhos de fiscalização profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, é de rigor a obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no artigo 37, II, da CF/1988, quando da contratação de servidores. Precedentes (RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux, DJe18/6/2012). 2. In casu, o Acórdão nº 2.690/2009 do TCU determinou ao Conselho Federal de Medicina Veterinária que: “9.4.1. não admita pessoal sem a realização de prévio concurso público, ante o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e adote as medidas necessárias, no prazo de sessenta dias, a contar da ciência deste Acórdão, para a rescisão dos contratos ilegalmente firmados a partir de 18/5/2001;” 3. Segurança denegada”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 28469, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015).
Em igual sentido, uma pesquisa na jurisprudência do Tribunal de Contas da União indica que também este Tribunal administrativo condiciona a contratação de pessoal no âmbito dos conselhos profissionais à prévia realização de concurso público:
“TC-016.441/2005-7 (c/ 03 anexos). Natureza: Representação.
Entidades: Conselho Regional de Técnicos em Radiologia/PR, Conselho Regional de Biblioteconomia/PR, Conselho Regional de Psicologia/PR, Ordem dos Músicos do Brasil – Conselho Regional do Estado do Paraná, Conselho Regional de Fonoaudiologia/PR, Conselho Regional de Serviço Social/PR, Conselho Regional de Química/PR, Conselho Regional de Museologia/PR, Conselho Regional de Administração/PR, Conselho Regional de Contabilidade/PR, Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/PR, Conselho Regional de Odontologia/PR, Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional/PR, Conselho Regional de Representantes Comerciais/PR, Conselho Regional de Medicina Veterinária/PR, Conselho Regional de Corretores de Imóveis/PR, Conselho Regional de Economia/PR, Conselho Regional de Farmácia/PR, Conselho Regional de Enfermagem/PR, Conselho Regional de Educação Física/PR, Conselho Regional de Medicina/PR.
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ADMISSÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. PROCEDÊNCIA.
(…)
“o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança n. 21.797-9 e da ADIN n. 1.717/DF, cuja eficácia deu-se com a publicação no Diário da Justiça em 18/05/2001 e 28/03/2003, respectivamente; nesta assentada o STF se pronunciou, em definitivo, pela natureza autárquica dos referidos conselhos e pela procedência da Ação, declarando a inconstitucionalidade do art. 58, caput, e seus parágrafos, da Lei Federal n. 9.649/1998, ficando assim obrigatória a realização de concurso público para a admissão de pessoal, ainda que de modo simplificado (Acórdãos TCU ns. 1.720/2003 e 341/2004, ambos do Plenário), informando a este Tribunal no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, as medidas adotadas pelo Conselho Federal e Regionais para a rescisão dos contratos ilegalmente firmados a partir de 18/05/2001, data da publicação no Diário da Justiça do julgamento do mérito do Mandado de Segurança n. 21.797-9 (TC 015.344/2002-4);”.
Como consequência lógica da contratação mediante concurso público, vale frisar que os Conselhos de Fiscalização Profissional, na qualidade de autarquias, devem aplicar aos seus servidores os arts. 41 da CF/88 e 19 do ADCT, razão pela qual seus agentes públicos não podem ser demitidos sem a prévia instauração de processo administrativo disciplinar (STF. 2ª Turma. RE 838648 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 07/04/2015), excepcionada a OAB (STF ADI 3026).
À vista de todos os pronunciamentos juntados – sublinhe-se, do STF, na condição de guardião e intérprete final da CF/88 e do TCU, órgão independente de controle, com estatura constitucional e incumbindo de apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta – são descabidas quaisquer dúvidas acerca da natureza pública dos Conselhos Profissionais e da necessidade de contração de pessoal pela via do concurso público (art. 37, II, da CF/88), excetuadas apenas as ressalvas constitucionais, como, p.ex., a nomeação para cargos em comissão (art. 37, II, in fine, da CF/88) e a contratação de servidores por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88).
Finalmente, como consectário lógico da natureza pública dos Conselhos Profissionais, afirmada pelo STF na já mencionada ADIn n.º 1.717/DF, decorre a submissão dessas entidades às prescrições da Lei n.º 8.666/93, de modo que estão os conselhos de fiscalização obrigados à instauração de procedimento licitatório para contratação de bens e serviços, ressalvadas as hipóteses de dispensa, inexigibilidade e licitação dispensada.
Como será demonstrado a seguir, e na forma da redação original do art. 39 da CF/88 – revigorada após decisão liminar do STF no bojo da ADIn 2.135/DF – os Entes federados devem instituir o denominado regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das funções públicas. O objetivo é estabelecer um regime uniforme para as pessoas de direito público da Administração.
Embora nunca tenha havido consenso doutrinário a respeito da identificação do regime jurídico que deveria ser considerado como único, prevalece que deva ser o estatutário.
Ademais, a ideia de que o regime “normal” dos servidores públicos não é o regime celetista é confirmada pelo art. 39, §3°, da CF/88, que determina a aplicação de determinados direitos dos celetistas aos agentes estatais. Verifica-se, com isso, que as normas constitucionais conferem regime jurídico aos servidores públicos diferente do regime celetista encontrado nas pessoas jurídicas de direito privado.
A obrigatoriedade de instituição do RJU passou por mutações importantes nos últimos anos, notadamente com a decisão do STF, no bojo da mencionada ADIn 2.135/DF, que concedeu liminar, em 2007, para declarar inconstitucional a redação conferida ao art. 39 da CRFB pela EC 19/98. Com essa decisão, voltou a vigorar o Regime Jurídico Único — regime estatutário — para as pessoas de direito público, por força do efeito repristinatório das medidas cautelares em ações diretas inconstitucionalidade.
Importante destacar que se trata de decisão cautelar do STF com efeitos ex nunc, ou seja, com efeitos prospectivos. Portanto, até o julgamento do mérito da ação, os agentes públicos celetistas, contratados durante a vigência da redação atribuída pela EC 19/1998 ao art. 39 da CRFB, continuam regidos pela CLT e, em âmbito federal, pela Lei 9.962/2000.
É possível concluir, por conseguinte, que, após a decisão do STF, responsável pelo retorno do regime único, o regime de pessoal das pessoas jurídicas de direito público deve ser o estatutário, excepcionadas as hipóteses em que os celetistas foram contratados sob a égide do art. 39 da CF/88, com a redação dada pela EC 19/98, quando ainda em vigor.
Para os servidores que ingressaram no quadro funcional dos Conselhos Profissionais após a medida cautelar proferida pelo STF na ADIn nº 2.135/DF, em 2007, seu regime jurídico dever ser necessariamente o público, uma vez que os agentes executores de potestades públicas – caso dos conselhos de fiscalização – devem ser regidos, peremptoriamente, pelo regime estatutário.
Isso porque, conforme bem ressaltado pelo renomado administrativista Celso António Bandeira de Mello, “o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos”.[2]
Realmente, o cargo público, como ressaltado pelo consagrado mestre, propicia “desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público (…)”, o que demanda que o exercício da função goze de determinadas garantias, sendo exemplo a estabilidade prevista no texto constitucional para os ocupantes de cargo público.
De fato, a função de polícia de profissões, desempenhada, por excelência, pelos conselhos profissionais mediante delegação do Poder Central, há de estar imune a aspectos políticos e a quaisquer intromissões externas que comprometam sua finalidade institucional, devendo se fazer presente, sempre, a liberdade e a independência de atuação de seus agentes. Dispensar, no caso da ocupação de cargos públicos, os direitos e garantias a eles inerentes – o que ocorreria com a aceitação do regime celetista – é adotar flexibilidade incongruente com a natureza dos serviços a serem prestados, é pôr em xeque a tecnicidade e a imparcialidade do serviço outorgado pela União e ameaçar a autonomia e a insubordinação que a função de controle e fiscalização demanda.
No caso dos Conselhos Profissionais – assim como em todas as pessoas cuja finalidade institucional assenta-se no exercício do poder fiscalizatório – não só é recomendável, mas de fato essencial e imperativo, que aquele que desempenhe esta função-fim sinta-se seguro, atue sem temores de retaliações, o que pressupõe a ocupação de cargo público e a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.
Nessa linha de intelecção, destaque-se antiga decisão do STJ que, com fundamento no regime jurídico único e na natureza autárquica dos conselhos profissionais, exigiu o regime de pessoal estatutário para estas entidades (REsp 820.696/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 17.11.2008):
EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. SERVIDORA. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. DEMISSÃO. AUSÊNCIA DO REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STF e do STJ. 2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original. 3. Para regulamentar o disposto na Constituição, o legislador inseriu na Lei 8.112/90 o art. 253, § 1º, pelo qual os funcionários celetistas das autarquias federais passaram a ser servidores estatutários, não mais sendo admitida a contratação em regime privado, situação que perdurou até a edição da Emenda Constitucional 19/98 e da Lei 9.649/98. 4. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a natureza jurídica de direito público dos conselhos fiscalizadores, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 53 da Lei 9.649/98, com exceção do § 3º, cujo exame restou prejudicado pela superveniente Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único. 5. Em 2 de agosto de 2007, porém, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Com essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. 6. No caso, a recorrida foi contratada pelo Conselho de Contabilidade em 7 de fevereiro de 1980, tendo sido demitida em 27 de fevereiro de 1998 (fl. 140), antes, portanto, da edição da Emenda Constitucional 19/98, sem a observância das regras estatutárias então em vigor, motivo por que faz jus à reintegração pleiteada. Precedentes do STJ em casos análogos. 8. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp. nº 820.696 – RJ (2006/0033903-4) (grifou-se).
Em recente decisão, prolatada em 2016, o STJ reiterou o entendimento manifestado outrora, reconhecendo a submissão dos servidores dos Conselhos Profissionais ao regime estatutário federal, instituído pela Lei 8.112/90:
EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. REGIME JURÍDICO. RECORRENTE CONTRATADA EM 27/04/1978 E DEMITIDA EM 06/04/1992. APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.112/90. REGIME ESTATUTÁRIO. DEMISSÃO. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. A instância ordinária não se afastou da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, firme no sentido de que por força no disposto no Decreto-Lei n. 968/1969, o regime dos funcionários dos conselhos de fiscalização de profissões era o celetista. Após a Constituição Federal de 1988, e com o advento da Lei n. 8.112/1990, foi instituído o regime jurídico único, sendo os funcionários dessas autarquias alçados à condição de estatutários, situação que perdurou até a Emenda Constitucional n. 19/1998 e a entrada em vigor da Lei n. 9.649/1998, a qual instituiu novamente o regime celetista. 2. No caso, a recorrida foi admitida pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo – CREA-SP em 27/4/1978, de modo que não poderia ter sido demitida sem justa causa em 6/4/1992, sem a observância das regras estatutárias então vigentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (grifou-se).
Em reforço, vale colacionar outras recentes decisões do STJ, todas em igual sentido (grifou-se):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO CONTIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. 1. Esta Corte, a par das decisões proferidas pelo STF nas ADIs n. 1.717/DF e n. 2.135/DF, compreende que subsiste para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da Emenda Constitucional 19/1998, declarada suspensa. Precedentes: AgInt no REsp 1.667.851/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 30/8/2017; AgRg no AgRg no AREsp 639.899/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2016 . 2. No caso, como registrado pelas instâncias ordinárias, a recorrida foi admitida no CREA/RJ em 22/11/1982, pelo regime celetista, aposentando-se em 21/5/2009, posteriormente, portanto, à publicação das decisões proferidas nas ADIs n. 1.717/DF e n. 2.135/DF, esta última em sede liminar, o que evidencia seu direito à concessão de aposentadoria sob regime estatutário. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1649807/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17.04.2018)
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONSELHOS PROFISSIONAIS. SERVIDORES. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – A pendência de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, de Ação Direta de Inconstitucionalidade, não enseja o sobrestamento dos feitos em trâmite nesta Corte. Precedentes. III – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de medida cautelar na ADI n. 2135/DF, suspendeu a eficácia da redação dada ao caput do art. 39 da Constituição da República, pela EC n. 19/98, revigorando, mediante decisão liminar com efeitos ex nunc, a imposição de regime jurídico único . IV – O art. 243 da Lei n. 8.112/90 estabeleceu o regime estatutário, para os servidores públicos, os agentes dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive em regime especial, e fundações públicas, regidos, até então, pela Lei n. 1.711/52 ou pela Consolidação das Leis Trabalhistas, ressalvados aqueles contratados por prazo determinado . V – Sucede que, por meio da Lei n. 9.649/98, o legislador afastou os Conselhos Profissionais (autarquias corporativas) da sujeição ao regime jurídico de direito público, dispondo, em seu art. 58, § 3º, que os empregados dos conselhos de fiscalização profissional são regidos pela legislação trabalhista, vedando, ainda, qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para a estrutura da Administração Pública direta ou indireta. VI – O Pretório Excelso, entretanto, novamente em sede de controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento da ADI n. 1.717/DF, declarou inconstitucionais o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, do art. 58 do supramencionado mencionado diploma legal. Na ocasião, o STF consignou restar prejudicada a impugnação quanto ao § 3º, do art. 58, da Lei n. 9.649/98, porquanto a EC n. 19/98 modificou o texto do caput do art. 39 da Constituição da República, tido por ofendido. VII – Esta Corte Superior, nesse contexto, encampou orientação segundo a qual o regime jurídico dos servidores dos Conselhos Profissionais deve ser, obrigatoriamente, o estatutário. Precedentes. VIII – O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. (…) XI – Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (STJ, AgInt no REsp 1667851/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 30.08.2017) (g.n.)
Também o Supremo Tribunal Federal não discrepa desse entendimento, havendo repetidos julgados determinando a incidência do regime estatutário aos servidores dos Conselhos Profissionais[3]. À guisa de ilustração, confira-se, com destaques do Autor:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. I. – Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. II. – Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. – Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. IV. – As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313. V. – Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II). VI. – Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida. (MS 21797, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/03/2000, DJ 18-05- 2001 PP-00434 EMENT VOL-02031-04 PP-00711 RTJ VOL00177-02 PP-00751)
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 2ª Região, assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DESCABIMENTO EM DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR – PRECEDENTES DO Min. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001, cuja ementa transcrevo: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. I. – Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. II. – Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. – Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. IV. – As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313. V. – Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II). VI. – Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida”. (grifos nossos) Impende considerar, ainda, que no julgamento da ADI-MC 2.135, Redatora para Acórdão Min. Ellen Gracie, DJe 7.2.2008, esta Corte suspendeu a eficácia do caput do art. 39 da CF na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, com eficácia ex nunc, mantendo-se em vigor, em razão disso, a redação originária do referido dispositivo. Confira-se a ementa do julgado apontado: “MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido”. (grifo nosso) Ademais, verifico que o aresto recorrido reconheceu a inaplicabilidade do regime jurídico único aos servidores integrantes de entidades de controle profissional com base no art. 1º do Decreto-Lei 968/69. Nesse ponto, também diverge o acórdão recorrido da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a referida disposição não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, justamente em razão da natureza autárquica dos Conselhos de Fiscalização Profissionais, motivo pelo qual não há falar em “situações consolidadas na vigência da legislação que admitia a contratação sob o regime da CLT”, referentes às legislações editadas durante a vigência da redação conferida ao caput do art. 39 pela EC 19/98. Assim, diante da natureza jurídica que tais entidades adquiriram com o advento da Constituição de 1988, conclui-se que seus servidores submetem-se aos arts. 19 da ADCT, 39, caput, da CF (em sua redação originária) e ao art. 243 da Lei 8.112/90. Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes: MS 21.797, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, Dj 18.5.2001; RE 592.811, Rel. Min. Marco Aurélio,Primeira Turma, DJe 6.6.2013; o RE 530.004, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 6.10.2011; e o RE-AgR 549.211, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.5.2012,este último assim ementado: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidores de conselhos de fiscalização profissional. Submissão ao disposto na Lei nº 8.112/90, em razão da norma do art. 39, da Constituição Federal, em sua redação original. Precedentes. 1. Ao servidor de órgão de fiscalização profissional admitido ainda na década de 50 é de ser reconhecido o direito de aposentar-se nos termos da Lei nº 8.112/90, em razão do disposto no art. 39 da Constituição Federal, em sua redação original. 2. Inaplicabilidade, no caso, da Súmula Vinculante n º 10 desta Corte, porque não se declarou inconstitucionalidade de lei, tampouco se afastou sua incidência. 3. Agravo regimental não provido. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009. Publique-se. Brasília, 9 de dezembro de 2017. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente [Grifos acrescidos] (ARE 1069751, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 09/12/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-288 DIVULG 13/12/2017 PUBLIC 14/12/2017)
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho assim ementado, no relevante: “RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO AJUIZADO EM FACE DE ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SINDICATO DOS SERVIDORES DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL – SINSERCON. 9 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEIDO APENAS EM RELAÇÃO A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. (…)”. (fl. 1.100) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se violação aos artigos 7º, XXVI e 114, §§ 1º e 2º do texto constitucional. Em síntese, alega-se a possibilidade de ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica em face de conselhos de fiscalização de profissionais regulamentadas. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 1.367- 1.381). Eis a ementa do parecer: “Recurso Extraordinário com agravo. Conselhos de Fiscalização profissional. Natureza autárquica. Atividade tipicamente estatal. Admissão de servidores mediante concurso público. Constituição, art. 37, II. ADI 1.717/DF. MS 22.643/SC. Impossibilidade jurídica de ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica em face de pessoa jurídica de direito público. Competência privativa do Chefe do Poder Executivo para propor lei que aumente a remuneração de servidores públicos. CR, arts. 61, §1º, da Constituição. Precedente: ADI 554/MT. Parecer pelo desprovimento do agravo”. É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. O acórdão recorrido está conforme a jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal Federal, em que assentou o entendimento de que possuem natureza jurídica autárquica os conselhos de fiscalização profissional, estando seus servidores sujeitos ao regime jurídico da Lei nº 8.112/90, e que em decorrência disso há a impossibilidade de celebração de acordos e convenções coletivas de trabalho. Anoto, por oportuno, que este STF já teve a oportunidade de se debruçar sobre matéria idêntica a desses autos – RE nº 608.386/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28.4.2014, cujos recorrente e recorridos são os mesmos, em que assentou: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL TRABALHISTA. IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO, NA JUSTIÇA DO TRABALHO, DE DISSÍDIO COLETIVO POR CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. CONSTITUCIONAL. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” Desse referido julgado, extraio a manifestação da Procuradoria-Geral da República, cujo parecer restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA. SUJEIÇÃO DE SEUS SERVIDORES AO REGIME JURÍDICO DA LEI Nº 8.112/90. CELEBRAÇÃO DE ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO POR SERVIDORES PÚBLICOS: IMPOSSIBILIDADE. 1. Os conselhos de fiscalização profissional (à exceção da OAB) possuem natureza jurídica de autarquia e os seus servidores estão submetidos ao regime da Lei nº 8.112/90. Precedentes. 2. A qualificação dos conselhos de fiscalização profissional como autarquias corporativas peculiares não tem o efeito de subtrair a aplicação da Lei nº 8.112/90 aos seus servidores, pois o art. 243 do referido diploma incluiu no regime estatutário os servidores das autarquias em regime especial, assim entendidas aquelas cuja lei instituidora lhe atribui regime diferenciado em relação às autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes à tal entidade de direito público. 3. O art. 1º do Decreto-Lei nº 968/69 não foi recepcionado pela CF de 1988, ante a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional e consequente submissão de tais entidades ao regime do art. 39, caput, da CF (redação originária), que permanece em vigor diante da suspensão da eficácia da redação conferida ao referido dispositivo pela EC nº 19/98 (ADI 2.135-MC, Rel. para o acórdão Min. Ellen Gracie, DJe de 7.2.2008). 4. Os servidores públicos da autarquias federais, por estarem vinculados à Administração Pública por regime jurídico-estatutário, não podem celebrar acordos e convenções coletivas de trabalho. Tal direito é reservado apenas aos trabalhadores da iniciativa privada. Precedentes: ADIs 554 e 559, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 05.05.2006. 5. Parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso extraordinário” (RE nº 608386, fl. 450) A harmonização do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Supremo Tribunal pode ser constatada também das seguintes decisões: “EMPREGADO PÚBLICO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA DO VÍNCULO. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO FEITO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.135-MC. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (…) A decisão reclamada, ao considerar que o vínculo da reclamante com o Conselho Federal de Psicologia era trabalhista, e remeter os autos à Justiça do Trabalho, descumpriu o que foi decidido no paradigma mencionado. O Conselho tem natureza autárquica e a reclamante ingressou nos seus quadros por meio de concurso público, evidenciados, portanto, o vínculo estatutário e a consequente competência da Justiça Federal para o julgamento do feito. A ressalva feita no julgamento da cautelar da citada Ação Direta de Inconstitucionalidade foi quanto à validade dos atos praticados com base nas leis editadas durante a vigência do dispositivo suspenso, e não quanto à validade da legislação deste período. Assim, não poderia a decisão reclamada suscitar a aplicação do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, para definir o vínculo e a competência. Além disso, a posse da reclamante se deu em 29/6/2011, data muito posterior à decisão proferida na cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade, na qual é firme o entendimento da obrigatoriedade do regime jurídico único para os conselhos de fiscalização profissional. Ex positis, na linha da jurisprudência desta Corte, julgo procedente a presente reclamação, para cassar o ato reclamado na parte em que remete os autos à Justiça do Trabalho, restando prejudicado o pedido de liminar.” (Rcl 14174, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3.2.2014, grifos nossos) “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ementado nos seguintes termos: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SERVIDORES DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA-CEARÁ. AUTARQUIA CORPORATIVA SUI GENERIS. REGIME JURÍDICO ÚNICO – LEI N. 8.112/90. INAPLICABILIDADE. DECRETO-LEI N. 968/69, ARTIGO 1º.(…)’ (…) Verifica-se que a orientação do Tribunal de origem destoa de pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os servidores integrantes dos quadros de Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional se submetem ao regime jurídico único, cuja regulamentação ampara-se na Lei 8.112/90. Nesse sentido, confira-se o MS 21.797, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001, cuja ementa transcrevo: (…) Nesse mesmo sentido, leia-se o RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2012. Impende considerar, ainda, que no julgamento da ADI-MC 2.135, Redatora para Acórdão Min. Ellen Gracie, DJe 7.2.2008, esta Corte suspendeu a eficácia do caput do art. 39 da CF, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, com eficácia ex nunc, mantendo-se em vigor, em razão disso, a redação originária do referido dispositivo. Nesse mesmo sentido, confira-se o RE 592.811, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 12.3.2012; o RE 530.004, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 6.10.2011; e o RE-AgR 549.211, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 10.5.2012. Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão recorrido e conceder a segurança (…)” (RE 562.917, de minha relatoria, Dje 19.10.2012- grifos nossos) “AGRAVO REGIMENTAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – AUTARQUIA CORPORATIVA – PRESTADORES DE SERVIÇO – ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – INCIDÊNCIA ADMITIDA NA ORIGEM – PRECEDENTES DO SUPREMO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROVIMENTO. (…) A argumentação trazida no regimental merece prosperar. Observem os precedentes do Tribunal sobre a natureza jurídica dos conselhos que congregam categorias profissionais. São pessoas jurídicas de direito público que, na qualidade de autarquias, exercem, inclusive, o poder de polícia. (…) Como autarquias que são, não escapam da incidência do que estabeleceu expressamente os arts. 19 do ADCT, 39 da CF, na redação originária e 243 da Lei 8.112/90. Se a Constituição pretendesse excluí-los, teria feito expressamente, e é a própria CF que exige a atribuição de personalidade de direito público, portanto, autárquica, aos Conselhos de Fiscalização Profissional, conforme já positivou o Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade. A lei pode estabelecer aos Conselhos Profissionais regime jurídico especial, desde que não os desnature. Neste sentido, o Decreto-lei 969/98, na parte em que ressalva o pessoal dos Conselhos, do regime do serviço público, não subsistiu ao disposto na Constituição, art. 39 (redação original) e na Lei 8.112/90, que a todos os empregados e servidores das autarquias, fundações e da administração direta, estabeleceu regime jurídico único.” (RE 596.187-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 4.9.2013 – grifos nossos) Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 30 de novembro de 2016. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente [grifos acrescidos] (ARE 647536, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 30/11/2016, publicado em DJe-258 DIVULG 02/12/2016 PUBLIC 05/12/2016).
Como se percebe, é farta a jurisprudência no sentido de que ao pessoal dos Conselhos Profissionais deve ser aplicado o regime estatutário, mormente após a 2007, quando o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente a medida liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Com essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.
Considerações Finais
A atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais, decorrente da delegação do poder de polícia, está inserida no âmbito do direito administrativo, não podendo ser considerada relação de trabalho e, consequentemente, não está incluída na esfera de competência da Justiça Trabalhista, tampouco se submete aos ditames da CLT.
Isso porque os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, o que atrai, na esteira dos inúmeros precedentes do STF e do STJ, a aplicação do regime jurídico de direito público.
A par disso, vale consignar que a discussão quanto ao regime de pessoal no âmbito dos Conselhos de Fiscalização ainda é fervorosa, sobretudo em razão do comportamento dissidente dos juízos trabalhistas[4], que frequentemente invocam disposições da CLT para regular a relação de trabalho havida entre os Conselhos Profissionais e seus servidores, reconhecendo-lhes direitos trabalhistas (tais como aviso prévio e FGTS) e afastando a necessidade de concurso público e a garantia da estabilidade, o que faz no atropelo de firmes pronunciamentos do STF e do STJ em contrário.
De todo modo, a polêmica definição do regime jurídico dos Conselhos Profissionais parece estar próxima de um desfecho, vez que tramitam no STF duas ações movidas pela Procuradoria-Geral da República (ADI 5367 e ADPF 367), além da ADC 36, movida pelo Partido da República (PR), que questionam os dispositivos de lei que autorizam os conselhos de fiscalização profissional a contratarem pessoal sob o regime da CLT.
Referências
BRASIL. Decreto-Lei n. 968, de 13 de outubro de 1969. Dispõe sobre o Exercício da Supervisão Ministerial relativamente às Entidades Incumbidas da Fiscalização do Exercício de Profissões Liberais. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0968.htm>. Acesso em: 11 out. 2018.
ARAGÃO, Alexandro Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
CHAVES, Jônatas Francisco. A advocacia pública nos conselhos de fiscalização profissional. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19304&revista_caderno=4>. Acesso em: 15 out. 2018.
DI SENA JUNIOR, Roberto. A OAB e o dever de prestar contas. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20558&revista_caderno=4>. Acesso em: 15 out. 2018.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017.
[1] Os pagamentos decorrentes de sentenças judiciais transitadas em julgado, pelos Conselhos Profissionais, não observam o rito previsto no art. 100, da CRFB/88, por exemplo. O dispositivo consagra a sistemática dos precatórios e do RPV, regime favorável e especial de execução expressamente inaplicável aos Conselhos Profissionais, conforme tese fixada pelo STF no RE n.º 938.837
[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 25. Ed.
[3] Em face da natureza autárquica dessas entidades e da suspensão, desde o julgamento da ADI-MC 2.135, da redação dada ao art. 39, caput, da CF/88, pela EC 19/98, o que importou no retorno ao regime jurídico único, questão já analisada em linhas anteriores.
[4] A título ilustrativo, citem-se: TST-AIRR: 788006020055030001, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data da Publicação: DEJT 23/03/2015; TST-RR: 14672320135090021, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/04/2015, 8º Turma, Data de Publicação: DEJT: 24/04/2015; no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, sentenças prolatada nos autos dos processos n.º 0100987-85.2017.5.01.0037 e n.º 0100039-58.2018.5.01.0054.
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