Resumo: O presente trabalho tem por objetivo fazer uma abordagem do pensamento jurídico à luz dos paradigmas inaugurados pela física moderna, tendo por base conceitos quânticos, relativísticos e probabilísticos. Num cenário científico onde a simples presença do sujeito observador tem o poder de “curvar” o espaço observado e a interpretação é tida como atividade criadora, imperioso repensar, no mundo jurídico, a manutenção do mito da neutralidade e da segurança jurídica como ideal de ordem. Como consectário, discute-se ainda sobre uma hermenêutica holística capaz de abrigar o subjetivismo do intérprete das normas, sem que se ultrapassem os limites legais[1].
Palavras chave: Física moderna. Direito quântico. Neutralidade. Segurança jurídica. Interpretação. Hermenêutica.
Abstract: The purpose of the present work is to analyze law impressions through modern physics paradigms, based on quantum, relativistic and probabilistic concepts. In a scientific context where the mere presence of the observer has the power to "bend" the observed space and where interpretation is considered a creative activity, it’s necessary to rethink, in the legal world, the preservation of the myth of the neutrality and the legal certainty as an ideal of order. Consequently, furthermore it is discussed a holistic hermeneutic able to house the interpreter's subjectivism, without exceeding the legal limits.
Keywords: Modern physics. Quantum law. Neutrality. Legal certainty. Interpretation. Hermeneutic.
Sumário: Ideias propedêuticas. I. Os entraves paradigmáticos pré-modernos. 1. O reducionismo cartesiano. 2. O mecanicismo de Newton. 3. A pureza Kelseniana. II. A curvatura do espaço e os conceitos da física moderna. 1. Einstein e o fim das certezas. 2. O golpe quântico. 3. A aplicação do método científico na experiência jurídica. III. Neutralidade, segurança jurídica e hermenêutica na visão quântica. 1. O Direito quântico. 2. Neutralidade: Uma quimera jurídica. 3. Segurança jurídica: um ideal de ordem.4. A hermenêutica da criação. Considerações finais. Referências.
Até o início do século XX, imperavam no cenário científico os postulados de Isaac Newton, que brilhantemente soube combinar matemática à física. Com uma clareza de raciocínio extraordinária, ele demonstrou que todos os movimentos observados na natureza, desde a queda de uma gota de chuva até a trajetória dos cometas, podem ser compreendidos em termos simples por leis de movimento expressas matematicamente. “Desde então, o raciocínio quantitativo tornou-se sinônimo de ciência, e com tal sucesso que a metodologia newtoniana foi transformada na base conceitual de todas as áreas da atividade intelectual” (GLEISER, 1997, p.163-164).
A concepção de espaço na visão de Newton era de um espaço absoluto. Em outros termos, com base na física mecanicista, a dimensão espacial era neutra e consistia uma realidade indiferente aos eventos que nele interagiam. Na mesma esteira, o tempo refletia uma ideia de continuidade e regularidade e totalmente livre de referências subjetivas. Segundo seus estudos, a força de atração que existia entre os corpos era exterior, um “mistério” alheio àquele espaço determinado.
Assim, de acordo com a estrutura inaugurada por Newton, o ambiente físico seria um espaço hermético, no qual o cientista não interferia nos fenômenos estudados, pois que desempenhava o simples papel de observador. Nesse contexto clássico, o subjetivismo do cientista era irrelevante.
Com o advento da teoria da relatividade, Einstein “desvenda” o mistério da gravidade, concluindo que aquela força que existia entre os corpos seria decorrente da curvatura do espaço, e não de uma energia misteriosa. Abandona-se o ideal de espaço neutro e uniforme para filiar-se a um modelo de espaço curvo, deformado geometricamente pela presença da matéria. Ademais, reformula-se a concepção contínua de tempo, tendo em vista que a sequência causal de um fenômeno seria sempre relativa a um determinado observador.
Ainda no embalo das revoluções, a física quântica, através de estudos da micro-realidade, põe em cheque a exatidão científica, quando revela o caráter dual da matéria, que ora se comporta como onda, ora como partícula. A incerteza, por fim, toma conta de todo o cenário da física clássica.
Tomando como ponto de partida a quebra do paradigma da compreensão do mundo físico como estático, através dos conceitos relativísticos e quânticos, percebe-se que todo o universo está imerso em uma realidade cósmica em constante movimento, como numa dinâmica cosmo-social. A confiança dos cientistas em sua capacidade de observar e entender um fenômeno, sem alterá-lo fundamentalmente no processo, foi carcomida, de tal maneira que hoje seria inconcebível falar em espaço social independente e apartado de seus agentes.
Em outras palavras, a Física do século XX nos convida a um novo modelo de ciência e de pensamento, no qual a participação do cientista, desde a definição do objeto até o próprio resultado do estudo, intensifica e altera significativamente sua “arena” de observação.
Sob o prisma epistemológico, a verdade objetiva e natural cede lugar a uma verdade subjetiva e artificial. Não há mais uma verdade determinada a ser descoberta pelo cientista, mas uma provável a ser criada a partir do seu olhar. Essa evolução de pensamento surtiu reflexos em todas as searas de conhecimento, incluindo as ciências sociais, e, por sua vez, a ciência jurídica.
Importa ressaltar que não se trata, por óbvio, de importar fórmulas matemáticas na resolução dos conflitos sociais, tampouco de sugerir uma hierarquia epistemológica com o Direito, mas sim de desfrutar de conceituações físicas e filosóficas que possam enriquecer nossa compreensão sobre questões sociais e legais, explorando ramificações heurísticas para a lei. Não convém tecer aprofundadas considerações sobre postulados físicos, tampouco trazer equações numéricas, que geralmente afastam os juristas menos pacientes. O que se propõe aqui é, antes, uma mudança de postura.
Se o bater de asas de uma borboleta pode provocar um furacão do outro lado do mundo[2], há, deveras, uma interligação no universo muito mais convincente do que se possa imaginar. Em suma, em âmbito bem mais estrito, porém não menos impactante, estudaremos aqui a influência da física moderna no Direito.
I: OS ENTRAVES PARADIGMÁTICOS PRÉ-MODERNOS
Aduzindo à obra de Freud, Túlio Lima Vianna pondera que, ao longo da história, o narcisismo humano sofreu três golpes truculentos da ciência: o cosmológico, o biológico e o psicológico. O primeiro golpe ocorreu quando Copérnico demonstrou que a Terra não era o centro do universo. O golpe biológico, quando Darvin revelou que o homem não era um ser superior ou diferente dos animais, já que deles ascende. Por fim, o terceiro, um golpe psicológico, quando o próprio Freud evidenciou que a vida de nossos instintos sexuais não pode ser inteiramente domada e que nossos processos mentais são, em si, inconscientes e só atingem o ego e se submetem ao seu controle por meio de percepções incompletas e de pouca confiança. (FREUD, 1996, p.147, apud, VIANNA, 2008, p.110).
Ainda sobre os choques sofridos pelo egocentrismo humano, Viana (2008, p.110) pontua:
“Não obstante esses severos golpes, o narcisismo humano ainda assim podia gabar-se de sua ciência, pois por meio dela construíra representações da realidade centradas no planeta Terra, na espécie humana e em seu próprio ego. (…) A consciência mantinha o ser humano em posição singular na natureza, pois lhe possibilitava explicar a realidade por meio de representações mentais do universo circundante. (…) O maltratado narcisismo humano sofreu então um quarto golpe, abalando definitivamente os fundamentos da teoria do conhecimento: o golpe quântico, que rompeu a dicotomia res cogitans e res extensa e afastou a possibilidade da busca de uma verdade objetiva e determinística mesmo nas ciências naturais”.
Mais que acertados foram os apontamentos freudianos. Indubitável que as descobertas, mormente as científicas, reorganizaram toda a estrutura de pensamento do homem moderno, a começar pela ruína do mundo geocêntrico, que tinha o sujeito como núcleo e fundamento de todo conhecimento, a própria fonte da verdade absoluta.
Não obstante as inúmeras revoluções epistemológicas que ocorreram ao longo dos séculos, no campo das ciências naturais e sociais, nosso eixo de estudo focará as principais transformações do mundo físico e seus reflexo nas diversas áreas de conhecimento, sobretudo no Direito.
Não por acaso os estudiosos e historiadores denominaram os séculos XVI e XVII de a “Idade da Revolução Científica”, dado o merecido reconhecimento do papel crucial da ciência nas mais emblemáticas transições paradigmáticas da época.
Itália, final do século XVI. Um físico de apenas 19 anos de idade realiza um experimento sobre a “Queda Livre dos Corpos”. Os preciosos estudos e a audácia desse jovem cientista, chamado Galileu Galilei, serviriam de base para uma verdadeira revolução, que romperia drasticamente com toda visão organicista e teocêntrica de mundo, dando lugar a um universo de moldes antropocêntricos[3].
Ao dirigir o recém-inventado telescópio para os céus e aplicar seu extraordinário talento na observação científica dos fenômenos celestes, Galileu fez com que a velha cosmologia fosse superada e estabeleceu a hipótese de Nicolau Copérnico – de que a Terra não seria o centro do universo – como teoria científica válida[4].
Desse modo, cai por terra (permita-se a ironia) todo aquele universo da Idade Média, fundado na fé, e ganha relevo uma nova ordem, edificada no chamado conhecimento racional e na verdade objetiva. O homem deixa de ser um mero intérprete da vontade divina e passa a ser o sujeito da sua própria história.
Enquanto isso, na Inglaterra, Francis Bacon descrevia o método empírico da ciência e formulava uma teoria clara do procedimento indutivo, atacando frontalmente as escolas tradicionais de pensamento e desenvolvendo uma verdadeira paixão pela experimentação científica. Superando a indução aristotélica que apenas ordena o já conhecido, a indução baconiana amplia o conhecimento avançado do conhecido para o desconhecido.
Nos escritos de Bacon, a antiga concepção da Terra como matriz nutriente foi radicalmente transformada e, com o advento da revolução científica, finalmente o conceito orgânico da natureza foi substituído pela metáfora do universo como máquina. Essa mudança, tida como verdadeiro divisor de águas na evolução do pensamento ocidental, contou com a participação avultosa de duas figuras do século XVII, que merecem aqui um destaque especial: Descartes e Newton.
Consagrado como o fundador da filosofia moderna, René Descartes foi um excepcional matemático, cujo horizonte filosófico influenciou-se dos novos modelos de física e de astronomia. A visão de Descartes era guiada pela certeza do conhecimento científico e sua inclinação principal era distinguir, em todos os campos do saber, a verdade do erro. “Toda ciência é conhecimento certo e evidente”, escreveu ele. “Rejeitamos todo conhecimento que é meramente provável e consideramos que só se deve acreditar naquelas coisas que são perfeitamente conhecidas e sobre as quais não pode haver dúvidas” (DESCARTES, apud, CAPRA, 2006, p. 53).
Segundo o raciocínio cartesiano, a chave para decifrar o universo era conhecer sua estrutura matemática. Descartes acreditava que a certeza e a ciência carregavam uma essência eminentemente matemática e afirmava que sua física nada mais era que geometria. Assim, ele escreveu a respeito das propriedades dos objetos físicos:
“Não admito como verdadeiro o que não possa ser deduzido, com a clareza de uma demonstração matemática, de noções comuns de cuja verdade não podemos duvidar. Como todos os fenômenos da natureza podem ser explicados desse modo, penso que não há necessidade de admitir outros princípios da física, nem que sejam desejáveis" (DESCARTES, apud, CAPRA, 2006, p. 53).
Na visão de Descartes, não havia vida ou espiritualidade na matéria. O universo material era nada mais que uma máquina regida por leis mecânicas. Tudo no mundo material podia ser explicado, segundo ele, em função da organização e do movimento de suas partes. O método analítico que usava – provavelmente sua maior contribuição à ciência – consistia justamente em decompor pensamentos e problemas em suas partes componentes e em dispô-las em sua ordem lógica.
Inconteste o fato de que esse método foi extremamente útil e influenciou o desenvolvimento de teorias científicas modernas, malgrado seu excessivo aspecto reducionista. Isto porque, à guisa de buscarem maior aprofundamento em certos campos de conhecimento, esse método busca uma análise fragmentária que concentra todas as atenções em determinado aspecto dos fenômenos, ignorando ou desprezando outras variáveis que também influenciam nos resultados[5].
A dicotomia lógica cartesiana, representada pela divisão entre ser pensante (res cogitans) e a coisa pensada (res extensa) revelou o sustentáculo teórico que induziria toda uma estrutura de pensamento, que, inclusive, encontra-se arraigada até hoje no senso comum geral. Da separação entre sujeito observador e objeto investigado, infere-se a neutralidade científica, onde o observador tem o papel exclusivo de descrever os fatos, sem intervir no estudo.
Trazendo essa percepção para o universo jurídico, podemos citar o ilustre Hans Kelsen como discípulo de Descartes, pois que adaptou a objetividade e exatidão do método cartesiano para a formulação de um positivismo legal.
A bem da verdade, esse quadro mecânico da natureza tornou-se o paradigma dominante da ciência no período que se seguiu a Descartes. Contudo, foi na crença da certeza do conhecimento científico (premissa essencial da filosofia cartesiana) que Descartes errou. Mais adiante, a física do século XX vem nos mostrar de maneira convincente que não existe verdade absoluta em ciência, que todos os conceitos e teorias são limitados e aproximados. Desse modo, reorganiza-se a própria noção de ciência, refletindo em mudanças de paradigmas das mais diversas áreas de conhecimento[6].
Inglaterra, 1642. Nascia o homem que daria vida ao sonho cartesiano. Não obstante ter criado o arcabouço conceitual da ciência do século XVII, as percepções de Descartes permaneceram como simples visões, durante sua vida. Foi o célebre cientista Isaac Newton que transformou em realidade a teoria idealizada por Descartes, dando mais impulso à revolução científica que se instaurava.
Realizando uma magnífica síntese dos pensamentos de Copérnico, Bacon, Galileu e Descartes, Isaac Newton desenvolveu uma completa formulação matemática da concepção mecanicista da natureza. Desse modo, a física newtoniana forneceu uma consistente teoria matemática do mundo, que permaneceu como sólido alicerce do pensamento científico até boa parte do século XX.
“Antes de Newton, duas tendências opostas orientavam a ciência seiscentista: o método empírico, indutivo, representado por Bacon, e o método racional, dedutivo, representado por Descartes. Newton, em seus Principia, introduziu a combinação apropriada de ambos os métodos, sublinhando que tanto os experimentos sem interpretação sistemática quanto a dedução a partir de princípios básicos sem evidência experimental não conduziriam a uma teoria confiável. Ultrapassando Bacon em sua experimentação sistemática e Descartes em sua análise matemática, Newton unificou as duas tendências e desenvolveu a metodologia em que a ciência natural passou a basear-se desde então” (CAPRA, 2006, p. 59).
Na visão mecanicista de Newton, todos os fenômenos físicos estariam reduzidos ao movimento de partículas materiais, causado por sua atração mútua determinada pela gravitação universal. Foram estabelecidas leis fixas de acordo com as quais os objetos materiais se moviam, e acreditava-se que eles explicassem todas as mudanças observadas no mundo físico[7].
A explicação da origem da força gravitacional que movia as partículas, bem como as próprias partículas, era atribuída a Deus e, por conseguinte, não estavam sujeitas a uma análise ulterior.
“[…] Na concepção newtoniana, Deus criou, no princípio, as partículas materiais, as forças entre elas e as leis fundamentais do movimento. Todo o universo foi posto em movimento desse modo e continuou funcionando, desde então, como uma máquina, governado por leis imutáveis. A concepção mecanicista da natureza está, pois, intimamente relacionada com um rigoroso determinismo, em que a gigantesca máquina cósmica é completamente causal e determinada. Tudo o que aconteceu teria tido uma causa definida e dado origem a um efeito definido, e o futuro de qualquer parte do sistema podia — em princípio —— ser previsto com absoluta certeza, desde que seu estado, em qualquer momento dado, fosse conhecido em todos os seus detalhes” (CAPRA,2006, p. 61).
Em palavras que ilustram de maneira prática a física de Newton, o professor Laurence H. Tribe[8], em brilhante artigo intitulado “The Curvature of Constitucional Space: what lawyers can learn from modern physics” assinala que a física newtoniana de dois séculos atrás, considerava que os objetos agiam uns sobre os outros através da extensão de um espaço neutro e indiferenciado, de uma forma objetiva e cognoscível, de acordo com simples leis da física que pareciam explicar a realidade observada sem a necessidade de maiores reflexões sobre a estrutura básica do universo. Como num jogo de bolinhas de gude, objetos podem colidir uns com os outros, mas eles não podem alterar o campo que se joga (TRIBE, 1989, p. 3, tradução nossa)[9].
Assim, para dar validade a seus postulados, Newton elaborou a noção de um espaço absoluto, uma arena geométrica onde os fenômenos físicos se manifestam, constituindo uma realidade indiferente aos eventos que nele interagem. Do mesmo modo, o tempo, na visão newtoniana, era absoluto, um palco totalmente indiferente à presença de plateia. E com essas definições Newton formula suas três famosas leis do movimento, que condensam todos os postulados necessários à descrição do movimento de objetos materiais.
Nesse diapasão, com base nos conceitos erguidos por Newton, fruto do amadurecimento cartesiano, a ciência limitar-se-ia à pura descrição dos eventos físicos, desempenhando o cientista um papel de mero observador perante o fenômeno estudado. A crença na neutralidade do cientista decorria do fato de que, qualquer que fosse o referencial do observador – sua posição e/ou velocidade –, as medidas do espaço e do tempo seriam as mesmas.
Em suma, a física clássica tinha como alicerce a neutralidade do cientista e a irrelevância das condições subjetivas daquele na determinação do objeto em estudo.
A respeito da influência da teoria newtoniana sobre as mais diversas searas do conhecimento, Durval Carneiro (2009, p. 5) pontua:
“Calcados no método de raciocínio cartesiano, os padrões de pesquisa da Física newtoniana foram empregados em diversos outros campos científicos, tendo se tornado a “ciência-padrão” em relação a todas as demais formas de conhecimento, a tal ponto de a Sociologia Clássica ter sido inicialmente chamada de “Física Social” (Auguste Comte). Em seguida, abriu-se espaço para o “organicismo” ou “darwinismo social” (Herbert Spencer), o pensamento estatístico de Émile Durkheim e historicismo de tipos ideais pregado por Max Weber. A lógica cartesiana também marcou presença na Economia Clássica (Adam Smith) e, posteriormente, na chamada Macroeconomia (J. M. Keynes). Na Psicologia foram desenvolvidas diversas correntes reducionistas tais como o estruturalismo (Wilhelm Wundt), o funcionalismo (William James), o behaviorismo (J. Watson e B. Skinner) e até mesmo a psicanálise (Freud). E na Medicina Moderna foram surgindo cada vez mais especializações, afastadas das chamadas Medicinas Tradicionais, de visão holística (indígena, chinesa, hindu etc.). A influência do pensamento cartesiano, enfim, revelou-se decisiva na definição da ciência moderna, levando a que outros métodos de conhecimento, tradicionalmente localizados à margem deste paradigma, fossem aviltados, ridicularizados, tratados como mitos, lendas, superstições, curandeirismos ou coisas do gênero.”
Segundo CAPRA (2006, p. 156), seguindo Descartes, os psicólogos adotaram a divisão estrita entre a res cogitans e a res extensa, dificultando o entendimento da interação mútua da mente e o corpo. Os estruturalistas estudaram a mente através da introspecção e tentaram analisar a consciência em seus elementos básicos. Os behavioristas, por sua vez, concentraram-se exclusivamente no estudo do comportamento e, assim, foram levados a ignorar ou negar a existência pura e simples da mente.
Na mesma esteira, procurando aplicar a eficiência das ciências naturais à sociologia, Durkhein instruía o sociólogo a encarar os fatos sociais como objetos que, lhe sendo exteriores, deveriam ser medidos, observados e comparados independentemente do que os indivíduos envolvidos pensassem ou declarassem a seu respeito.
Desse modo, percebe-se que todo raciocínio emergido na época em que o pensamento científico era dominado pelo modelo newtoniano de realidade, adotou por modelo a física clássica, incorporando os conceitos básicos da mecânica em sua estrutura teórica.
Dada a hegemonia do mecanicismo em todas as searas do conhecimento humano, conforme apontado acima em alguns exemplos ilustrativos, na Ciência do Direito não teria sido diferente.
Houve no campo do Direito um fértil terreno para o desenvolvimento de correntes positivistas que passaram a pregar a aplicação silogística da norma jurídica ao fato. Dentre elas, a Escola da Exegese[10], a Jurisprudência dos Conceitos, o Pandectismo, o método histórico-natural de Jhering, e tantas outras que refutavam qualquer valoração por parte do aplicador[11]. Inclusive, a própria noção tripartida dos poderes pregava o culto objetivo da lei, de tal forma que os juízes haveriam de se comportar meramente como “a boca que pronuncia as palavras da lei”, na célebre frase de Montesquieu.
Citando as palavras de Tércio Sampaio Ferraz, Durval Carneiro explica:
“[…] a crítica dos pensadores iluministas e a necessidade de segurança da sociedade burguesa passou, então, a exigir a valorização dos preceitos legais no julgamento dos fatos. Daí se originou um respeito quase mítico pela lei, base, então, para o desenvolvimento da poderosa Escola da Exegese, de grande influência nos países em que dominou o espírito napoleônico. A redução do jurídico ao legal foi crescendo durante o século XIX, até culminar no chamado legalismo. Não foi apenas uma exigência política, mas também econômica. Afinal, com a Revolução Industrial, a velocidade das transformações tecnológicas aumenta, reclamando respostas mais prontas do direito, que o direito costumeiro não podia fornecer” (FERRAZ, 2003, p. 74-75, apud CARNEIRO NETO, 2009, p. 08).
Em seguida, radicalizando toda uma guinada positivista que vinha sendo realizada desde o século XIX, ganha relevo a famosa Teoria Pura do Direito, formulada pelo célebre Hans Kelsen, que pregava uma teoria purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, visando aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão.
Com a finalidade maior de obter um conhecimento acurado do Direito, Kelsen exclui todos os elementos estranhos à cognição do Direito positivo, como o Direito Natural e a Filosofia do Direito.
Com efeito, o qualificativo positivista[12] é atribuído à obra jurídica de Hans Kelsen pela sua assumida pretensão de somente descrever as normas jurídicas existentes, retirando do cientista do Direito a tarefa de emitir juízos de valor sobre seus conteúdos ou mesmo de questionar sua validade. Segundo Kelsen, a discussão sobre a valoração das normas seria um papel reservado à Filosofia do Direito, um estudo apartado da ciência jurídica.
Kelsen buscou na lógica formal a validação das normas jurídicas e por isso sua teoria é denominada de “normativismo lógico”[13].
Interessa-nos perceber que essa secessão de tarefas entre a ciência e a filosofia jurídica reflete a própria concepção de ciência subjacente ao pensamento kelseniano, qual seja, o entendimento, surgido com o positivismo filosófico e especificamente nas ciências naturais, de que as ciências trabalhariam com o empírico, com a observação dos fatos da realidade, ao passo que a filosofia se restringiria à especulação, à mera erudição.
Desse modo, nota-se no ideal de pureza de Kelsen a influência do método mecanicista utilizado nas ciências naturais por Newton, no que tange o seu empirismo e na incumbência exclusivamente descritiva e observatória do cientista.
Em verdade, foi por intermédio do filosófico de Augusto Comte (1798-1857) que o positivismo jurídico chega à reformulação do próprio conceito de Direito, retirando deste todo resquício metafísico, opondo-se assim às concepções jusnaturalistas. A partir de então, o Direito é identificado à lei, não havendo nada acima dele que funcione como parâmetro de aferição de sua justeza.
Nesta senda, o conhecimento caracterizar-se-ia pela elaboração de leis tendo em vista a regularidade dos fenômenos. A busca de tais leis, mais especificamente, das leis naturais, seria feita pela observação, abdicando-se de qualquer pergunta por uma causa última.
Tal concepção de ciência, não obstante ter surgido atrelada às ciências da natureza, foi e ainda é largamente utilizada nas ciências humanas, a citar, na ciência jurídica, muito embora existam críticas a respeito da especificidade de seus fenômenos que levam alguns a questionar a própria possibilidade de considerá-las como ciência. Pergunta-se se é ainda legítimo adotar a concepção de ciência das ciências naturais para analisar as ciências do homem e, neste caso, a própria ciência jurídica[14].
Ocorre que, Kelsen, em suas teorias, de fato, transpõe o método das ciências naturais para a análise do Direito, acreditando ser tal metodologia indispensável para se alcançar a objetividade que o conhecimento científico do fenômeno jurídico, em seu entender, requereria. Inclusive, nesse sentido, já no prefácio à primeira edição da Teoria Pura do Direito, ele assim se pronunciou:
“Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto. Logo desde o começo foi meu intento elevar a jurisprudência[15], que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito”. (KELSEN, 1997, p.11)
Curioso notar que, analogamente ao espaço neutro, hermético e absoluto idealizado por Newton, Kelsen formula um método onde seu objeto de estudo, qual seja, a norma jurídica, é, de per si, independente e pura. Na teoria kelseniana, assim como já demonstrado particularmente na física pré-moderna, a pureza espacial e o desprezo aos fatores externos estão presentes como ideal metodológico.
Assim, Kelsen postula o estudo científico do Direito positivo e formula uma teoria positivista, afastada da doutrina do Direito natural (segundo a qual as normas de acordo com a natureza humana devem fornecer a pauta do Direito positivo) e da doutrina do Direito histórico (que entendia que o costume jurídico deve ser recebido como o melhor Direito, pois que originado espontaneamente do seio do povo).
O mundo da teoria pura do Direito é o mundo da realidade ideal, e não lhe interessa, por incompatibilidade com a pureza metódica, o mundo da metafísica. Da mesma forma, não lhe importa o mundo dos fenômenos, pela impureza adstrita à própria realidade social. Há, nesse contexto a distinção entre dois mundos: o mundo do “ser” (do Direito real e possível) e o do “dever-ser” (do Direito tido como justo).
Nessa visão, não há propósito em legitimar o Direito pela sua justiça ou em desqualificá-lo pela sua injustiça. Segundo ele, a validade das normas decorre de um sistema hierarquicamente escalonado. Assim, a validade de uma norma, ou seja, seu sentido objetivo pressupõe outra norma hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, até se chegar à Constituição.
Mas, se toda norma adquire validade a partir de uma norma superior, de onde adviria a validade da Constituição? Como solucionar o paradoxo de ser a Constituição o fundamento de validade das demais normas e não possuir, ela mesma, fundamento? Como solucionar essas questões sem romper com sua opção metodológica, isto é, sem recorrer a elementos externos ao Direito para justificá-lo, como a natureza ou a Deus?
Por conseguinte, como um artifício mental do autor para tornar coerente e operacional sua teoria e para garantir o respeito à própria Constituição, já que não há norma posta acima dela, Kelsen criou a chamada Norma Fundamental Hipotética, uma pressuposição lógico-transcendental, uma norma que, em última instância, conferiria validade a todo o ordenamento jurídico, ao estabelecer o caráter vinculante da Constituição.
Decorrente da consciência jurídica, a Norma Fundamental Hipotética, válida por ser pressuposta como válida, confere poder criador de Direito ao ato do primeiro legislador e a todos os outros atos baseados no primeiro ato, dando validade e transmitindo juridicidade a todo ordenamento jurídico.
Dessa forma, a norma fundamental surge com o propósito de justificar uma suposta contradição, já que não se sustentaria um sistema com hierarquia de normas “ad infinito”. Reporta-se aqui à engenhosidade de Newton, quando usa Deus como criador das leis fundamentais de movimento e das próprias partículas materiais, para explicar a origem de suas ideias.
Ocorre que, em razão de seu caráter abstrato, as normas jurídicas carecem de interpretações, pois que não há, segundo a teoria tradicional da interpretação, um método que leve, a priori, a uma resposta fixa para cada caso concreto. Diante disso, revela-se a tessitura aberta do Direito, caracterizada principalmente pela discricionariedade do aplicador, quando, in concreto, pode escolher qualquer dos sentidos atribuídos às normas jurídicas.
É justamente nessa discricionariedade atribuída ao operador do Direito que é mitigada a pureza idealizada por Kelsen. Ele teria que admitir a influência das questões metajurídicas, sem que restasse comprometida a pureza metodológica de sua teoria. Desse modo, Kelsen acaba consentindo com a ideia de que o juiz, ao aplicar a norma jurídica no caso concreto, criaria um novo direito[16].
“[…] o próprio Kelsen deu uma guinada decisionista na segunda edição da Teoria Pura do Direito, de 1960, quando admitiu que o juiz poderia decidir um caso sem adotar qualquer das interpretações disponíveis na moldura elaborada pelo Direito e, a partir de então, a única coisa que vincularia o aplicador seria uma norma de competência, ou seja, uma norma superior que lhe desse poder para decidir a controvérsia jurídica a ele encaminhada para julgamento” (TORRES, 2006, p.73).
Assim, a custo de implicitamente negar seus pressupostos epistemológicos, Kelsen teve que admitir que a complexidade do Direito moderno seria incapaz de ser apreendida e traduzida em leis, quando ressalta a abertura interpretativa do Direito para situações futuras.
Curioso observar que quando Kelsen, inspirado pelos ideais positivistas da lógica cartesiana, desenvolveu a Teoria Pura do Direito na primeira década do século XX, os estudos científicos da Física já estavam caminhando em outro sentido, flexibilizando muitos de seus conceitos e axiomas clássicos.
Enquanto a física moderna já atentava para a falibilidade do método objetivo na descrição de certos fenômenos naturais, os juristas continuavam se apegando a ele como a solução para o problema científico do Direito.
Em suma, não obstante uma ou outra variante do positivismo jurídico moderno, o estudo do Direito durante os dois últimos séculos esteve sob nítida influência do mecanicismo da Física newtoniana, calcando-se em metodologias contaminadas por conceitos categóricos, fórmulas apriorísticas e organizada através de pressupostos tendenciosos à redução de complexidades. Desse modo, os juristas modernos passaram a abominar todo tipo de percepção jurídica baseada na retórica.
Não obstante a obra de Kelsen ter sido de fundamental importância para delimitar o âmbito da ciência jurídica[17], seu pensamento apresenta limites para a compreensão do Direito moderno, na medida em que tende a um puro formalismo, abrindo espaço para que se atribua qualquer conteúdo às normas jurídicas. Aliás, foi nesse sistema de pensamento que a experiência nazista de Hitler foi validada juridicamente.
II: A CURVATURA DO ESPAÇO E OS CONCEITOS DA FÍSICA MODERNA
“Bom senso é o conjunto de todos os preconceitos que adquirimos durante nossos primeiros dezoito anos de vida”. Albert Einstein (1879 – 1955).
1. Einstein e o fim das certezas
De fato, o modelo mecânico do universo de Newton serviu de rocha estrutural para toda a ciência e de paradigma para formulação do pensamento científico e filosófico durante quase três séculos. Acreditava-se, segundo suas equações, que o universo tinha sido posto em movimento e funcionava como uma máquina dirigida por leis imutáveis. Sem escapadela, o pensamento jurídico também sofreu reflexos dessa percepção de mundo, inclusive na Teoria Pura de Hans Kelsen, conforme já demonstrado no capítulo anterior.
Contudo, menos de cem anos depois, uma nova realidade física seria descoberta, evidenciando a fragilidade do modelo puro e absoluto validado por Newton e inaugurando uma nova temporada de ideias revolucionárias.
Por certo, a eclosão dessas novas descobertas não aconteceu de modo imediato. Algumas inquietações científicas já tinham ganhado impulso no século XIX e prepararam o caminho para as revoluções do nosso tempo.
Uma das grandes descobertas que deu vida a esse novo cenário teve início com a investigação dos fenômenos elétricos e magnéticos, que envolviam um novo tipo de força que não podia ser apropriadamente descrita pelo modelo mecânico. À frente desse estudo estavam Michael Faraday e Clerk Maxwell.
Faraday e Maxwell substituíram o conceito de uma força pelo de um campo de força, e ao fazê-lo foram os primeiros a ultrapassar a física newtoniana. Assim, enquanto na perspectiva newtoniana as forças estavam rigidamente ligadas aos corpos em que atuavam, nesta nova teoria, denominada eletrodinâmica, o conceito de força foi substituído pelo conceito de um campo que tinha a sua realidade própria e podia ser estudado sem qualquer referência aos corpos materiais. Não obstante, o apogeu da eletrodinâmica ocorreu com a percepção que a luz é apenas um campo eletromagnético, alternando rapidamente, que se propaga pelo espaço sob a forma de ondas.
Apesar destas mudanças de longo alcance, a mecânica newtoniana manteve, em princípio, a sua posição de base de toda a física[18].
No entanto, as primeiras três décadas do século XX modificaram radicalmente todo o panorama na física. A teoria da relatividade e a física atômica destruíram todos os principais conceitos da visão newtoniana do mundo, quais sejam a noção de espaço e tempo absolutos, as partículas sólidas elementares, a natureza estritamente causal dos fenômenos físicos e o ideal de uma descrição objetiva da natureza. Nenhum destes conceitos era extensível aos novos domínios em que a física penetrava.
Em 1905, a publicação de dois artigos deu impulso a duas inovadoras tendências de pensamento. Albert Einstein é o nome que traduz essa revolução. A teoria restrita da relatividade e o novo modo de ver a radiação eletromagnética seriam as mais imponentes pirâmides da civilização moderna.
Einstein acreditava fortemente na harmonia inerente da natureza. Por isso, preocupou-se em elaborar uma teoria que unificasse e completasse a estrutura da física clássica. Contudo, esse novo modelo envolveria mudanças drásticas nos conceitos tradicionais de espaço e tempo e foi aí que, progressivamente, arruinou-se uma das estruturas do universo newtoniano.
“De acordo com a teoria da relatividade, o espaço não é tridimensional, e o tempo não é uma entidade separada. Ambos estão intimamente ligados e formam um contínuo a quatro dimensões, o espaço-tempo. Na teoria da relatividade, portanto, nunca podemos falar do espaço sem falar acerca do tempo, como no modelo newtoniano. Observadores diferentes ordenarão diversamente os acontecimentos no tempo se eles se moverem (sic) a velocidades diferentes em relação aos acontecimentos observados. Neste-case, dois eventos que são vistos como ocorrendo simultaneamente por um observador podem ocorrer em diferentes sequências temporais para outros observadores” (CAPRA, 1999, p.56-57).
Diante desse cenário, todas as medições que envolvem espaço e tempo perdem seu significado absoluto, quando passam a ser meros elementos da linguagem que o observador utiliza para descrever os fenômenos observados[19].
Um importante destaque a ser feito na teoria de Einstein refere-se à força da gravidade. Ao contrário do retrato linear de espaço sugerido por Newton, Einstein acreditava que o campo gravitacional dos corpos maciços teria o efeito de curvar o espaço e o tempo. Desse modo, deixa de ser válida a geometria euclidiana[20] comum num espaço curvo, tal como a geometria bidimensional de um plano não pode ser aplicada na superfície de uma esfera[21].
“Imagine-se, para melhor visualização dos conceitos relativísticos, uma criança brincando com bolinhas de gude sobre uma mesa. A trajetória natural das bolinhas será uma linha reta. Agora, considere-se que a mesa é feita por um material elástico – um colchão bem macio, por exemplo – e que colocamos em seu centro um material muito pesado, como uma bola de boliche. Note-se que a presença da bola de boliche irá deformar a geometria do colchão, fazendo com que ela se torne encurvada. Quando a bolinha de gude é novamente jogada sobre esta superfície, agora deformada, ela tem sua trajetória alterada ao passar perto da bola de boliche; se passar perto o suficiente, cairá dentro do buraco”[22](VALADÃO, 2002, p.308).
Logo, conforme comprovação com inúmeros experimentos, constata-se que a simples presença de matéria deforma o espaço e a realidade que se pretende estudar. Por conseguinte, só há sentido em falar-se de espaço se houver a presença de matéria, pois que sem esta, o espaço literalmente não existe.
Ao abolir completamente os ideais de espaço e tempo absolutos, deixam de ter validade conceitos básicos que já estão profundamente enraizados em nossos hábitos de pensamento. Talvez por isso seja tão difícil visualizar a realidade física inaugurada por essa teoria[23].
Como se não bastasse, a teoria da relatividade de Einstein conviveu com a então incipiente física quântica, inaugurada por Niels Bohr. Com o estudo dos fenômenos extremamente pequenos, adquiriu-se um novo estágio de conhecimento científico, no qual a simples observação interfere nos fatos investigados. O modelo de um átomo maciço e sólido é superado, tomando vez a natureza dual das unidades subatômicas da matéria, que, a depender da forma pela qual são abordadas, comportam-se ora como partículas, ora como ondas.
De acordo com CAPRA (1999), a elaboração desses estudos teve gênese quando Max Planck descobriu que a energia irradiada por um corpo quente não era emitida continuamente, mas antes sob a forma de pacotes de energia. Einstein denominou de “quanta” esses pacotes de energia e reconheceu-os como o aspecto fundamental da natureza. Postulou-se assim que a luz, assim como qualquer outra forma de radiação eletromagnética, pode aparecer não apenas como ondas eletromagnéticas, mas também na forma destes quanta. [24].
“[…] Disso decorre a primeira questão fundamental do mundo quântico: as imagens que construímos em nossas mentes na tentativa de visualizar a natureza física não são exatas. Mais ainda, a linguagem, que representa uma verbalização dessas imagens, é limitada pela nossa percepção bipolar do mundo e, por isso, limitada para descrever a realidade quântica” (VALADÃO, 2002, p.312)
Outro importante aspecto da física quântica merece relevo. É que o próprio ato de observar intervém no que está sendo observado. Isto porque, para visualizarmos um objeto, temos que projetar luz sobre ele, e a luz, como qualquer outra onda, transmite energia. Portanto, ao projetarmos luz sobre um objeto de dimensões minúsculas, obrigatoriamente mudamos sua posição, uma vez que este objeto absorveu energia.
“A raiz do problema é que o próprio ato de medir afeta o que está sendo medido. Por exemplo, para visualizarmos um objeto temos que projetar luz sobre ele. Quanto mais detalhada a imagem que desejamos, menor o comprimento de onda que devemos usar; se desejarmos visualizar um objeto de dimensões minúsculas, devemos usar luz de comprimento de onda muito pequeno. A questão é que a luz, como qualquer outra onda, transmite energia e quanto menor o comprimento de onda, maior é a energia transportada. Portanto, ao projetarmos luz sobre um objeto de dimensões minúsculas, obrigatoriamente mudamos sua posição, uma vez que este objeto absorveu energia. Quanto maior a precisão com que tentamos medir a posição do objeto, mais forte será o empurrão dado pela luz” (GLEISER, 1997, p.304).
A aparente contradição entre a imagem da partícula e da onda foi resolvida de um modo completamente inesperado que pôs em questão o próprio conceito da realidade da matéria, que servia de base da visão mecânica do mundo. O indeterminismo adotado em nível subatômico indicou que a matéria não existe com certeza em lugares exatos, mas somente apresenta sinais de existir, ao passo que os acontecimentos atômicos não ocorrem em tempos e de modos definidos, mas têm tendências para ocorrer.
As medidas exatas são, assim, abandonadas, pois se torna impossível prever a localização exata de uma partícula, somente sendo possível falar-se em probabilidades. Logo, não se pode prever um acontecimento atômico com precisão, mas apenas dizer como é provável que ele aconteça. Essa “incerteza” física remonta a racionalidade probabilística, sintetizada no Princípio da Incerteza de Heisenberg.
O processo de observação na física quântica nos mostra a necessidade de um olhar interconexo com as (várias) probabilidades de realidade existentes. Mostra que não podemos decompor o mundo em unidades com existência independente. Nas palavras de Capra (1999, p.61): “À medida que penetramos na matéria, a natureza não nos mostra qualquer ‘bloco de construção básico’ isolado, mas antes aparece como uma teia de relações complicada entre as variadas partes do todo. Estas relações incluem sempre o observador de um modo essencial”.
Com esse cenário paradoxal e aparentemente ilógico, restam abalados os fundamentos da teoria do conhecimento, rompendo a dicotomia ser pensante (res cogitans) e coisa pensada (res extensa) e afastando a possibilidade da busca de uma verdade objetiva e determinística, mesmo nas ciências naturais.
“O observador humano constitui o elo final na cadeia dos processos de observação e as propriedades de qualquer objeto atómico (sic) só podem ser entendidas nos termos da interação do objeto com o observador. Isto significa que a ideia clássica de uma descrição objetiva da natureza deixa de ser válida. A divisão cartesiana entre o Eu e o mundo, entre o observador e o observado, não pode ser feita quando se trata com " à matéria ao nível atómico. Em física atómica, nunca podemos falar acerca da natureza sem falar, ao mesmo tempo, de nós próprios” (CAPRA, 1999, p.61)
Com efeito, as noções da teoria quântica não foram (e ainda não são) de fácil aceitação, afinal, todo nosso conceito de partícula e matéria foi desarranjado, a começar pelo ideal indestrutível de massa defendido pela física clássica. A teoria da relatividade, por sua vez, vem nos revelar que a massa de uma partícula está associada a uma determinada quantidade de energia. Isto significa que o conceito de partícula deve ser concebido como um modelo dinâmico, que envolve a interação de energia e massa.
A física moderna nos convida a perceber o universo visto como um todo dinâmico e inseparável que inclui sempre a subjetividade do observador de um modo essencial. A simples presença do observador modifica o ambiente estudado e interfere no resultado de sua pesquisa. Esta revolução põe termo à pretensa neutralidade do cientista.
Essa quebra de paradigmas modifica a forma de pensamento, não só da física ou das ciências naturais, mas de toda estrutura científica existente, a citar, as ciências sociais e porque não dizer: a ciência jurídica[25].
3. A aplicação do método científico na experiência jurídica
Do que restou dito até aqui, quando em se tratando das mudanças cruciais que ocorreram com o advento da física do século XX, muitas indagações podem ser levantadas acerca da possibilidade da aplicação dos postulados físicos à experiência jurídica. Para dirimir eventuais questionamentos, antes de tudo, imperioso um “parêntese” em defesa da abordagem científica do Direito.
Hodiernamente, é comum a propagação das abordagens doutrinárias que tentam afastar o caráter científico da experiência jurídica e este fenômeno, que não é exclusivo no meio legal, “vem ultrapassando a letra dos manuais, encontrando eco na jurisprudência e nos bancos das próprias Universidades” (VALADÃO, 2002, p.304).
As teorias que criticam a abordagem científica do Direito, normalmente questionam, entre outras coisas, a ausência de neutralidade na aplicação da norma ao fato, a falta de pureza científica na formação do saber jurídico, a impossibilidade de experimentação nos fenômenos sociais e sua carência de autonomia científica.
Ocorre que tais apontamentos encontram respaldo em conceitos desatualizados sobre a ciência e seu método. Desse modo, apontaremos as impropriedades de algumas dessas críticas, tomando por base os conceitos relativísticos e quânticos já pincelados anteriormente.
Evidentemente que, numa perspectiva estritamente fenomenológica, considerando que a experiência jurídica é, na verdade, um fato social, o direito não deveria ser considerado ciência. No estudo do seu objeto (as normas jurídicas e suas aplicações – conceito herdado de Kelsen), o jurista deve buscar a objetividade possível, porém, isso está longe de ser uma missão simples. É justamente nessa peculiaridade que reside a dificuldade metodológica do direito.
De acordo com o constitucionalista Luís Roberto Barroso (1998) isso ocorre porque a ciência jurídica, ao contrário das ciências exatas, não lida com fenômenos que se ordenem independentemente da atividade do cientista. E assim, tanto no momento da elaboração quanto no de interpretação da norma, hão de se projetar a visão subjetiva, as crenças e os valores do intérprete. Contudo, ainda nas palavras do ilustríssimo professor, “a impossibilidade de chegar-se à objetividade plena não minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possível”. Assim, a interpretação jamais será uma atividade inteiramente discricionária ou puramente mecânica, tanto no direito como em outros domínios. “Ela será sempre o produto de uma interação entre o intérprete e o texto, e seu produto final terá elementos objetivos e subjetivos”.
Assentindo a esse pensamento, o direito encontra-se entre as coisas do espírito, levando em consideração os fenômenos culturais e as realidades significativas como que possui. Assim, os objetos de conhecimentos do direito diferem radicalmente dos fenômenos físicos, pois que, em relação a estes, as verdades obtidas resultam necessariamente do estudo da realidade por um método empírico-intuitivo, tendo a explicação como ato gnosiológico[26] (BRANCO ; COELHO; MENDES, 2002, p.52).
Por certo, a ideia de neutralidade ainda encontra-se arraigada ao conceito de ciência. Contudo, a separação entre cientista e objeto, apesar de bastante difundida, encontra-se ultrapassada. Como já visto anteriormente, de acordo com os conceitos quânticos, nem mesmo os fenômenos naturais ordenam-se de forma independente, sendo a atividade do cientista indispensável para seu dimensionamento.
A questão é que grande parte dos estudiosos não conseguiu alcançar a evolução sobrevinda na própria noção de ciência. Com as revoluções quânticas e relativísticas, a imagem científica desenvolvida até o final do século XIX foi superada, quando se passou de um método de pura investigação, isento de influências subjetivas, para um método de múltipla interação entre investigador e objeto investigado.
Ocorre que, por possuir uma linguagem mais aberta, na ciência do direito estas influências subjetivas sobre a realidade são muito mais intensas. Mas nem por isso, a ciência jurídica deixa de ser ciência.
“No âmbito da cultura (…) porque os estudiosos trabalham com formas significativas, com a conduta e as criações do homem, numa palavra, com realidades que não se explicam, antes se compreendem” (BRANCO ; COELHO; MENDES, 2002, p.52).
No que diz respeito à autonomia da ciência jurídica, urge demonstrar a fragilidade dos argumentos daqueles que a criticam, tendo por base a abordagem interdisciplinar do direito. A interdisciplinaridade não exclui, por si só, a autonomia de uma ciência. Ora, se assim fosse, a física ou química, por exemplo, não seriam autônomas, vez que se utilizam da matemática (outra ciência) para validar seus conceitos.
Pregar a autonomia da ciência jurídica não significa defender o seu isolamento, mas sim tentar estabelecer um conjunto de princípios que ordenem sistematicamente uma realidade específica. Nesse sentido, a própria física moderna nos convida a uma visão holística da realidade, permitindo um olhar mais abrangente dos (vários) contextos que estamos inseridos.
Em relação à experimentação dos fenômenos jurídicos, de início, vale ressaltar que, por óbvio, seria impossível aplicar no direito o mesmo método utilizado nas ciências exatas. A cada ciência corresponde um método experimental específico, tendo em vista a peculiaridade de seus objetos. Não há, pois, que se falar em um método experimental único. Nesta esteira, a ciência jurídica é sim capaz de experimentação, quando se fala, por exemplo, em eficácia e efetividade de uma norma.
Valadão (2002, p.319) ilustra que as decisões dos Tribunais, as leis do Congresso, as mudanças na política econômica, não deixam de ser experimentos. Por certo a construção do método experimental deve comportar as exigências do conhecimento jurídico. Assim, até certo ponto, as ideias políticas e a efetividade das normas jurídicas podem ser testadas.
Na realidade, comungando com o pensamento de Rodrigo Valadão, concordamos que qualquer ato jurídico poderá ser sempre objeto de teste no que tange a sua efetividade na busca de determinado resultado social. O grande desperdício seria ignorar os resultados dos experimentos sociais por parecerem ideologicamente intragáveis.
A influência da linguagem na metodologia da ciência jurídica é outro alvo de críticas que merecem, aqui, ser aclaradas. De acordo com a filosofia neopositivista[27], a cada ciência corresponde um conjunto de signos, que exerce função primordial no seu desenvolvimento.
Enquanto nas ciências exatas tem-se uma linguagem própria de representação da realidade, qual seja a matemática, em contrapartida, a ciência jurídica tem como linguagem específica a moldura oferecida pelo texto normativo. Desse modo, a diferença essencial entre as ciências exatas e o direito está na geometria dos símbolos utilizados. Nesse caso, o método de estudo do Direito, próprio das ciências do espírito, seria o método da compreensão.
Ao contrário do que ocorre nas ciências exatas, no Direito os signos são, por excelência, abertos, sendo possível uma diversidade interpretativa em condições ambientais normais. Isto quer dizer, em termos práticos, que todos os intérpretes (sujeito cognoscente) familiarizados com a linguagem são capazes de compreender o seu significado, embora cada um extraia conteúdo semântico diverso do mesmo símbolo.
De fato, essa característica flexível dos signos não tem a mesma abrangência nas ciências exatas. Muito embora a teoria da relatividade já tenha desmascarado sua natureza absoluta, os símbolos das ciências exatas são menos abertos e plurais, no sentido em que suas modificações subjetivas ocorrem de maneira muito sensível, poderíamos dizer: de modo quase que imperceptível. Em verdade, tais signos nos passam a imagem de serem absolutos em função de nossa limitação sensorial.
Nesse diapasão, válido consignar que, malgrado sua estrutura plural e aberta, não é permitido ao jurista extrair da linguagem uma interpretação que transborde seus limites formais. Essa textura aberta do direito permite que se deforme a geometria do signo, mas sem ultrapassar a sistemática da ordem jurídica.
Por fim, há quem possa considerar que o conhecimento jurídico esteja no domínio das artes, afastando-se, pois, do rigor que exigem os postulados científicos.
Sobre a ausência de definição de fronteiras entre a ciência e as artes, relevantes as palavras de Marcelo Gleiser (1997, p.17):
“[…] a ciência vai muito além da sua mera prática. Por trás das fórmulas complicadas, das tabelas de dados experimentais e da linguagem técnica, encontra-se uma pessoa tentando transcender as barreiras imediatas da vida diária, guiada por um insaciável desejo de adquirir um nível mais profundo de conhecimento e realização própria. Sob esse prisma, o processo criativo científico não é assim tão diferente do processo criativo das artes, isto é, um veículo de autodescoberta que se manifesta ao tentarmos capturar a nossa essência e lugar no universo.”
Sem que se despreze a racionalidade no processo científico, entende-se, portanto, que a produção espontânea contribui para o desenvolvimento criativo de conhecimento. Imerso nesse espírito, tem-se admitido, modernamente, além dos modelos clássicos de indução e dedução, a intuição como aliado favorável à investigação científica.
Assim, tornam-se insuficientes para o trabalho criativo o pensamento lógico e a capacidade analítica, ganhando relevo o processo artístico “como instrumento de adequação às restrições subjetivas impostas pelo tecnicismo, fazendo valer, no sistema científico, a expressão da personalidade individual” (VALADÃO, 2002, p.318).
III: NEUTRALIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA E HERMENÊUTICA NA VISÃO QUÂNTICA
Com excelência, o jus filósofo Goffredo Telles Júnior foi o primeiro jurista a fundamentar a teoria quântica aplicada ao Direito. Em sua obra, “O Direito Quântico – ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica”, o ilustre professor explica a relação do macrocosmo social com o mundo da interação atômica, tendo como paradigmas não só o viés jurídico, como também o filosófico, histórico e cultural.
Goffredo Telles Júnior corrobora as críticas à física newtoniana, que concebia a natureza meramente sólida do átomo, frente às descobertas da física quântica, que inaugurou o novo paradigma cientifico embasado na dualidade atômica (onda e partícula).
Em sua obra, o autor nos leva a um passeio através de conceitos da biologia e da física quântica, salientando que no macrocosmo, assim como no microcosmo, há uma liberdade no movimento das partículas, como se o exercício de escolha se guiasse pela percepção do que é melhor para o organismo vivo. E conclui que a percepção equivocada dos sentidos humanos deve-se ao fato da nossa visão macroscópica, que reflete a estaticidade dos organismos (não obstante sua complexidade), quando, na verdade, não se pode falar em nada que não seja, ao mesmo tempo, energia e movimento, ou, nas palavras do autor, corpo e onda (TELLES JUNIOR, 1985)
Trazendo à baila a evolução do pensamento científico, Goffredo ressalta que no universo microscópico tudo é extremamente rápido e disforme. Inicialmente, quando se pensava em micropartículas no átomo, tinha-se a ideia de uma esfera rígida. Depois, viu-se que a estrutura real do átomo é formada por um núcleo, com prótons e nêutrons e, ao seu redor, partículas elétricas, chamadas de elétrons.
Diferentemente do que acreditavam os físicos “pré-modernos”, os elétrons não possuem forma determinada. Do mesmo modo, a localização deles não é facilmente identificada, já que pode estar em qualquer lugar. Nesse sentido, Goffredo compara o movimento dos elétrons ao dos seres livres, dedicando um capítulo inteiro de sua obra à discussão do ideal de liberdade. “Pelo prisma do Direito, os homens são partículas delimitadas de energia. São objetos quânticos, ou quanta” (TELLES JUNIOR, 1985, p.433).
Segundo o escritor, o campo é o espaço de manifestação da energia e onde interagem os microcorpos, relacionando-se com outros corpos. É no campo que se verifica a interação entre os corpos, e esta interação é necessária para que cada corpo manifeste plenamente sua essência e propriedades. Analogamente, “A movimentação dos homens em sociedade é determinada pelas forças atuantes em seus respectivos campos” (TELLES JUNIOR, 1985, p.432).
Nesse norte, traça-se um paralelo segundo o qual um organismo só é conhecido quando na verificação de suas inter-relações com outros organismos, em diversas circunstâncias. Logo, nenhuma partícula é identificável sem que se observe como age noutra, como se comporta ao comunicar-se com outra.
A teoria quântica aplicada ao Direito, ao relacionar o estudo do campo eletrônico às relações sociais e empreender o conceito de livre arbítrio atrelado à cinemática eletrônica, traz a tese de que a realidade gregária é dependente da realidade quântica. Goffredo relaciona a reestruturação dos elétrons em torno de seu núcleo em prol do não colapso atômico com o sentimento de justiça social em favor da sinergia do tecido gregário.
Em analogia às interações atômicas ocorridas no campo eletromagnético do átomo, o autor traz as relações humanas ocorridas no seio do tecido gregário, pois assim como o átomo se organiza em prol de uma entalpia, as relações humanas tendem a fomentar a existência de fatores culturais, éticos e sociológicos como mecanismos de organização e gestão coletiva. “As interações dos homens – dos homens considerados como quanta (quantidades discretas de energia) – são regulamentadas por uma ordenação quântica” (TELLES JUNIOR, 1985, p. 433).
Essa comparação entre o campo atômico e o campo das relações sociais representa o liame entre a teoria quântica e a temática do Direito enquanto dominação e resistência. Pois, para evitar a entropia, desorganização, os elétrons se reorganizam de acordo com a perspectiva atômica, no caso da sociedade humana, esta se ajusta de acordo com a perspectiva humana, tendo como paradigma a manutenção da ordem.
As consequências da teoria quântica podem ser mais bem percebidas por meio do paradoxo de Schrödinger[28]. Vejamos:
“Um gato está acomodado numa caixa que contém uma amostra de qualquer elemento radioativo e um recipiente com ácido cianídrico, um veneno mortal. O processo de decaimento radioativo propriamente dito é um processo da mecânica quântica e, consequentemente, só pode prevê que ocorra num sentido probabilístico. Por meio de um dispositivo adequado, quando um átomo que há dentro da amostra radioativa decai, um sinal faz com que o martelo colocado calculadamente caia no recipiente e o quebre, libertando o gás tóxico e o mate” (COVENEY;HIGHFIELD, 1993, p. 132, apud, VIANNA, 2008).
Aludindo à obra dos físicos Coveney e Highfield, Túlio Lima Vianna escreve:
“O gato dentro dessa caixa opaca, de acordo com a teoria quântica, estaria simultaneamente vivo e morto, da mesma forma que um elétron é partícula e onda ao mesmo tempo. Isso porque o sistema que compreende a caixa e tudo que ela contém é descrito por uma função de onda que descreve probabilidades. Somente com a observação empírica, coma abertura da caixa e visualização do gato, haverá redução da função de onda O paradoxo do Gato de Schrödinger, ao transpor a indeterminação da Física Quântica do nível microscópico do decaimento radioativo para o macroscópico de um gato morto demonstra quão paradoxal aparenta ser essa teoria. Inúmeras experiências com instrumentos de precisão têm demonstrado, no entanto, que no nível subatômico a subjetividade do observador é decisiva não só do comportamento futuro, mas também do passado das partículas” (COVENEY; HIGHFIELD, 1993, p. 132, apud, VIANNA, 2008, p. 115).
Novamente nos vemos diante a realidade integrativa a qual estamos obrigatoriamente inseridos. No mundo jurídico, esse paradigma de separação entre observador e objeto observado, também deve ser banido. De acordo com o paradoxo do gato, existe uma relação de interdependência as realidades micro e macro, aparentemente dispares, mas que se complementam de acordo com a subjetividade do observador.
Por mais antagônica que aparente ser, a possibilidade de o gato estar vivo e morto simultaneamente, coaduna-se com a ideia de dualidade quântica onda e partícula, que deflagra uma realidade pautada em valores aglutinativos e probabilísticos.
Nesse impasse, a teoria do Direito quântico sugere que o Direito, tal como a luz e as partículas subatômicas, possui uma natureza dual, pois que é, ao mesmo tempo, instrumento de dominação e de resistência; de manutenção do status quo e de inclusão social; de segurança jurídica e de justiça distributiva. “As leis humanas são, portanto, leis de probabilidade, como as demais leis da Sociedade Cósmica” (TELLES JUNIOR, 1985, p.434).
Ao conceber uma natureza dual do Direito como instrumento de dominação-resistência, a Teoria Quântica do Direito desvela o caráter político de todas as decisões judiciais, que ora tutelam os interesses de manutenção do status quo, ora os interesses de redução da tensão de poder entre opressores e oprimidos.
A interpretação da norma jurídica deixa de ser mera elucidação de significado, transformando-se em verdadeira produção de significado normativo a ser imposto à sociedade em complexas relações de poder-saber.
Nesse contexto, o operador do Direito não deve apenas contemplar uma realidade prevista pela norma, ou pela moral dominante, ele deve atentar para conceitos não previstos ou estigmatizados. Sempre almejando o conhecimento holístico, tendo sua subjetividade como paradigma integrativo dessas novas opções.
2 Neutralidade: Uma quimera jurídica
Em interessante reflexão sobre as fronteiras da imparcialidade, o economista Eduardo Giannetti, em sua obra intitulada “Auto Engano”, defende que a parcialidade é inerente à condição humana. Segundo ele, o viés de sermos quem somos vem inscrito já na constituição dos nossos órgãos sensoriais e o mundo que nos cerca nunca se mostra como é, mas antes, de acordo com o ponto vista que elegemos para enxerga-lo. Nas palavras do autor, “Tudo se ajusta, sem nos pedir licença, ao nosso olhar” (GIANNETTI, 1997, p.157).
“Aos olhos de um pedestre atento ao que realmente está vendo diante de si, a luminária acesa no poste à noite é maios que a lua cheia. O vagalume a um palmo do nariz brilha mais forte que a mais majestosa e cintilante estrela no céu. A baía de Guanabara cabe com folga na janelinha do avião em que estamos. O testemunho inocente dos sentidos faz de cada ser humano o centro ambulante do universo. Se a retina comporta o horizonte infinito e tudo que se põe no caminho, porque sentir-se humilde diante da vastidão do cosmos?” (GIANNETTI, 1997, p.157).
É cediço que na rotina de julgamentos que vivemos, não há como considerar uma imparcialidade fática, pois que quase nunca é possível racionalizar as influências internas, decorrentes de nossas convicções, tradições, valores e sentimentos. “Assim como a tristeza e a alegria, os preconceitos e as convicções, hauridas na vivência familiar e social, integram o próprio ser humano, como componentes indissociáveis da sua estrutura” (BARBOSA; PAMPLONA FILHO, 2011, p.252).
Ocorre que, numa perspectiva jurídica, cabe uma discussão mais acurada sobre o conceito de imparcialidade. Inicialmente, cumpre trazer a lume que na semântica jurídica, segundo doutrina majoritária, imparcialidade e neutralidade não são vocábulos sinônimos[29].
Comungando desse pensamento:
“[…] as diversas acepções gramaticais do termo já seriam suficientes para demonstrar a enorme complexidade da discussão acerca da neutralidade, notadamente se encarada sob uma ótica leiga. […] ousamos discordar […] de que neutro e imparcial sejam sinônimos, pelo menos do ponto de vista jurídico-político” (BARBOSA; PAMPLONA FILHO, 2011, p.254-255).
Conforme ensina a melhor doutrina, o caráter da imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas, sendo sua imparcialidade pressuposto para que a relação processual se instaure validamente[30]. Em verdade, tem-se a imparcialidade como verdadeiro imperativo categórico da ampla defesa e do contraditório.
Nesse sentido:
“A fruição isonômica do direito ao contraditório e à ampla defesa representa uma das vigas mestras do processo, que permite às partes declinar elementos de convicção idôneos, ou não, a suportar a pretensão judicializada. Nessa perspectiva é que se desenvolve a imparcialidade do Juiz, que, vinculado ao arcabouço normativo, submete-se ao dever de promover a paridade de armas e a igualdade de oportunidades, com vista à construção dos argumentos e do corpo probatório; vigilante, contudo, em relação às manobras imorais e antijurídicas, desnecessárias e protelatórias, absolutamente indesejáveis na formação do seu livre convencimento político” (BARBOSA; PAMPLONA FILHO, 2011, p.262).
Neste norte, falar em imparcialidade é falar de uma das fontes principais do princípio constitucional do juiz natural. É falar sobre um magistrado sem amarras externas que o forcem a favorecer interesse outro que não seja a consecução da justiça.
O próprio Código de Ética da Magistratura Nacional dedica capítulo exclusivo no sentido de exigir postura imparcial dos juízes, chegando, inclusive, a delimitar um conceito para o instituto em comento. Vejamos:
“CAPÍTULO III – IMPARCIALIDADE
Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.
Art. 9º Ao magistrado, no desempenho de sua atividade, cumpre dispensar às partes igualdade de tratamento, vedada qualquer espécie de injustificada discriminação.
Parágrafo único. Não se considera tratamento discriminatório injustificado:
I – a audiência concedida a apenas uma das partes ou seu advogado, contanto que se assegure igual direito à parte contrária, caso seja solicitado;
II – o tratamento diferenciado resultante de lei.” (BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Código de Ética da Magistratura Nacional).
Ultrapassadas essas primeiras noções sobre a acepção jurídica da imparcialidade, já se pode notar que ela refere-se a âmbito muito mais restrito que o conceito de neutralidade. A imparcialidade, considerada sob o prisma do Direito, é conteúdo íntimo à jurisdição e pressuposto legal do princípio do juiz natural[31].
Ocorre que, a imparcialidade é apenas um dos aspectos abarcados pela noção de neutralidade. Colocar-se de maneira equânime entre as partes, de modo a não favorecer indevidamente nenhuma delas é uma coisa. Coisa diferente é não usar valores pessoais. Portanto, a neutralidade se desdobra em duas exigências: imparcialidade e objetividade.
Numa abordagem menos dogmática que filosófica (já que é a isso que se propõe o presente estudo) referente à ciência do Direito, convém destacar a falência do modelo de neutralidade científica no mundo jurídico. Com efeito, os novos paradigmas epistemológicos, inaugurados pela física moderna, surtem efeitos no processo de interação “homem-norma” e, nessa circunstância, emerge a celeuma da neutralidade[32].
Ocorre que, no cenário jurídico, o operador do Direito não cumpre papel de mero observador, descrevendo um significado único e verdadeiro da lei. Em particular, no que se refere à atividade interpretativa do magistrado, ele atua como verdadeiro agente político, quando, através da atividade interpretativa, cria novos Direitos utilizando critérios e escolhas determinadas. Por isso, assim como ocorre com os cientistas das dos demais ramos do conhecimento, não há que se falar em juiz neutro, já que, ainda que quando cumpre as exigências legais da imparcialidade, falta-lhe a característica de objetividade.
Em verdade, apesar do enfoque aqui dado à figura do juiz, esse pensamento também pode ser considerado para os demais atuantes do Direito. A citar, a atividade legislativa e a atuação dos advogados, que estão também sujeitos a essa “contaminação interativa”.
Sob o enfoque do Direito quântico, em seu viés probabilístico, tem-se que o magistrado, por ser observador que não pode se livrar dos valores morais, sociais e políticos a ele intrínsecos, produzirá sentença resultante de sua interpretação carregada de “vícios” inerentes a sua vivência pessoal. Desse modo, a sentença é objeto moldado de acordo com o entendimento do sujeito observador, neste caso o juiz, e isso corrobora a ideia de que a “verdade” encontrada não tem valor absoluto e inconteste, já que centrada em probabilidades, tem natureza eminentemente relativa[33].
Nesse sentido:
“Representa-se escolarmente a sentença como o produto de um puro jogo lógico, friamente realizado com base em conceitos abstratos, ligados por inexorável concatenação de premissas e consequências; mas, na realidade, no tabuleiro do juiz, as peças são homens vivos, que irradiam invisíveis forças magnéticas que encontram ressonâncias ou repulsões ilógicas, mas humanas, nos sentimentos do judicante. Como se pode considerar fiel uma fundamentação que não reproduza os meandros subterrâneos dessas correntes sentimentais, a cuja influência mágica nenhum juiz, mesmo o mais severo, consegue escapar?” (CALAMANDREI, 1995. p. 175-176, apud, BARBOSA; PAMPLONA FILHO, 2011, p.251).
O grande dilema da física moderna, levantado principalmente pela física quântica e pela teoria da relatividade, é justamente a autonomia do observador. De acordo com os novos paradigmas, o observador participa ativamente do processo de observação, não só descrevendo a realidade vislumbrada, mas criando novas realidades. Ao perquirir a verdade, por mais revestido que esteja do método cientifico, o resultado almejado será, inexoravelmente, eivado de subjetivismo.
A subjetividade constitui-se como base calcária na correlação entre a personalidade do magistrado e a sentença, que reflete inexoravelmente seus anseios, dúvidas e ideais. Ao sentenciar o magistrado opta por uma realidade distinta e excludente da outra, é o que Túlio Vianna chama de “principio da incerteza jurídica”, pois as realidades optadas tendem a fomentar sentimentos distintos. Dessa forma, não existe uma racionalidade única a ser adotada em toda e qualquer lide, não existe uma essência da norma a ser desposada pelo juiz, findando a ideia de pureza da norma Kelseniana (VIANNA, 2008, p.121-122).
Contempla-se assim uma análise holística da realidade, que por sua vez, torna-se incompatível com o ideal de neutralidade e pureza defendido anteriormente pela física clássica. Falar em neutralidade significa nutrir uma falácia, porquanto não há como sustentar a existência de um julgamento puramente objetivo, isento de valores subjetivos.
Por outro lado, o grande interesse em manter esse pensamento, diga-se de passagem, ultrapassado, tem razão por ser a neutralidade, hoje, vista como componente indispensável da credibilidade do Direito. Em verdade, a neutralidade jurídica representa um sentimento gregário de satisfação límpida da justiça.
Assim, não obstante restar comprovada a natureza mitológica da neutralidade, reconhece-se sua importância na manutenção da credibilidade social do Poder Judiciário. O juiz, vez que exerce um papel social, funciona como símbolo de autoridade que reflete os ideais de justiça. Admitir a subjetividade das decisões seria macular o próprio sentimento societário de justiça.
Em suma, afirmar a neutralidade jurídica, embora falacioso, cumpre o necessário papel de fortalecer a imagem do Poder Judiciário como equilíbrio e como modelo social de solução desprovida de influências indesejáveis. Já (bem) dizia o poeta “mentiras sinceras me interessam”.
2. Segurança jurídica: um ideal de ordem
A objetividade ideal, traduzida no mito da neutralidade dos magistrados é que permite, de certa forma, a sensação de estabilidade social. De fato, admitir a ideia de que os juízes podem dar soluções jurídicas desiguais ao julgarem casos muito similares, seria confessar a existência do próprio caos.
E exatamente nesse cenário surge outro “remédio social”, a chamada segurança jurídica, cuja principal função é a propagação da boa aplicação do Direito. Dentro desse mesmo condão, as súmulas servem também como instrumento que garante um maior grau de previsibilidade das decisões[34].
Nas palavras de Pontes de Miranda, citado pelo professor Durval Carneiro Neto, a segurança jurídica implica “que vigore determinado sistema jurídico e haja a convicção de que será aplicado nos casos particulares” (PONTES DE MIRANDA, 1972, p.194, apud, CARNEIRO NETO, 2009, p.2).
Ainda nesse norte:
“O homem moderno sente a necessidade de saber exatamente o que deve ser feito para alcançar determinada meta, pois a sensação de incerteza e subjetividade lhe causa um profundo desconforto. E a principal característica deste racionalismo mecanicista é a análise fragmentária, dividindo-se o todo em partes cada vez menores e que são objeto de minucioso exame. Reduz o objeto de estudo na pretensão de entendê-lo melhor. Perde-se, contudo, a visão sistêmica e sincrônica da realidade. O mundo passou a ser visto como um grande relógio, cujas peças têm uma função precisa e devem ser estudadas isoladamente” (CARNEIRO NETO, 2009, p.4).
Entretanto, tendo em vista os novos paradigmas quânticos, que encaram a realidade como um todo integrado, admitindo a complexidade micro-social, subsistiria essa previsibilidade objetiva do Direito? Se nem mesmo a segurança teorizada nas ciências naturais tem sustento, dado o alto grau de incertezas físicas, como falar em segurança no mundo jurídico, onde o próprio objeto de estudo envolve fenômenos muito mais complexos?
A concepção moderna de segurança jurídica, avaliada sob a ótica filosófica, manifesta-se na opinião positivista de ordem. Sobre o assunto:
“Ao tratar da ordem social e da estabilidade, Pontes de Miranda reconhece que “muitas vezes, tal estabilidade é injustiça e traz maiores danos do que tudo”. Daí entender que o Direito deveria se ocupar simultaneamente de dois valores por ele denominados de segurança intrínseca (segurança como justiça) e segurança extrínseca (segurança como ordem), considerando que o grau de perfeição do sistema jurídico residiria no equilíbrio entre eles. […] Não obstante, Pontes de Miranda reconhece que não raro o sistema privilegia a segurança extrínseca, através de “regras jurídicas técnicas” que buscam, precipuamente, por ordem nas questões sociais. Nestes casos, “o despotismo legal é melhor do que a ausência de lei, porque se tem por fito a segurança jurídica. Não se cogita principalmente de resolver bem, mas antes de tudo, de resolver, o que é diferente” (PONTES DE MIRANDA,1972, p.196, apud, CARNEIRO NETO, 2009, p.2).
Observa-se que, na ciência jurídica, assim como nas ciências naturais, a desordem e o caos sempre foram temidos e, de alguma forma, repreendidos. Ocorre que, admitidos pela física moderna, os ideais de probabilidades e incertezas incorporaram-se no próprio conceito de ciência. Contudo, na ciência jurídica, parece-nos mais difícil vencer essa luta ideológica. Isto porque, mesmo que antiquados, os modelos mecanicistas ainda estão arraigados na prática do Direito, revelando-se quando no (quase que total) desprezo da complexidade fática. Nas palavras de Durval Carneiro (2009, p.14) “(…) um mundo complexo não pode ser regulado por um Direito que ignore tal complexidade”.
Nesse sentido:
“No Direito, assinala Arnaldo Vasconcelos, “absolutizou-se o conceito de cientificidade, tornando-o dogmático e, consequentemente (sic), anticientífico. É o destino irrecorrível das teorias fechadas, formalistas e auto-sustentáveis”. Daí porque, acentua, “a ciência adulta do século XX teve de renunciar a duas pretensões, que a qualificaram como conhecimento superior a todos os demais, quais sejam, de apresentar exatidão de resultados e de resolver definitivamente os grandes problemas do homem” (VASCONCELOS, 2006, apud, CARNEIRO NETO, 2009, p.14)
Diante desse quadro, o operador do Direito, vez que utiliza o método de compreensão para interpretar as normas jurídicas, encontra-se diante de uma realidade a ser modificada através do seu olhar. Em outras palavras, o intérprete, em seu vínculo com a norma jurídica, cria novos direitos. Assim, no panorama quântico, interpretar é criar!
Relembrando os conceitos da física moderna, a realidade curva-se na presença do observador. Nesse sentido, a ciência do Direito deve enfrentar esse novo paradigma, onde a realidade jurídica é curvada pela presença do intérprete das normas.
Sobre o ato de interpretação, válido citar:
“Talvez seja por isso que juristas do porte de um Gustavo Radbruch – nisto distinguindo-a da interpretação filológica – possam dizer que “a interpretação jurídica não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado, mas, pelo contrário, um saber pensar até ao fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro” (RADBRUCH, 1961, p.274, apud, BRANCO ; COELHO; MENDES, 2002, p.54).
A interpretação é, deveras, a atividade intelectual que estabelece sentido e torna possível a aplicação das normas abstratas e gerais a uma realidade concreta e particular. O grande problema do operador do direito, nesse sentido, é superar o abismo material existente entre a generalidade do enunciado normativo e a singularidade do caso a ser decidido.
“Ao fim e ao cabo, o de que se trata […] é de uma transformação das disposições legais em direito interpretado – como decorrência da assumida descontinuidade que exista entre a expressão linguística da disposição e sua compreensão e interpretação para fins de aplicação –, uma transformação realizada no raciocinar de um operador do direito situado e datado, historicamente condicionado, portanto, cujas idéias (sic) e valores, para não dizer preconceitos ou ideologia, se não determinam, pelo menos condicionam, em larga medida, a sua visão do justo” (BRANCO ; COELHO; MENDES, 2002, p.56).
Demais disso, a norma jurídica está longe de poder ser encarada como objeto estático e absoluto, em moldes mecanicistas. Ao contrário, o enunciado normativo, encontra-se em sentido diametralmente oposto à visão Newtoniana e Kelseniana de pureza e inércia[35]. Em um processo de eterna transformação, as normas são ampliadas e enriquecidas quando confrontadas com as infinitas possibilidades fáticas, já que o legislador não é capaz de “profetizar” os casos que irão surgir.
Desse modo, entende-se o processo dialético da interpretação como atividade infinita, tendo em vista o processo de constante mutação que vive a sociedade. A compreensão de uma norma que parecia ser adequada em um dado momento pode soar absurda em outro contexto. Isso porque, a atividade interpretativa deve acompanhar as transições e necessidades sociais. Afinal, é priorizando a eficácia que se preserva a força das normas[36].
Sobre o assunto:
“Apesar disso, cumpre atentar para a advertência de Gadamer, a nos dizer de que o intérprete, para compreender o significado de um texto, embora deva olhar para o passado e atentar para a tradição, não pode ignorar-se a si mesmo, nem desprezar a concreta situação hermenêutica em que se encontra, pois o ato de concretização de toda norma jurídica ocorre no presente e não ao tempo em que ela foi produzida. Uma coisa é fundir os horizontes de compreensão do texto; outra, bem diversa, é desconhecer que a aplicação de qualquer norma jurídica tem em mira resolver problemas atuais, segundo critérios de valor que vigoram no presente, e por decisão de quem – hic et nunc – dispõe de legitimidade para criar novos modelos jurídicos ou simplesmente preservar a validade dos que foram editados anteriormente.
Afinal de contas, como adverte Radbruch, com apoio em Hobbes, “o legislador não é [apenas] o autor material da lei, por virtude de cuja autoridade ela foi lançada a circular, mas sim [também] aquele por cuja autoridade ela continua a ser lei”, entendimento que, de resto, é também o de Chaim Perelman, para quem “o fato de manter um antigo texto de lei não significa em absoluto que o legislador atual deseje que seja interpretado em conformidade com o espírito dawuele que o adotou”, porque “o mais das vezes o legislador atual consagra, com seu silêncio, a interpretação nova que a jurisprudência fornece, de tempos em tempos, de um texto antigo” (GADAMER; PERELMAN; RADBRUCH, apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2002 p. 67).
Do poder criador dado ao intérprete, decorre o acirrado debate sobre os limites do exercício da jurisdição, considerando que, ao emprestar sentidos novos a um mesmo enunciado normativo, na prática, os intérpretes produzem novos enunciados a partir de um texto que se mantém inalterado.
Sobre esse embate, atualmente defendido pela corrente do ativismo judicial e rechaçado pelos guardiões da tripartição de poderes, não levantaremos maiores polêmicas. Contudo, cabe-nos dizer que, não obstante a evidente possibilidade de decisões divergentes serem extraídas de um mesmo texto legal, em nome da imaculada “ordem” e “segurança jurídica”, pode-se sentir um discreto acordo social que advoga pela manutenção do status quo. Um atual instrumento que pode ser citado nesse contexto é a edição da súmulas vinculantes.
O fato é que, o modelo Kelseniano que reduz o direito à letra da lei, em nenhum momento pode vigorar, sob o viés quântico. Inclusive, a esse respeito, o notável jurista e filósofo alemão, Karl Larenz estuda a ciência jurídica escudada em uma metodologia hermenêutica histórico-social, que atrela os valores sociais à própria atividade interpretativa das normas. O ato de interpretação das normas jurídica, de per si, é um ato de criação, dentro de dado quadro.
Acerca desse pensamento:
“Em outra perspectiva, partindo da virada hermenêutico-pragmática, com autores como Gadamer e Habermas, podemos compreender a importância do contexto para a própria atribuição de sentido às normas jurídicas. Assim, têm de ser abandonadas posturas unilaterais, como a de Kelsen, que privilegia a forma, ou, por exemplo, a de Carl Schmitt, que, contrariamente, despreza a Constituição escrita, considerando-a como “ideal”, dando preferência ao conteúdo, às decisões políticas fundamentais de um povo, para se reconhecer a necessária complementariedade entre texto e contexto, ideal e real, global e local, enfim, entre forma e matéria” (TORRES, 2006, p.75).
Contudo, valendo-se dessa faculdade criativa, impõem-se, em sede hermenêutica, limites ao intérprete, que não deve ultrapassar a moldura normativa oferecida pelo texto. Em verdade, se não existissem tais limitações, como justificaríamos aos cidadãos o dever de obediência às leis, se nem mesmo os aplicadores oficiais do direito a respeitassem? Soaria como uma verdadeira confissão de um sistema despótico.
Acerca disso, acertados os ensinamentos de Gadamer, quando afirma que só é possível uma hermenêutica jurídica onde a lei vincule, por igual, a todos os membros da comunidade jurídica, tanto os governantes quanto os governados, tanto os legisladores, quanto os juízes:
“A ideia do direito contém a idéia da igualdade jurídica. Se o soberano não está submetido à lei, mas pode decidir livremente acerca da sua aplicação, fica então, obviamente, destruído o fundamento de toda hermenêutica. Aqui também se mostra que a interpretação correta das leis não é uma simples teoria da arte, uma espécie de técnica lógica da subsunção sob parágrafos, mas uma concreção prática da idéia (sic) do direito. A arte dos juristas é também o cultivo do direito” (GADAMER, apud, BRANCO; COELHO; MENDES, 2002, p.69)
D’outra banda, há que se falar que nenhuma interpretação ocorre no vazio. Trata-se de uma prática contextualizada, que leva em consideração condições histórico-sociais. Daí trazer a lume a necessidade de uma visão holística da realidade, como tão bem expõe o Direito quântico.Sem pré-compreensão o jurista-intérprete reproduz sentido inautêntico, dogmatizado e inefetivo aos dispositivos constitucionais. Tal postura afeta, indiscutivelmente, a cidadania e a efetividade de todos os direitos.
Imperioso destacar que as decisões judiciais requerem confirmação, no sentido de verificar se são compatíveis com outras decisões e princípios jurídicos reconhecidos, se são materialmente adequadas. Não obstante serem entalhadas por juízos de valor, as decisões judiciais devem ser fundamentadas sistematicamente e passíveis de uma crítica racional.
“Se não existe interpretação sem intérprete; se toda interpretação, embora seja um ato de conhecimento, traduz-se, afinal, em uma manifestação de vontade do aplicador do direito; se a distância entre a generalidade da norma e a particularidade do caso exige, necessariamente, o trabalho mediador do intérprete, como condição indispensável ao funcionamento do sistema jurídico; se no desempenho dessa tarefa, resta sempre uma insuprimível margem de livre apreciação pelos sujeitos da interpretação; se, ao fim e ao cabo, isso tudo é verdadeiro, então o ideal de racionalidade, objetividade e, mesmo, de segurança jurídica, aponta para o imperativo de se fazer recuar o mais possível o momento subjetivo da decisão e procurar reduzir ao mínimo aquele “resíduo incômodo” de voluntarismo e de livre convencimento, que se faz presente, inevitavelmente, em todo trabalho hermenêutico.” (BRANCO; COELHO; MENDES, 2002, p.70)
Daí a importância democrática do princípio do devido processo legal e das garantias judiciais, como instrumentos de racionalização do debate processual e de legitimação social de seus resultados. Com esse mesmo condão, o dever de fundamentar as sentenças, sob pena de nulidade, mostra que o ato decisório, para ser legitimado deve ter o mínimo de objetividade para que seja visto como justo e racional sob a ótica popular. Vejamos:
“E a tal ponto chegaram essas exigências de motivação – de resto plenamente compreensíveis no contexto de aprimoramento do Estado de Direito – que já não basta apresentar razões normativas, reputadas necessárias, mas não suficientes, para justificar as decisões jurídicas ou quaisquer outras de repercussão social. Torna-se necessário, então, justificar a própria justificação, oferecer uma justificação última e profunda, que se baseie em outras razões – tais como justiça, razoabilidade, oportunidade e correção – que não derivam diretamente das normas e princípios do ordenamento jurídico, mas devem ser objetivas e acessíveis à compreensão de todos quantos, direta ou indiretamente, sejam afetados pelas decisões dos aplicadores do direito. Noutros termos, para que os respectivos atos decisórios se reputem válidos, dotados de consistência e legitimidade, dir-se-ia que é da natureza desse procedimento que o inicialmente subjetivo possa torna-se objetivo, o inter-subjetivo transcendental husserliano, via do qual, a partir do mesmo ponto de vista, aquilo que inicialmente se apresente como verdade apenas para mim venha a sê-lo também para todos”. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2002, p.71-72)
Há sempre um freio. Por mais ampla que seja a liberdade do da atividade interpretativa, não se pode, subjetivamente, atribuir significados arbitrários aos enunciados normativos, indo além do sentido linguisticamente possível. É cediço que a discricionariedade é característica inerente ao próprio ato de julgar. Contudo, necessário um limite racional a fim de se evitar decisões que ultrapassem a lógica basilar do ordenamento jurídico e seja fadada a torna-se socialmente ineficaz.
A física do século XX impactou em importantes transições paradigmáticas no mundo moderno. O reducionismo de Descartes, traduzido na certeza do conhecimento, bem como a visão mecânica de mundo, conduzida por Newton foram dois conceitos que, de certa forma, estiveram presentes na essência de pureza Kelseniana, influenciando o pensamento jurídico, mas que, nesse novo contexto científico, não mais podem vigorar.
As descobertas da física relativística de Einstein e dos conceitos quânticos trouxeram ao mundo um inovador modelo probabilístico da realidade. Nada é tão certo quanto parecia ser, afinal, se a exatidão matemática não serve mais para prever os fenômenos naturais, quiçá os fenômenos sociais. Assim, inconcebível a ideia da exatidão normativa, sobretudo quando consideramos que a norma é um produto da atividade interpretativa e que, nesse novo contexto, interpretar é criar.
Na mesma senda, a validação das normas jurídicas através da lógica formal não persiste nessa nova conjuntura. A ilusão de uma ciência jurídica pura, apartada das demais ciências, tampouco. Valendo lembrar que a interdisciplinaridade, tão criticada por Hans Kelsen, não exclui a autonomia da ciência, mas, ao contrário, deve ser encarada como instrumento integrador, que permite um olhar mais abrangente de toda a realidade e, consequentemente, como instrumento de eficácia das normas jurídicas. Enfim, na nova acepção de ciência, a autonomia não está necessariamente atrelada ao isolamento.
De tudo que foi dito, nos resta refletir sobre a atividade jurídica atualmente. Diante de todo esse contexto pós-positivista e pós Newtoniano, inconcebível a ideia fria de que norma é sinônimo de lei e de que o exercício do Direito dá-se de maneira objetiva. A física moderna nos convida a uma nova forma de raciocínio e compreensão do fenômeno jurídico, inaugurando uma tendência de análise hermenêutica integradora, indo além dos ditames legais, sociológicos ou jurisprudenciais.
Operar com o Direito não se restringe ao manuseio do texto frio e estático da lei, mas sim com o calor exalado pela dinâmica social, que, diga-se de passagem, é complexa. Uma sociedade complexa, por sua vez, exige um Direito complexo. A Justiça não deve ser manuseada como um poder exclusivamente técnico, profissional e neutro.
De acordo com os conceitos do Direito quântico, nos damos conta da nossa limitação em não enxergar a complexidade do macrocosmo, quando, na verdade, não se pode falar em nada que não seja, ao mesmo tempo, energia e movimento. Os homens, nessa elucidativa analogia, seriam como os quanta, ou seja, partículas delimitadas de energia.
De mais a mais, um organismo, segundo o Direito quântico, só é, de fato, conhecido quando na verificação de suas inter-relações com outros organismos, em diversas circunstâncias. Logo, nenhuma partícula é identificável sem que se observe como age noutra, como se comporta ao comunicar-se com outra. Isso remonta à interdisciplinaridade da ciência jurídica com a sociologia, filosofia e demais ciências. Neste norte, a realidade gregária é sempre dependente da realidade quântica.
Ainda, como ficou depreendido, a neutralidade (que não é sinônimo de imparcialidade) não passa de uma quimera jurídica, já que o método de compreensão inerente à ciência jurídica exige uma interpretação que não pode ser apartada do subjetivismo do intérprete. Ocorre que, mesmo sendo ilusória, a neutralidade tem a função precípua de atender as exigências da sociedade, viabilizando a crença na atividade de julgar. Desmistificada, pois, a concepção cotidiana de neutralidade, identificando-a mais como um mito necessário do papel social do magistrado do que como uma realidade fática.
Só mesmo a inconsciência da realidade leva à crença da possibilidade da neutralidade. O órgão julgador, apesar do princípio da legalidade tão valorizado pelo positivismo formalista como pressuposto lógico e condição indispensável para a certeza e segurança jurídica, não pode se mostrar alheio à realidade da sociedade em que vive.
Nesse mesmo sentido, a segurança jurídica merece tratamento mitológico, pois que só existe, de fato, no plano ideal, servindo como estruturadora de uma ordem social que clama pela credibilidade do Poder Judiciário e, consequentemente, pelo ideal de justiça.
Ademais disso, na visão quântica, a interpretação é concebida como atividade criativa. Longe de ser considerado um defeito, essa conotação nos permite concluir que interpretar o Direito implica em criar novos Direitos. Contudo, a criatividade do intérprete não pode ultrapassar os limites nucleares do legislador.
As normas jurídicas não estão desligadas, mas sim conectadas umas com as outras. Assim, toda a interpretação de uma norma tem de tomar em consideração a cadeia de significado, o contexto e a sede sistemática da norma, a sua função no contexto da regulamentação em causa.
Por certo, trabalhando com uma visão holística da realidade, um mesmo texto normativo aceita entendimentos variados, a depender do contexto histórico-social. Não obstante, a interpretação não deve ser possível como inauguradora desenfreada de novos ordenamentos e, por isso, a importância da discussão de um método que, admitindo o subjetivismo como característica inexorável da interpretação, imponha um freio no sentido de conceber um núcleo mínimo de objetividade. Afinal, a impossibilidade de se conceber uma objetividade plena, não exclui a necessidade de se chegar a uma objetividade possível.
A partir do momento em que se reconheça como insuficiente a postura meramente formal da ciência jurídica, começaremos a evoluir e aceitar a necessidade da racionalização do processo de obtenção das decisões jurídicas, para que se alcance um ordenamento jurídico em consonância com os fundamentos de um regime democrático e afastado de decisões autoritárias e arbitrárias.
Por consequência dessa nova compreensão da experiência normativa, radicais mudanças nos domínios da hermenêutica jurídica devem ser operadas, abandonando-se os tradicionais métodos e critérios de interpretação, que aprisionavam o aplicador do Direito à estrita literalidade da lei. Em razão da aceitação de um mundo cada vez mais complexo e dinâmico, deve-se caminhar no sentido de adoção de critérios mais amplos e flexíveis, e que nem por isso percam seu mínimo objetivo essencial.
Não há como negar a complexidade do mundo. Os próprios físicos já o provaram. Admitir uma sociedade complexa implica em reconhecer a necessidade de um Direito complexo. Deve-se começar a refletir sobre a necessidade de se admitir a existência do caos. A bem da verdade é que, em razão dessa constante batalha social em busca de um sentimento de ordem, atropelam-se valores óbvios e pecados reducionistas são cometidos. Existe ordem no caos, e, talvez ele nem seja tão apavorador assim…
Em seu livro “A ciência jurídica e seus dois maridos”, Luis Alberto Warat, lírica e brilhantemente compara a triplicidade jurídica (o Direito como ciência, a sociedade como fonte e o Estado como aplicador das normas) com o livro Dona Flor e seus dois maridos de Jorge Amado. Em toda sua singularidade ele consegue elucidar a problemática que passa a Ciência Jurídica em entender e dirimir os conflitos de uma sociedade moderna. De acordo com Warat, o que hoje vivemos são eufemismos normalizadores, ou seja, máscaras criadas para que não sejam dados os devidos signos sua linguagem real.
Warat (2004, p.83) nos convida a uma quebra de todos os dogmas que pairam sobre a ciência jurídica. Segundo ele, “A democracia precisa ser um ponto erótico”. Não há como viver um Estado democrático, sem romper com a estática do Direito, e passá-lo a interpretar, acompanhando as necessidades de uma sociedade mutante. “Para estar aberto ao mundo sem limites, temos que vibrar com os furacões do desejo”.
Advogada graduada pela Universidade do Estado da Bahia
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