A fundada suspeita como pressuposto de legalidade na abordagem policial

Resumo: A busca pessoal é um dos meios utilizados para que se chegue a prova no processo penal, tendo também como um de seus objetivos a prevenção da criminalidade. No entanto a “fundada suspeita”, requisito fundamental para tornar legal a busca pessoal, nem sempre está presente nas abordagens policiais, restringindo de maneira abusiva direitos e garantias fundamentais do cidadão. A presente pesquisa teve por finalidade demonstrar a dificuldade em se objetivar a “fundada suspeita” e ao mesmo tempo demonstrar formas de controle de legalidade que possam amparar melhor a atividade policial. Para tal, foi realizado um estudo dos fundamentos da abordagem policial no cenário da segurança pública, apresentando aspectos legais assim como o rol dos responsáveis por tal procedimento; estudo detalhado da “fundada suspeita”, em decorrência de seu termo vago e subjetivo, com base em jurisprudência e exemplos práticos e, finalmente, apresentado opções para um controle de legalidade mais efetivo da abordagem policial, destacando a polícia, o Poder Judiciário (tanto nas audiências de instrução como nas recentes audiências de custódia) e o cidadão. A pesquisa caracteriza-se como bibliográfica, com base em doutrina, legislações, jurisprudências e artigos científicos, tendo como método científico o dedutivo.

Palavras-chaves: abordagem policial; fundada suspeita; controle de legalidade.

Abstract: Personal search is one of the means used in order to reach the evidence in criminal proceedings, and also as one of its objectives the prevention of crime. However the "reasonable suspicion" fundamental requirement to make lawful personal search, is not always present in the police approaches, restricting abusively rights and guarantees of citizens. This study aimed to demonstrate the difficulty of objectifying the "reasonable suspicion" and at the same time demonstrate forms of legality control that can better support police activity. To this end, we conducted a study of the fundamentals of police approach to public safety scenario, with legal aspects as well as the list of those responsible for such procedure; detailed study of "reasonable suspicion", due to their vague and subjective term, based on case law and practical examples and finally presented options for a more effective legal control of police approach, highlighting the police, the judiciary (both the education of audiences as the recent custody hearings) and the citizen. The research is characterized as literature, based on doctrine, legislation, jurisprudence and scientific papers, with the scientific method deductive.

Keywords: police approach; founded suspicion; legality control.

Sumário: Introdução. 1. Os fundamentos da abordagem policial no cenário da segurança pública. 2. A formação da fundada suspeita na abordagem policial. 3. O controle de legalidade na abordagem policial. Conclusão.

Introdução

Não é difícil encontrar na mídia casos de abuso policial em decorrência de procedimentos, eivados de ilegalidade, realizados por agentes estatais, no entanto quase nunca este abuso de poder está relacionado aos motivos determinantes da abordagem policial. Por ser um assunto que ainda não foi amplamente discutido na doutrina e jurisprudência, os limites legais que autorizam a abordagem policial, e consequente a busca pessoal, muitas vezes são descartados por policiais, que decidem por confiar em seu intuito, tirocínio e experiência profissional.

O objetivo geral da presente pesquisa é trazer à tona esta problemática, explicitando os aspectos legais que devem ser seguidos na decisão pelo agente executor da medida no momento da abordagem policial, tendo como objetivos específicos demonstrar a dificuldade em se objetivar a “fundada suspeita” assim como apresentar métodos de controle que podem e devem ser utilizados nos casos de não observância da legalidade da abordagem policial.

Primeiramente serão apresentadas as bases da abordagem policial no cenário da segurança pública e o motivo dela existir, alocando os agentes responsáveis por tal procedimento na prevenção da criminalidade. Será determinado neste momento os diplomas onde estão inseridos a legalidade e os fundamentos da abordagem policial, tanto na Constituição Federal quanto no Código de Processo Penal.

Em um segundo momento será dado ênfase no termo “fundada suspeita”, pela sua margem de avaliação subjetiva deixada pelo legislador, sendo considerado um termo vago e subjetivo. Será realizada uma análise da doutrina e jurisprudência atual visando trazer elementos concretos e objetivos para o termo “fundada suspeita”. Análises estatísticas servirão de base contextualizar o procedimento da abordagem policial e seus elementos motivadores hoje no Brasil.

Finalmente serão apresentadas opções de controle de legalidade da abordagem policial, tema central desta pesquisa, uma vez que tais abusos cometidos neste procedimento afetam de maneira ilegítima direitos e garantias fundamentais do cidadão. Uma análise será feita em relação ao controle que as próprias polícias podem exercer, por intermédio dos delegados de polícia e órgãos de correição; pelo Poder Judiciário, com base nas audiências de instrução e recentes audiências de custódia, assim como pelo próprio cidadão, na busca de seus direitos e garantias violados em decorrência de uma abordagem policial viciada pela ilegalidade.

A partir deste processo de análise pretende-se traçar parâmetros mais definidos para a abordagem policial, assim como demonstrar o conhecimento acerca das consequências da banalização deste tipo de procedimento, que dependendo da inobservância dos parâmetros legais para a sua realização podem, além de trazer consequências graves para o policial, causar uma inversão na prevenção da criminalidade.

1. Os fundamentos da abordagem policial no cenário da segurança pública

O termo “abordagem” pode ser considerado como sendo qualquer aproximação, com uma finalidade e objetivos delineados e definidos. No escopo deste artigo será tratado especificamente sobre a abordagem policial, sem pretensão de adentrar na seara das técnicas policiais na condução da abordagem, ou então do que é certo ou errado realizar numa abordagem policial, mas sim definir o momento ideal em que a mesma deve ocorrer.

Pode-se tratar a abordagem policial como aquele ato administrativo, em que o policial, capacitado na autoridade que lhe foi conferida, interpela o cidadão, com base em fundadas suspeitas, interferindo assim em direitos e garantias individuais, em prol de um interesse público maior, qual seja, o de proporcionar segurança pública a toda a população.

A Polícia Militar do Estado do Espírito Santo tem um conceito bastante interessante do que vem a ser a abordagem policial: “Dizem os nossos dicionários que abordar é: acometer e tomar, aproximar-se, chegar, interpelar. No nosso caso, poderíamos considerar como sendo uma técnica policial de aproximar-se de uma pessoa ou pessoas, a pé, montadas ou motorizadas, e que emanam indícios de suspeição; que tenham praticado ou estejam na iminência de praticar ilícitos penais, com o intuito de investigar, orientar, advertir, prender, assistir, etc. (POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO, 1999, p. 111)”

Neste sentido, de forma acautelatória e coercitiva, é autorizado durante uma abordagem policial e consequente busca pessoal, de acordo com os ditames legais, fazer uma inspeção no corpo, vestes, bolsas, pertences, e tudo mais que esteja sob custódia da pessoa abordada, inclusive seu veículo.

Apesar da Constituição Federal trazer um rol dos responsáveis pela segurança pública[1] em seu artigo 144, são das Polícias Militares do Brasil o maior número de abordagens policiais realizadas, consequência de sua natureza ostensiva, prevista no § 5º do mesmo artigo[2], que as deixam muito mais suscetíveis a situações que incorram em uma abordagem policial.

É notório que quando se realiza uma abordagem policial está se buscando o bem da coletividade em detrimento da intimidade daquele indivíduo que está sendo abordado, no entanto, cabe ressaltar a excepcionalidade com que a abordagem deve ser tratada, uma vez que restringe direitos e garantias fundamentais, em especial os previstos no inciso III, X e XV do artigo 5º da Constituição Federal[3], sendo que em casos de dúvidas dessa restrição ou não em prol do coletivo, o benefício deve recair sobre o cidadão.

Neste sentido é o entendimento de Alexandre Morais da Rosa, que afirma que para “[…] operacionalizar o devido processo legal substancial se recorre ao princípio da proporcionalidade (razoabilidade), o qual deve sempre ser aquilatado em face da ampliação das esferas individuais da vida, propriedade e liberdade, ou seja, não se pode invocar a proporcionalidade contra o sujeito em nome do coletivo, das intervenções desnecessárias e/ou excessivas. No processo penal, diante do princípio da legalidade, a aplicação deve ser favorável ao acusado e jamais em nome da coletividade, especialmente em matéria probatória e de restrição de direitos fundamentais. (ROSA, 2014, pp. 60/61)”

Em casos em que a abordagem policial não deveria ter sido realizada, por falta de requisitos legais (principalmente por falta da fundada suspeita), diante de um Estado Democrático de Direito, fica nítido que haverá violação de direitos fundamentais. Assevera neste sentido Ana Clara Victor da Paixão, quando diz que “[…] o termo fundada suspeita utilizado no art. 244 do Código de Processo Penal é a chave que abre todas as portas, autorizando buscas e apreensões sem mandado e justificando todos os abusos cometidos. No altar da fundada suspeita são sacrificados os direitos à publicidade, à intimidade e a dignidade, que a Constituição Federal pretendeu assegurar a todas as pessoas, brasileiras ou estrangeiras, residentes em solo pátrio. (PAIXÃO, 2015)”

Em se falando de abordagem policial não há como não se falar da busca pessoal, uma vez que na prática, em quase a totalidade dos casos, uma é consequência da outra e acontecem quase que simultaneamente. Nas escolas de formação policial dispersas pelo Brasil é bastante comum ser tratado a busca pessoal como um requisito de segurança para a abordagem policial, ou seja, deve sempre ser efetuada, com raras exceções.

O amparo legal da busca pessoal encontra-se no Código de Processo Penal, em seus artigos 240, § 2 º e 244, sendo que no primeiro artigo é feita a previsão de que se procederá à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras “b” a “f” e letra “h” do § 1º do artigo 240, que consistem em coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação, contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas, munições, instrumentos destinados à prática de crimes ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, cartas dirigidas ao acusado cujo conteúdo possa elucidar o fato criminoso e qualquer outro elemento de convicção.

Já o artigo 244 do mesmo diploma legal faz uma menção resumida do que já fora enunciado no artigo 240, prevendo que a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Note-se que a “fundada suspeita” prevista no Código de Processo Penal ora anunciado não tem relação com as fiscalizações de trânsito, que têm a previsão legal no artigo 23 do Código de Trânsito Brasileiro[4], no entanto Joseph Nestor Wolaniuk faz um paralelo bastante interessante em seu estudo sobre a formação da fundada suspeita, afirmando sim que a busca pessoal pode estar inserida neste contexto: “Incoerente, mas um policial legalmente pode parar qualquer veículo que transite em via pública, abordar o condutor, verificar documentação e ainda vistoriar todo o veículo, inclusive seu interior (o que já se define como Busca Pessoal), a fim de verificar itens obrigatórios previstos na legislação de trânsito, como estepe, triângulo de sinalização, cintos de segurança, etc. Porém não pode fazer o mesmo se sua intenção é reprimir a criminalidade, prender um suposto criminoso ou evitar um crime. Qual é a real diferença entre os dois casos? Por que apenas no segundo existem abuso e inobservância de direitos e garantias constitucionais fundamentais, principalmente da intimidade? Pois bem, para o Estado Democrático de Direito Brasileiro tudo é lícito se a finalidade for para a sua arrecadação. (WOLANIUK, 2014, p.30)”

Independente de qual contexto a busca pessoal for analisada não há como se negar que a fundada suspeita é o elemento norteador e pressuposto de toda a legalidade do procedimento policial em estudo, no entanto nem sempre é fácil definir quando a suspeita elencada pelo policial deverá ser objeto de melhor averiguação.

2. A formação da fundada suspeita na abordagem policial

Atualmente há uma dificuldade muito grande dos doutrinadores em definir o que vem a ser a fundada suspeita. Um termo extremamente vago e subjetivo que pelo simples tirocínio, discricionariedade e experiência profissional do policial pode vir a restringir um dos mais preciosos direitos fundamentais do cidadão: a liberdade.

A literatura-policial e trabalhos acadêmicos oriundos das mais diversas escolas de formação policial tentam definir o que vem a ser fundada suspeita, mas acabam por muitas vezes a ilustrar e descrever situações, e não a definir um conceito objetivo e inflexível que deva ser seguido.

Guilherme de Souza Nucci em uma tentativa de definir a fundada suspeita afirmou que a mesma é um: […] requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (grifo do autor) (NUCCI, 2008, p. 501)”

Já Aury Lopes Junior acredita não ser possível criar uma definição precisa do que venha a ser fundada suspeita, no momento que manifestou a seguinte indagação: “Mas o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial. […] Trata-se de um ranço autoritário de um Código de 1941. Assim, por mais que se tente definir a “fundada suspeita”, nada mais se faz que pura ilação teórica, pois os policiais continuarão abordando quem e quando eles quiserem. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 739)”.

O termo “fundada”, previsto no Código de Processo Penal, não está ali por qualquer motivo. O policial não pode abordar apenas porque suspeitou de alguém. Esta suspeição tem que ser fundada, ou seja, deve haver uma percepção do policial, baseada em critérios objetivos, de que a pessoa sobre a qual recai a suspeita esteja de posse dos elementos elencados no artigo 240 do Código de Processo Penal, já mencionados anteriormente.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso em Sentido Estrito n. 81.305-4 (BRASIL, 2001), já decidiu no sentido de exigir elementos concretos na formação da fundada suspeita, como se segue: “EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (grifo nosso)”

Desta forma soam totalmente ilegais ordens para abordagens policiais genéricas, eivadas de preconceito, por exemplo, com base na cor da pele, tipo de vestimentas, ou circunstâncias fáticas sem fundamento, como abordar todas as motocicletas da cidade que estiverem circulando com dois indivíduos masculinos. Ilegal também seria ordem para abordagens policias de veículos com placas de outro município, com o objetivo único da prevenção de crimes, respeitando certamente os casos de fiscalização de trânsito, já mencionados anteriormente.

Se são necessários elementos concretos para se concretizar legalmente a abordagem policial, o momento em que ela ocorre também é de fundamental importância. A fundada suspeita deve ser prévia e anterior à abordagem policial. Neste sentido, de nada adianta um policial encontrar substância entorpecente com um indivíduo se não haviam previamente à abordagem policial elementos concretos que autorizassem aquela busca. Neste caso a abordagem policial nem deveria ter acontecido. Atualmente muitas abordagens policias tem ocorrido simplesmente pelo tirocínio e desconfiança do policial, sendo amplamente aceitas pelas corporações do Brasil, mesmo que sejam baseadas em suspeitas infundadas.

Resumidamente, tem-se que, caso não existam elementos concretos, colhidos antes da abordagem policial, e que por sua idoneidade se compactuem com uma fundada suspeita, está abordagem estará eivada de ilegalidade, ainda que no decorrer da busca pessoal se encontrem objetos ilícitos. Da mesma forma, se a fundada suspeita estiver bem caracterizada, acertadamente evidenciada, esta busca pessoal será sempre legítima, mesmo que nesta diligência não seja encontrado nada de ilícito com o cidadão.

Uma prática policial usualmente utilizada é a busca pessoal para mera averiguação, ou mais conhecida como abordagem de rotina. Diante de todo o exposto até o presente momento é fácil identificar que tal instituto é inconstitucional, no entanto diversas escolas de formação policial esparsas pelo Brasil ensinam em suas aulas de abordagem policial que, caso nada de ilícito seja encontrado, no desfecho da abordagem deverá ser enfatizado para o cidadão que aquela foi uma mera “abordagem de rotina”, como se fosse um trabalho rotineiro da polícia restringir direitos e garantias fundamentais, mesmo sem base legal. É lamentável que o foco nestas escolas de formação policial se dê, na maior parte, nas técnicas e táticas policiais, no que se refere à abordagem policial, sendo que o mais relevante para o aprendizado e a formação de um profissional capacitado seria aumentar a carga das aulas sobre os limites legais deste procedimento, com foco na fundada suspeita.

Para uma análise mais apurada da importância da fundada suspeita na abordagem policial, analisamos a capital paulista, realizando uma estatística destas diligências realizadas nos três primeiros trimestres de 2015, conforme dados apresentados pela Secretaria da Segurança Pública, do Governo do Estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2015), assim como das prisões em flagrante realizadas. Ressalte-se que os dados apresentados pela Secretaria de Segurança do Estado de São Paulo não indicam em que circunstâncias se deu a abordagem, podendo ser em fiscalizações de trânsito, prevenção e controle de crime, operações, policiamento ordinário ou atendimento de ocorrência por solicitação da população. Independente disto os números revelam dados bastante interessantes.

Conforme estes dados, no período considerado 3.038.206 de pessoas foram revistadas e devidamente identificadas (aproximadamente 26% da população daquele Estado), sendo que foram efetuadas no mesmo período 26.663 prisões em flagrante, o que corresponde a 0,87% das pessoas abordadas. Desta forma 99,13% das pessoas que foram revistadas não tinham naquele momento nenhuma relação ou envolvimento com o crime. Não se quer assim afirmar que nessas abordagens malsucedidas não estava presente o elemento da fundada suspeita, mas fica a indagação: se todas essas abordagens foram todas fundamentadas em elementos concretos de convicção por parte do policial, porque um número tão baixo de prisões?

Somado a isto temos que em muitas corporações de polícia não se existe o costume da confecção do Boletim de Ocorrência por ocasião das abordagens policiais, uma vez que já é grande quantidade de sistemas que o policial precisa operar, sendo que isto geraria mais trabalho para ele mesmo, o que torna os números antes apresentados mais alarmantes. Na maioria dos casos práticos, um Boletim de Ocorrência referente a uma abordagem policial é confeccionado, com uma fundada suspeita bem caracterizada no seu texto (mesmo quando ela não tenha existido), quando o policial teme que aquela pessoa abordada possa reclamar de sua atuação, seja pela sua posição social, grau de instrução, profissão ou outro fator.

Não há como se negar que existe sim um certo preconceito da grande maioria dos policiais na decisão de suas abordagens policiais. Apesar da teoria inscrita na obra “O Homem Delinquente”[5], de Cesare Lombroso, não ser mais aceita nos dias atuais, parece que muito policiais a continuam aplicando, quando traçam perfis físicos e biológicos de pessoas mais suscetíveis a abordagens policiais, assim como aquelas que provavelmente nunca abordariam.

Neste sentido retrata Carvalho dos Santos, em seu estudo sobre Violência e Criminalidade: “[…] os jovens pobres, predominantemente negros, moradores de favelas e das periferias dos grandes centros são os principais suspeitos da polícia. A distribuição das próprias operações policiais são variáveis por bairro, predominando as abordagens a pé na rua, com revistas corporais, nas áreas pobres e as “blitz” de automóveis, quase sempre sem revistas corporais, nas áreas mais ricas. Assim, pode-se afirmar que as variáveis cor e idade, combinadas, são um fator de risco para ser considerado suspeito pela polícia. (CARVALHO DOS SANTOS, 2015, p. 3)”

Grandes áreas próximas a pontos de tráfico de drogas, ou locais em que são altos os índices de criminalidade e violência, não deveriam, em tese, ser pressuposto de fundada suspeita, por apenas estes motivos, uma vez que nestes locais podem também transitar pessoas de bem, não envolvidas com criminalidade (ressalte-se que o trabalho da polícia deve ser voltado ao público não envolvido com criminalidade, que é a maioria esmagadora do país, consequência do seu caráter preventivo). Mesmo com este raciocínio a jurisprudência tende a considerar estas áreas como motivos mais que suficientes para gerar a fundada suspeita.

Em relação a abordagens policiais realizadas em pessoas já conhecidas pelos seus antecedentes, a jurisprudência já tem se posicionado mais severa em relação a fundada suspeita, conforme se verifica no seguinte Embargos Infringentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “EMBARGOS INFRINGENTES. DESOBEDIÊNCIA. ABORDAGEM INFUNDADA. RECUSA. ESTADO DE ALTERAÇÃO FÍSICA E MENTAL DETERMINANTES. I. O parágrafo segundo do artigo 240 do Código de Processo Penal estabelece como condição da busca pessoal a existência de fundada suspeita de cometimento de crime ou de ocultação de objetos. Nos mesmos termos dispõe o art. 244 do mesmo diploma legal. No caso dos autos, o réu estava caminhando na via pública, não apresentando qualquer atitude suspeita, e foi abordado tão somente por possuir antecedentes. Arbitrariedade. II. Quando – e somente quando – for possível suspeitar de alguma conduta criminosa é que o agente investido em poder de polícia, militar ou civil, poderá exercer a busca e apreensão pessoal. Essencial é que não seja motivada por preconceito ou discriminação (art. 3°, IV, CF). É evidente que, quando haja fundada suspeita, o policial militar ou civil, poderá realizar a busca pessoal, tomando o superior cuidado de não violar a intimidade, a honra e a imagem das pessoas (art. 5°, X, CF), não sendo possível qualquer ato de humilhação. […] EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (grifo nosso) (RIO GRANDE DO SUL, 2014)”

Já no Estado do Ceará o Comando-Geral da Polícia Militar determinou a seus subordinados que realizassem 25 abordagens no turno de serviço, deixando de lado toda a legislação processual penal que trata do assunto. Tal fato é inadmissível uma vez que tal procedimento policial só pode se dar se efetivamente se estiver diante de uma fundada suspeita. Ademais, não há garantias que se fazendo tal procedimento vão ser reduzidos os índices de criminalidade, sendo assim, não há razão de existir tal ordem. E se no turno de serviço o policial não encontrar a quantidade de pessoas em atitudes que gerem a fundada suspeita? Esta ordem foi duramente criticada pelo Ministério Público daquele Estado, que ordenou a imediata revogação da ordem ilegal assim como submeteu todos os policiais daquele Estado a curso de aperfeiçoamento a abordagens de pessoas. (FERREIRA, 2011)

3. O controle de legalidade da abordagem policial

Quando na abordagem policial (independente se com base em fundada suspeita ou não) é encontrado algum material ilícito, necessariamente será dado início a persecução criminal, que em algum momento irá ter como mediador e controlador o delegado de polícia, no que se refere à legalidade da ação policial. É o delegado de polícia o responsável pelo controle preliminar de legalidade de qualquer ilícito penal, responsável por fazer a valoração jurídica e analisar em um primeiro momento se houve abuso pelos policiais condutores do preso no que se refere à ocorrência policial como um todo, incluindo a fase da abordagem policial. Mesmo sendo bastante improvável de acontecer, em um primeiro momento, o delegado deve proceder uma investigação policial se verificar que houve algum tipo de ilegalidade, por parte do agente estatal que efetuou a prisão, decorrentes dos flagrantes que lhe forem apresentados.

Em uma grande maioria dos casos de abordagem policial o controle de legalidade nem chega ao conhecimento do delegado de polícia, e consequentemente ao conhecimento do Poder Judiciário, ou seja, em abordagens policiais que não se encontram nada de ilícito que justifique um encaminhamento para maiores diligências ou uma prisão em flagrante, tal fato fica restrito ao conhecimento da polícia ostensiva. Nestes casos o que se espera é que de fato a abordagem policial tenha ocorrido por decorrência de uma fundada suspeita, e que tal procedimento seja consubstanciado em um Boletim de Ocorrência, o que nem sempre ocorre, como já mencionado anteriormente. Nestes casos deveria caber ao órgão de correição de cada instituição policial, livre de qualquer corporativismo, realizar o controle interno, visando assim compreender melhor como seus agentes estatais estão desempenhando suas funções. Verifica-se aqui que a própria polícia (entendida aqui como principalmente a ostensiva) tem um papel fundamental neste controle de legalidade.

Em relação ao Poder Judiciário, a abordagem policial tem nas audiências de instrução um controle de legalidade implícito, uma vez que os policiais condutores, que realizaram a abordagem policial (e consequentemente efetuaram a prisão), serão questionados sobre os motivos da decisão pela abordagem, fato este que quase nunca gera dúvida. Sobre este controle do Judiciário, Eduardo de Lima Galduróz, que é Juiz do Tribunal de Justiça de São Paulo, faz uma dura crítica, dizendo que o “[…] que ocorre é que esta espécie de intervenção abusiva acaba, invariavelmente, por receber beneplácito jurisprudencial, sob o fundamento de que a apreensão do objeto ilícito com o investigado (fator sempre presente, uma vez que as buscas infrutíferas não são, naturalmente, registradas) veio a demonstrar que a suspeita era, de fato, fundada, como exige a lei. Raras são as decisões que, com base na ausência de justa causa para a abordagem, reconhecem a ilegalidade da prova, nos termos do artigo 5°, LVI, da Constituição Federal. Essa resistência jurisprudencial deve-se, em grande parte, a uma percepção do processo penal não como instrumento destinado a garantir direitos fundamentais e prevenir abusos do Estado (de acordo com os marcos civilizatórios que vêm desde Beccaria), mas antes de meio legítimo e idôneo a tutelar preservação da segurança pública. […] Ocorre que esta agenda de preocupação com a segurança pública, por ser mais cara aos setores sociais privilegiados, acaba por obter maior trânsito junto às estâncias jurisdicionais, cujas fileiras são formadas por agentes que, predominantemente oriundos de classes mais favorecidas e egressos de um sistema de ensino jurídico conservador, pouca identificação mantêm com as questões do abuso estatal e inobservância de direitos fundamentais, que atinge primordialmente a população de baixa renda. (GALDURÓZ, 2014, p. 9/10)”

Percebe-se assim um ciclo onde estão envolvidos os legisladores, que não reveem a legislação penal, o Poder Judiciário, que por vezes legitima buscas infundadas, e a própria polícia, que realiza tais medidas sem a observância dos ditames legais. Neste sentido Lopes Junior afirma que “[…] com ampla complacência dos julgadores, os abusos são frequentes. Não raras vezes, os próprios juízes legitimam as buscas de “arrastão” e sem qualquer critério legítimo, sob o argumento de que são “meros dissabores, justificados pelos altos índices de violência urbana” (claro, até porque eles estão imunes a tais dissabores). Outros ainda, com precários subterfúgios discursivos, recorrem à lógica de que os fins justificam a (ilegalidade) dos meios. (LOPES JUNIOR, 2011, p. 708)”

Nem sempre os institutos apresentados até o presente momento terão capacidade na função do controle de legalidade, ficando por diversas vezes tal responsabilidade para o próprio cidadão, que em casos de abordagens policiais ilegais, não baseadas em fundadas suspeitas, deverá recorrer ao Ministério Público, fazendo assim tal fato chegar ao conhecimento das autoridades competentes. Vale ressaltar que as classes sociais menos favorecidas, que geralmente são abordadas nas ruas, nem sempre têm conhecimento de seus direitos, e sequer sabem quais garantias e direitos fundamentais seus foram violados.

Por uma forte resistência do Poder Judiciário, aliada a esta falta de conhecimento de garantias e direitos fundamentais por parte dos que geralmente são presos, não há jurisprudência no sentido de tornar uma prova ilegal, quando decorrente de uma abordagem policial eivada de ilegalidade, no caso, por falta de fundada suspeita. No entanto encontra-se atualmente jurisprudências em casos de buscas domiciliares que, considerando o juiz de direito o procedimento ilegal, tornou ilegal também tudo o que dali foi proveniente, com base na teoria dos frutos da árvore envenenada, que pode muito bem ser usada analogicamente para os casos de busca pessoal. Ressalte-se que a busca pessoal é um meio de prova (inclusive encontra-se no título VII – Da Prova, no Código de Processo Penal), sendo que no caso de uma abordagem policial ilegal, tudo que dela foi proveniente não poderia ser usado como prova em desfavor do réu. Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão de apelação (RIO GRANDE DO SUL, 2014): “EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSEILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA DOMICILIAR FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO. PROVA ILÍCITA. Inviolabilidade do domicílio. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI , da Constituição Federal . Havendo suspeita da prática de delito em algum domicílio/residência é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. A lei não permite atalhos, nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. A casa, como ASILO INVIOLÁVEL do indivíduo, implica a necessidade do prévio mandado de busca e apreensão, caso contrário a residência/domicílio não seria ASILO. No caso, o ingresso na residência do réu se deu em razão tão somente de informação prestada por anônimo (s), não sendo caso de configuração de flagrante delito apto a justificar a exceção da norma fundamental. O suposto consentimento do proprietário se deu mediante constrangimento, não podendo franquear os abusos perpetrados pela polícia, desprovida de mandado. Deste modo, corolário lógico é a ilicitude da prova e, com sua inutilização, impõe-se a absolvição do acusado por ausência de provas da existência do fato. Teoria dos limites/restrições dos direitos fundamentais e limites dos limites. Se os direitos fundamentais não são absolutos, existem direitos que não se sujeitam a reservas legais, outros que se sujeitam a reservas legais simples e outros, ainda, que se sujeitam a reservas legais qualificadas. De qualquer modo, havendo restrições diretas ou indiretas, o princípio regente é o da reserva de lei restritiva e, sobretudo, o princípio da interpretação restritiva. O direito consignado no inciso XI do art. 5º da Constituição, portanto, não pode receber interpretação ampliativa de modo a viabilizar violações do domicílio, do asilo, sem base constitucional. APELO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. (grifo nosso)”

Uma opção a mais de controle de legalidade da abordagem policial são as audiências de custódia, que tiveram seu início no ano de 2015, consistindo na mais breve apresentação do preso a autoridade judiciária nos casos de prisão em flagrante. O objetivo da audiência é dar ao juiz a oportunidade de se manifestar sobre a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade, da adequação, da continuidade ou concessão de liberdade provisória, assim como avaliar eventuais casos de tortura, maus-tratos e outras irregularidades. (BRASIL, 2015)

Caso uma abordagem seja considerada ilegal, por algum desses controles de legalidade mencionados, não resta outra alternativa a não ser amoldar a conduta do agente estatal a Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), uma vez que abordar alguém na rua sem a devida fundada suspeita fere nitidamente o direito à locomoção daquele indivíduo. Mais grave do que a consequência para o policial é a consequência para o próprio cidadão, que ao ser selecionado dentre os vulneráveis (quando o correto deveria ser selecionado pela fundada suspeita) absorve um processo de criminalização secundária. Zaffaroni (2002, p. 8) explica que tal criminalização possui como característica a seletividade e a vulnerabilidade, pois há uma forte tendência do Estado em punir pessoas previamente escolhidas no seio da sociedade por suas fraquezas, como prostitutas, moradores de rua, usuários de drogas, etc.

A criminalização secundária está bastante relacionada com a teoria criminológica conhecida como labeling approach, ou teria da rotulação ou etiquetamento, na qual o próprio Estado, mediante um controle social de seus órgãos estatais, estigmatiza o cidadão, lhe conferindo o título de criminoso e lhe sujeitando a um poder punitivo estatal mais ferrenho. Sendo assim, analisando politicamente a abordagem policial, tal procedimento não tem outro condão senão o de realizar o controle social das camadas menos favorecidas, que se tornam a clientela preferida da polícia em consequência da sua criminalização secundária.

Conclusões

A atividade policial é uma função estatal que tem previsão constitucional, e sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, esta função só poderá ter validade se exercida nos limites do respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. A abordagem policial não é procedimento simples a ser executado (principalmente no que tange ao enquadramento das hipóteses de “fundada suspeita”), e foi verificado no presente trabalho diversos pontos que melhor explicam essa dinâmica e convergem para um controle de legalidade eficaz, destacando-se os seguintes:

1) A abordagem policial é procedimento excepcional, uma vez que restringe direitos e garantias individuais, sendo que o benefício da dúvida, entre realizar ou não a abordagem, deve sempre beneficiar o cidadão;

2) Os tribunais superiores já se manifestaram no sentido de serem exigidos elementos concretos na formação da fundada suspeita, não podendo fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos;

3) A fundada suspeita deve ser prévia à abordagem policial, sujeitando à ilegalidade do procedimento quando se provar que não havia a fundada suspeita para a abordagem policial;

4. A abordagem de averiguação, ou abordagem de rotina, usualmente realizada por policiais, é procedimento inexistente segundo o Código de Processo Penal, devendo a abordagem estar intimamente atrelada à fundada suspeita;

5) Em diversas corporações policiais é comum a prática da não confecção do Boletim de Ocorrência, em casos de abordagem policial que não deram origem a situação de ilicitude, o que dificulta o controle de legalidade;

6) O controle de legalidade da abordagem policial pode se dar em vários níveis, como pelo Delegado de Polícia, própria corporação policial, mediante órgãos de correição, Poder Judiciário, e em última instância pelo próprio cidadão;

7) Abordagens policiais realizadas sem o pressuposto da fundada suspeita contribuem para a estigmatização do criminoso, e criam um mal hábito nas corporações policiais de que abordagens para mera averiguação podem ser realizadas indiscriminadamente;

Sendo assim, com o amparo legal que a Constituição Federal assegura, afirmando que a segurança pública é dever do Estado mas responsabilidade de todos, e diante de um senso de cidadania cada vez mais aflorado na sociedade, nota-se que o instituto da abordagem policial é o meio lícito mais eficiente para o combate à criminalidade atual, no entanto tal procedimento deve se dar nos limites expressos da fundada suspeita, isenta de qualquer valor preconceituoso que possa influir nesse determinação, mas sim demonstrando o respeito mútuo entre policial e abordado.