A guarda compartilhada obrigatória e a alienação parental

Resumo: Com o passar dos anos o modelo de família vai se transformando. Aquela tradicional, onde existia o pai, mãe e os filhos aos poucos vão dando lugar a uma estrutura diferenciada. As relações conjugais, em sua maioria, se rompem, e neste momento os filhos passam a ser disputados por ambos os cônjuges. E quando esse rompimento se dá de forma conturbada acaba gerando traumas principalmente nos menores, que muitas vezes passam a ser tratados como moeda de troca, vivendo de forma conflituosa com ambas as partes. Surge então a necessidade do Estado intervir no direito privado, definindo no processo de separação com quem ficará a guarda dos menores envolvidos nesse litígio. A Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014 vem alterar alguns artigos do Código Civil e dispõe sobre a aplicação da guarda compartilhada, onde a partir de então a mesma passa a ser a regra e não a exceção nos processos de disputa judicial. “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.[1] A adoção do referido regime objetiva que o filho não conviva apenas com um dos genitores, objetivando também a alienação parental, que ocorre quando o genitor convivente ataca diretamente a imagem do outro na tentativa de afastá-lo do filho. Os pais devem ter consciência de que o vínculo do matrimônio pode ser rompido, mas a relação entre pai e filho deverá ser preservada sempre, visando o melhor interesse da criança.[2]

Palavras-chave: Guarda compartilhada. Lei 13.058/2014. Alienação parental.

Abstract: Over the years the family model is transformed. That traditional, where there was the father, mother and children are slowly giving way to a differentiated structure. Marital relations, mostly break, and this time the children are now played by both spouses. And when this break occurs in a troubled way ends up generating mainly in minor trauma, which often now treated as a bargaining chip, living in a conflicting way with both parties. Then comes the need for the state to intervene in private law, defining the separation process with who will have custody of the children involved in this dispute. Law 13,058 of December 22, 2014 amends some Civil Code articles and features on the implementation of joint custody, where from then on it becomes the rule rather than the exception in litigation processes. "In joint custody, the contact time with the children should be divided evenly with the mother and the father, always in view of the factual circumstances and interests of children." The adoption of such objective regime that the child does not socialize only with one parent and also aimed parental alienation, which occurs when the cohabitant parent directly attacks the image of the other in an attempt to remove him from the child. Parents should be aware that the bond of marriage can be broken, but the relationship between father and son should be preserved forever, in the best interests of the child.

Keywords: shared Guard. Law 13,058 / 2014. Parental alienation.

1. INTRODUÇÃO

É notório que a sociedade brasileira está passando por profundas transformações. A família já não é mais uma instituição patriarcal. Tais transformações afetaram diretamente o modo como as pessoas se relacionam. Casamentos que antes resistiam apenas de fachada passaram a ser rompidos de forma bastante simplificada.

No presente artigo será abordado o tema da guarda compartilhada que passou a ser a regra após a promulgação da Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014. Será feito uma breve análise do instituto da guarda no direito brasileiro, sua definição, o tema da guarda compartilhada será analisado de forma mais aprofundada bem com a Lei 13.058/2014 e como fica a responsabilidade da pensão alimentícia no referido instituto.

A alienação parental será outro tema abordado no artigo, visto que um dos objetivos da guarda compartilhada é que os pais tenham um convívio saudável com a criança/adolescente, portanto, este instituto procura minimizar os efeitos da separação, bem como, estimular o diálogo entre os pais, para que os mesmo tenham um convívio mínimo de paz com os filhos, estabelecendo de forma conjunta as regras básicas dessa nova convivência familiar.

2. A GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO

A autoridade jurídica dos pais sobre os filhos menores pode ser entendida como poder familiar. A partir da Constituição Federal de 1988 houve uma inovação nos direitos da criança e do adolescente, eles passaram a ter uma maior proteção no que se refere aos seus direitos.

A legislação infraconstitucional veio de encontro ao proposto pela Carta Maior ao utilizar-se das mudanças e criou legislações específicas como O Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código dos Menores, a Lei da Guarda Compartilhada visando garantir os interesses e os direitos das crianças e adolescentes.

Ocorreram inúmeras transformações nos últimos tempos na célula familiar, a mulher foi inserida no mercado de trabalho, o conceito de família foi modificado, com isso houve a necessidade de uma adequação a todas essas situações da atualidade.

O artigo 1.634[3] do Código Civil menciona a guarda e fala dos direitos e deveres alcançados pelo poder familiar. A regulamentação da guarda esta de forma implícita nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal, neles são garantidos a criança e ao adolescente o direito de ter um guardião para protegê-los, na ausência dos genitores, e lhes sendo prestada assistência moral, material e educacional e formação do caráter.

A guarda legal é aquela que não necessita de uma interferência judicial para ser estabelecida. É intrínseca ao poder familiar, uma vez que é justamente este poder que confere aos pais o direito de ter a criança em sua companhia, e de reclamá-lo, de quem de forma ilegal o detenha.

O poder familiar antecede à presença do instituto da guarda. Dessa forma para que os filhos estejam sob a guarda de seus pais é extremamente necessário que estes estejam em gozo do poder familiar.

2.1. Definição de Guarda

A expressão guarda pode ser interpretada de diversas maneiras, como proteção, vigilância, segurança. Trata-se de um direito-dever que ambos os pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.

A guarda pode ser considerada a relação típica do poder familiar. É, em termos rudes, a “posse direta” dos pais sobre os filhos. A ideia de posse é tão atraente e expressa com tanta clareza em que consiste a guarda, que o art. 33, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente o utiliza ao dispor que “a guarda destina-se a regularizar a posse de fato” [4].

O ECA menciona o direito de proteção integral da criança, visto que, esta proteção é obrigação da sociedade como um todo. Contudo, o primeiro contato social de uma criança se dá em seu núcleo familiar, é a família que num primeiro momento tem o dever de proteger, promover o desenvolvimento físico, psíquico e emocional da criança.

A guarda é em si uma relação de poder-dever dos pais no que diz respeito ao menor, tendo aqueles o dever e a responsabilidade pelo desenvolvimento saudável, sob todos os aspectos, com relação a este. No entanto, a guarda é estabelecida de acordo com quem tem melhores condições financeiras, afetivas, morais e educacionais.

A guarda deve ser entendida como direito de ambos os pais, sendo para tanto indiferente o fato de manterem, ou não, entre si relação familiar. Corresponde a possibilidade de ter sua companhia o filho menor e enquanto um direito derivado, estritamente, do elo filial, seu reconhecimento dispensa qualquer análise do estado familiar do pai em relação à mãe, e vice-versa, ou de qualquer deles com terceiro[5].

Para Waldir Grisard Filho guarda é:

“[…] locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia os filhos ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais”.

Dessa forma, o normal é que a guarda seja exercida em conjunto pelos pais, ocorre que em virtude da separação muitas vezes isso não é possível. Com isso, ocorre de a guarda ser concedida a um dos pais.

Por fim, para concluir a definição de guarda, podemos citar Guilherme Gonçalves Strenger que a conceitua como “poder dever, submetido a um regime de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar, nessa condição”[6]. Ou ainda, Silvana Maria Carbonera que a define como sendo “um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.[7]

Entende-se que é dever dos pais a guarda dos seus filhos, conferindo-lhes assistência afetiva, moral e material, proporcionando-lhe educação e desenvolvimento saudável e, quando dissolvida a união mantida pelos pais, há de se considerar o interesse dos filhos para a definição do exercício desse poder familiar.

2.2  Guarda Compartilhada

Vale a pena ressaltar que a guarda compartilhada é a atribuição igualitária da guarda aos genitores separados, onde ambos passam a exercer esta de forma compartilhada, assegurando a participação ativa na criação do menor. Neste sentido, seria uma efetiva aplicação da guarda de forma isonômica, sem necessidade de posterior intervenção judicial e fosse garantido que os genitores, de forma conjunta, a ingerência na vida filial;

A guarda compartilhada objetiva conceder ao filho a chance de conviver e de ter um contato maior com ambos os pais, onde ambos possuem direitos e deveres sobre a criança, dividido de forma igualitária. Dessa forma, este  instituto veio para possibilitar a reorganização no interior da família e valorizar as relações afetivas, bem como para equilibrar as forças do poder familiar e trazer benefícios, não apenas ao foco principal que são os filhos, mas também aos pais. Grisald Filho preconiza acerca do instituto que:

“A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Neste contexto, os pais podem planejar como convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visitas). A guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa participação em nível de igualdade de genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes”. [8]

Dessa forma, entende-se que quando se trata  da guarda compartilhada não se afirma que necessariamente atribuir-se-á a chamada Guarda Alternada, onde a guarda física do menor é dividida, habitando em determinados períodos com o cada genitor. Na guarda compartilhada, o menor ficará na guarda física do genitor que melhor satisfazer suas necessidades, o que modifica é que a guarda jurídica será exercida plenamente por ambos os genitores.

A guarda é um dos deveres que são oriundos do poder familiar e está fundamentada na necessidade dos pais em ter convivência com os filhos.  O termo  guarda se refere à possibilidade de ter em sua companhia o filho menor e enquanto um direito que se refere ao elo filial.

A Guarda Compartilhada é um direito em obrigação, que se constituí com o nascimento do menor, no momento em que a criança nasce, nascem com ela os pais e com estes suas responsabilidades, não existe nenhum  impedimento legal a nenhum dos pais para que cuidem de seus filhos, eles adquirem esta responsabilidade com o nascimento destes. Os pais são os responsáveis legais pelas crianças, portanto, não deveria haver necessidade de um “pedido de guarda”, visto que a criança é um bem comum dos pais. Além do mais, é um direito do menor o convívio tanto com o pai quanto com a mãe e deve-se considerar que esta criança necessita de cuidado e atenção de ambos os pais.

Conforme entendimento de  Maria Berenice Dias:

“Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere. Segundo Maria Antonieta Pisano Motta, a guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo, como uma postura, como o reflexo de uma mentalidade, segundo a qual pai e mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto, essas relações dever ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes venha a o ocorrer”.[9]

Fica claro para a autora que a guarda compartilhada garante  que criança terá os pais mais presentes em sua vida, o que não ocorreria com uma a guarda unilateral, já que ocorre um  distanciamento daquele que não detém a guarda seria natural.  A guarda compartilhada deve ser constituída, salvo de uma das partes se opor a ficar com a guarda do menor ou se for comprovado que a convivência com qualquer um dos genitores não é saudável  para o desenvolvimento da criança.

Ocorre que, quando os pais se separam sem que exista um processo de divórcio, e quando não existe um acordo entre o casal, dá-se inicio ao conflito em relação à guarda dos filhos. Não existe ex-pai nem ex-mãe, o vínculo familiar permanece para sempre. Os filhos não devem e não podem ser associados ao fracasso do relacionamento.

Com o tempo, passou-se a observar que é saudável para os filhos ter tanto o pai quanto a mãe cuidando de sua vida, do seu cotidiano, como se ainda vivessem na mesma casa. A guarda compartilhada pode ser considerada na verdade como o exercício comum do poder familiar.

De acordo com o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira “os cônjuges devem sempre procurar resolver as divergências inspirados no interesse dos filhos, sem que um excesso de zelo ou falsa manifestação de afeto os levem a armar litígio quanto ao exercício do poder familiar”. (2011, p. 453).

O correto é que os filhos permaneçam no seio da família natural, onde foram gerados, ocorre que quando  não for possível é necessário que se tomem outras medidas, dentre elas, a definição da guarda, conforme preleciona Caio Mario da Silva Pereira;

“Articulada com o poder familiar, a guarda, tem caráter dúplice: é um dever atribuído aos pais, e ao mesmo tempo um direito. Em princípio na Separação ou no Divórcio será atribuída a um dos genitores, ressalvando-se ao outro o direito de visita”. (2011, p. 454)”.

Dessa forma, é preciso observar que apesar da ruptura conjugal, quando se envolvem filhos o casal precisa ter uma harmonia mínima para que seja garantido ao filho, seja ele criança ou adolescente o mínimo de respeito existente entre seus pais.

3.  A LEI 13.058/2014

Esta Lei veio alterar os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, em que se tornou obrigatória a aplicação da guarda compartilhada quando não houver concordância entre a mãe e o pai em relação à guarda da criança e do adolescente e ambos os pais estejam interessados em exercer o poder familiar.

As inovações trazidas por esta lei são extremamente significativas, após sua promulgação,  a guarda compartilhada não deve ser aplicada somente quando possível, esta deixa de ser exceção e passa a ser  aplicada em todos os casos, ou seja, aplicar a guarda compartilhada passou a ser a regra. Não havendo acordo entre os pais a Justiça vai determinar que ela seja compartilhada.

Desta forma, o juiz só pode deixar de aplicar a guarda compartilhada quando um dos pais não desejar ficar com o menor ou caso um dos genitores não seja competente para exercer o poder familiar.  A Lei não obriga que o filho passe metade do tempo na casa de cada um dos pais.

A guarda compartilhada significa que ambos os genitores dividirão seus direitos e suas obrigações de forma igualitária. Nessa espécie de guarda os pais decidirão juntos detalhes da vida da criança, como por exemplo, onde estudar, se pode viajar ou não para a  casa de familiares, em que médico deve ir, dentre outras. Em relação a divisão do tempo de convívio com o pai e com a mãe, deve ser equilibrada de forma a atender os interesses da criança.

O real objetivo dessa lei é garantir que os pais tenham uma divisão  equilibrada de responsabilidades e de tempo de convivência de com o filho, de forma que os genitores decidam conjuntamente o que é melhor para o menor.

4.  PENSÃO ALIMENTÍCIA NA GUARDA COMPARTILHADA

A pensão alimentícia também sobre alterações com a fixação da guarda compartilhada, já que quanto mais igualitário for o tempo de convívio da criança com os genitores, mais desnecessária será a fixação dos alimentos, já que quando a criança estiver com o pai este será o responsável por seus gastos e quando estiver com a mãe esta cuida e também terá suas despesas.

Dessa forma, a fixação da pensão alimentícia na guarda compartilhada poderá ser desnecessária se tanto o pai quanto a mãe trabalhar e se o salário de ambos não forem desproporcionais e se o tempo de convívio do filho for fixado de forma equilibrada entre os genitores.

No entanto, a guarda compartilhada não isenta o pai do pagamento da pensão alimentícia. Se a mãe não possuir uma condição financeira equiparada a do pai, mesmo que o regime fixado seja a guarda compartilhada e o tempo de convívio entre os pais for o mesmo, este deverá pagar os alimentos à criança. O Estado visa resguardar dessa forma o direito da criança a ter uma vida equilibrada, já que não faz sentido algum o menor possuir tudo quando está com o pai e quando está com a mãe não ter condições sequer de se alimentar direito.

A legislação infraconstitucional veio para resguardar o melhor interesse da criança, é neste sentido que comenta Eduardo de Oliveira Leite:

“A situação dos filhos no pós-ruptura, questão das mais fundamentais na dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, ganha na nova codificação, reconhecimento especial e tratamento especial, até então lateral, periférico, quase acessório. Agora, na perspectiva perseguida pelo texto constitucional de 1988 e da legislação infra-constitucional que se lhe segui – especialmente o ECA – é guindada a um reconhecimento próprio do princípio do ‘melhor interesse da criança’ que se afasta das normas meramente programáticas e adentra no universo da concretude legislativa”. (2005, pg. 164).

O melhor interesse é que se mantenha toda assistência ao filho de forma igualitária em relação aos pais, logo o que se pode considerar, após o divórcio, é que houve é a dissolução, separação da relação entre o homem e a mulher e não entre a prole, tanto que o próprio Código Civil de 2002, em seu artigo 1.632 o diz[10]. Além de toda pressão que a criança sofre com o desgaste do fim da relação e, no mais das vezes, surge neste contexto, a disputa até pelo afeto dos filhos, assunto este que será melhor ponderado em momento oportuno.

5. ALIENAÇÃO PARENTAL

5.1 DEFINIÇÃO

O conceito legal da alienação parental (AP) está indicado no art. 2º da Lei nº 12.318135[11], de 26 de agosto de 2010, no qual se define:

“Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

Denomina-se alienação parental o ato de programar o filho para que tenha ódio pelo outro genitor. Refere-se a  conduta de prejudicar, de forma injusta a imagem do pai ou da mãe objetivando que o filho anule a figura do outro genitor.

O termo alienação parental identifica a prática, desencadeada por um dos pais, para afastar o filho do outro.  A intenção do alienante é fazer com que o filho rompa os laços afetivos com o outro genitor. Para isso utiliza-se de diversas armadilhas com o fim de desmoralizá-lo perante o menor.

Há quem afirma que a guarda compartilhada é a melhor solução contra a alienação parental, como, por exemplo, pode-se inferir do magnífico voto da Ministra Nancy Andrighi, no REsp 1.251.000, que ratifica esse entendimento, no trecho a seguir:

“Não se pode perder de foco o melhor interesse do menor princípio que norteia as relações envolvendo os filhos , nem tampouco a sua aplicação à tese de que a guarda compartilhada deve ser a regra.

Sob esse prisma, é questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que apontam para a adoção da guarda compartilhada como regra.

A conclusão de inviabilidade da guarda compartilhada por ausência de consenso faz prevalecer o exercício de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente, porque, como afirmado antes, o Poder Familiar existe para a proteção da prole, e pelos interesses dessa é exercido, não podendo, assim, ser usado para contrariar esses mesmos interesses.

Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor.

Para a litigiosidade entre os pais, é preciso se buscar soluções. Novas soluções porque novo o problema, desde que não inviabilizem o instituto da guarda compartilhada, nem deem a um dos genitores normalmente à mãe, in casu , ao pai poderes de vetar a realização do melhor interesse do menor”. (BRASIL, Resp. Nº 1.251.000, 2011).

Dessa forma, fica claro que o que se precisa é que essa redefinição de papéis seja feita para contribuir na construção da criação do filho, sendo que a ação interdisciplinar, prevista no art. 1.584, 3º, do CC-02, evite impasses que inviabilizem a guarda compartilhada e sua consecução.

A medida principal objetiva melhorar o diálogo entre os pais, buscar um convívio mínimo de paz para com os filhos, e como cita a própria ministra no recurso especial supramencionado construir as linhas mestras para o exercício do Poder Familiar de forma conjunta estabelecendo, as regras básicas dessa nova convivência.

     A prática de alienação parental ocorre em casos onde os pais não conseguem dissociar as brigas e desentendimentos conjugais da relação de filiação, envolvendo diretamente o filho em seus problemas conjugais.

 O fenômeno da alienação parental passou a existir como um fato social que foi se revelando,  como responsável por consequências expressivas no âmbito familiar, com severas implicações psicológicas aos indivíduos envolvidos. Por este motivo, a justiça viu-se obrigada a proteger os filhos envolvidos nesses casos.

Esses casos de Alienação parental são observados, em sua grande maioria em casos de separações conjugais que se realizaram de forma perturbada, e um dos genitores decide se vingar com em relação ao outro. O alienante normalmente se utiliza de meios como o controle excessivo dos horários de visita do genitor, a não comunicação de fatos importantes da vida do menor, e até acusações que venham a denegrir a imagem do outro genitor, tentando manipular os sentimentos da criança ou do adolescente.

Uma das características mais importantes da referida 12.318/2010 é o seu caráter preventivo, onde é esclarecido, à sociedade que a conduta de alienação parental será repreendida pela justiça. O legislador inseriu no art.2º o conceito de alienação e a exemplificou no § único, inciso I a VII, do mesmo artigo. Em  seu art. 3º a Lei nº. 12.318/2010 esclarece que o principal foco é direito fundamental a criança e o adolescente de convivência familiar saudável e a proteção da dignidade da pessoa humana[12].

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo principal deste trabalho foi analisar o instituto da guarda compartilhada à luz da Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014 que introduz no direito brasileiro o instituto da guarda compartilhada como sendo a melhor alternativa para o convívio entre os filhos e seus genitores que não conseguirem permanecer com o vínculo matrimonial.  A referida Lei veio para alterar os artigos 1583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil Brasileiro, bem como dispor sobre a aplicação da guarda compartilhada.

A guarda é um direito fundamental dos genitores. Ela deverá sempre ser atribuída levando em consideração o interesse do menor. A guarda compartilhada visa garantir a continuidade dos laços afetivos, dando a ambos os genitores o direito e o dever de exercer o seu poder familiar.

Vale a pena ressaltar que a guarda compartilhada é aplicada quando existe um companheirismo mútuo entres os genitores, sem conflitos ou brigas, e quando tanto o pai quanto a mãe manifestar o desejo da guarda.

Ficou claro que a figura da alienação parental é algo extremamente prejudicial no desenvolvimento do menor, visto que um dos genitores instiga o filho, imputando características falsas ao outro genitor, para que o menor passe a rejeitá-lo. A alienação parental pode ser entendida como uma violência sofrida contra a criança/adolescente, praticada pelo próprio genitor, ou por um de seus familiares.

O tema é de relevante valor social, visto que, no momento em que um genitor passa a exercer a alienação parental compromete tanto física quanto emocionalmente o filho. A guarda compartilhada surge nesse cenário objetivando não permitir que a criança/adolescente sofra com a alienação parental já que o melhor interesse do menor deverá sempre ser prioridade na vida dos pais.