A história das provas

Resumo: A prova sempre teve e tem um papel fundamental para a resolução de lides, bem como, sabe-se que a prova e seus tipos alteraram-se muito ao longo do tempo, levando esses aspectos em consideração, adentrando no campo processual, mantendo como foco a evolução da prova, abordando em questão as formas mais antigas de prova e procedimentos utilizados para a solução de conflitos, analisando o surgimento do direito comum e processo civil moderno, bem como, analisando o processo civil brasileiro e a sua evolução.

Palavras-chave: História das provas. Surgimento das provas. Evolução das provas. Provas no processo civil brasileiro.

Abstract: The proof always had and has a fundamental role for the resolution of lides, as well as, it is known that the proof and its types change very much over time, taking these into subjects, entering into the procedural field, but fork as O Focus is an evolution of the evidence, addressing in question as older forms of evidence and procedures for conflict resolution, analyzing the common law process and modern civil process, as well as analyzing the Brazilian civil process and its evolution.

Keywords: History of evidence. Emergence of evidence. Evidence evolution. Proofs in Brazilian Civil Law.

Sumário: Introdução. 1. O surgimento das provas. 2. Surgimento do direito comum. 3. O processo civil moderno. 4. O direito processual civil. 4.1. Ordenação do reino. 4.2. Regulamento nº 737. 5. Código de 1939. 6. O código de processo civil de 1973 e de 2015. Conclusão. Referências.

Introdução

O estudo adentra na seara do direito processual, destinando-se a perquirir sobre a origem e a evolução da prova, bem como do processo, abrangendo o ordenamento pátrio no que tange o assunto. Esse tema tem relevância, tanto para os operadores da área jurídica, como a sociedade de forma geral, sendo um instrumento de aprendizado e reflexão.

No que se refere à metodologia empregada para a elaboração, foi utilizada uma metodologia qualitativa e indutiva, a partir de uma análise documental e legislativa, fonte primária, e com relevo na pesquisa bibliográfica, fonte secundária.

1 O surgimento das provas

Compreende-se que nos tempos da antiguidade, o Direito não dispunha de uma legislação ou código escrito. O Direito era transmitido através da forma verbal, pelos sacerdotes, através da tradição (do latim traditio, tradere = “entregar”, “passar adiante”), dando procedência ao que seriam as primeiras decisões judiciais. No início, ditas decisões foram sendo aplicadas de forma repetitiva, cuja continuidade caracterizou o costume. Este, por sua vez, ao longo do tempo encontrou a tipificação surgindo à lei, onde, mais tarde, foram centralizados em códigos.

Paulo Dourado (GUSMÃO, 1999, p. 285-286), a cerca dessa evolução do direito positivo, diz:

“O direito, nos primeiros tempos, manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes, que foram os primeiros juízes, e que guardavam em segredo as regras jurídicas. Depois, vigorou nas decisões do conselho dos mais velhos. Transmitiu-se oralmente a princípio. Era então tradição sagrada. Cada caso rememorava e devia ser decidido fielmente como o antecedente. Nesse tempo, inexistiam códigos ou leis. Segredo era o conhecimento do direito, guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos, que assim, mantinham as suas posições sociais e privilégios. Com o tempo, o direito tornou-se conjunto de decisões judiciais, casuístico, mantido ainda em segredo. Muito depois, tais decisões, sendo ininterruptamente repetidas, tornaram-se costumeiras. Surge assim da sentença o costume jurídico. Mas em algumas comunidades a indiscrição de uma escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes), tornando-o público, como ocorreu em Roma com o Lus Flavianun, direito dos Pontífices revelando em 304 a.C. pelo escriba Gneo Flavio. Então, das sentenças surgiu a lei, ou melhor, o código. Finalmente em outras comunidades, reis-legisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores.”

Gaio Júnior (2011, p. 10.) nos ensina que nos povos que antecederam a civilização romana, sendo mais preciso os povos da Babilônia, as leis de Hammourabi permitiam que o credor, caso esse não tivesse seus créditos satisfeitos pelo devedor, utilizava-se do recurso de constranger o devedor, podendo ser estendido para sua mulher e filhos, havendo ainda a possibilidade de vendê-los como também seus bens.

Neste momento de evolução do direito os juristas da época (sacerdotes ou reis), invocavam as divindades adoradas pelos rudes para saberem quem possuía a verdade, para que com essa intervenção divina, chegasse ao criminoso ou o responsável pela culpa de determinado(s) ato(s), que conduziria a sansão do mesmo.

Gusmão (1999, p. 287) corrobora que:

“Quando este sistema de julgamento foi implantado, o direito já havia evoluído muito, tendo ultrapassado a fase de justiça privada, isto é, a “Lei do Talião” (dente por dente, olho por olho), impondo represália igual à ofensa (pena privada). A vingança, tornando-se fonte de insegurança e de intranquilidade, acabou substituída pela composição pecuniária, a princípio maior que o prejuízo, em regra o dobro, inicialmente com caráter facultativo (pena privada), como prescrevia, por exemplo, o Código de Ur-Namu, descoberto depois da última guerra, contido na “tabuinha de Istambul”, muito anterior ao Hamurabi.”

Theodoro Júnior (2008, p. 14) nos diz:

“Após a queda do império Romano, houve, além da dominação militar e política dos povos germânicos, a imposição de seus costumes e de seu direito.

Aconteceu, porém, que os germânicos, também chamados de bárbaros, possuíam noções jurídicas muito rudimentares e, com isso, o direito processual europeu sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana.

A princípio, nem mesmo uniformidade de critérios existia, pois, entre os dominadores, cada grupo étnico se regia por um rudimento próprio e primitivo de justiça, segundo seus costumes bárbaros.

Numa segunda etapa, houve enorme exarcebação do fanatismo religioso, levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça, como os “juízes de Deus”, os ‘duelos judiciais’, e as ‘ordálias’. Acreditava-se, então, que a divindade participava dos julgamentos e revelava sua vontade por meio do método cabalístico.”

No que se refere aos métodos utilizados e sobre a influência da religião, métodos esses já referidos, onde os mais comuns apontados pela doutrina como sendo o juramento, as ordálias e o duelo.

A ordália é era um tipo de prova judiciária utilizada para descobrir e determinar a parte culpada e a inocente, por um meio de utilizações de elementos naturais cujo resultado é interpretado como vontade divina. Os duelos também serviam como ordálias, utilizados para resolver as questões duvidosas ou qualquer outra situação que deveria ser provada a alguém, o vencedor do duelo era considerado inocente e a parte perdedora sobrava a pena pelo crime. O juramento, por sua vez, baseava-se na invocação da divindade como sendo a testemunha do caso, o que poderia geral o castigo do acusado em caso de desconfiança que estivesse mentindo.

Lopes (1999, p. 15-16) ensina que:

“As ordálias, também denominadas julgamentos ou juízos de Deus, foram utilizadas pelos germanos antigos e tinham por finalidade a descoberta de verdade mediante o emprego de expedientes cruéis e até mortais, como a ‘prova de fogo’, a ‘prova das bebidas amargas’, a ‘prova das serpentes’, a “prova da água fria” etc.

Na ‘prova de fogo’ o acusado era obrigado a tocar com a língua um ferro quente ou carregar uma barra de ferro em brasa ou, ainda, caminhar descalço sobre ferros quentes. A ‘prova das bebidas amargas’ consistia em obrigar a mulher acusada de adultério a ingerir bebidas fortes e amargas: se mantivesse a naturalidade, seria considerada inocente; mas culpada, se contraísse o rosto e apresentasse os olhos inchados de sangue.

Na ‘prova das serpentes’, o acusado era lançado no meio delas e considerado culpado se fosse mordido pelos répteis. Já na ‘prova da água fria’ atirava-se o acusado num reservatório de água: se afundasse, seria considerado culpado; se flutuasse, como inocente.”

Theodoro Júnior (2008, p. 14) refere-se que nesse momento o processo era extremamente rígido ou formal e os meios de provas que poderiam ser utilizadas sendo restritas as hipóteses legais, não tendo o juiz qualquer liberdade, um mero executor, que somente se averiguava a existência ou não da prova. O processo bárbaro era acusatório que se iniciava com a acusação do autor, que se considerava prejudicado ou ofendido, sendo o ônus da prova do acusado.

Os procedimentos eram tidos como jogos de azar, cenas de bruxaria, não se fazia um julgamento lógico do(s) fato(s).

Gaio Júnior (2011, p. 10) relata que o Direito Romano (este influenciado pelo Direito Grego), possui três fases distintas que o credor poderia ter o seu direito satisfeito.

a) a primeira possibilidade é referente ao Período Primitivo, denominado de Legis Actiones e que abrange ao período do estabelecimento de Roma, ao ano de 149 a.C;

b) o segundo é o Período Formulário, que é compreendido nos três primeiros séculos do Império;

c) a da Cognitio Extraordinaria que vigorou entre os anos 200 e 565 de nossa era.

Nas primeiras fases eram denominadas de ordo iudiciorum privatorum, que era caracterizado por um procedimento duplo, com a participação do Estado e de juízes privados. No último estágio, este denominado de cognitio extra ordinem, compreendeu a publicação do processo, unificando o procedimento em torno apenas do magistrado.

2 Surgimento do direito comum

O surgimento do Direito Comum nada mais é que a fusão entre as normas e institutos do direito romano, com o direito germânico, e por fim com o direito canônico, que derivou ou surgiu com o mesmo, o processo comum.

Gaio Júnior (2011, p. 12), a respeito do surgimento do Direito Comum:

A sistemática adotada pelo sistema germânico perdurou por vários séculos até a fase bem adiantada da Idade Média.

Paralelamente ao Direito Bárbaro, a Igreja Católica preservava as instruções do Direito Romano, adaptando-as ao Direito Canônico.

Assim, a partir da adaptação, e fusão entre as normas e institutos dos direitos romano, germânico e canônico, surgiu o Direito Comum, também denominado Intermédio, passando esse a atingir toda a Europa Continental, vigorando desde o século XI até o século XVI, encontrando-se vestígios seus até hoje nas legislações processuais do Ocidente.

Theodoro Júnior (2008, p. 14) fala que com o Direito Comum surgiu o Processo Comum, que vigorou entre os séculos XI e XVI, tendo vestígios seus nas legislações processuais do Ocidente até os dias de hoje. O processo comum era escrito, lento e excessivamente complicado, mas ele se expandiu por toda a Europa e dele foi retirado a sua essência que, aprimorado, vieram inspirar o processo moderno. As provas e a sentença regressaram a se espelhar no sistema romano, mas, no entanto se admitia a força erga omnes das coisas julgadas, esse por influência do direito germânico. No que se refere a influência do direito canônico, foi o acolhimento do processo sumário, que visava eliminar alguns formalismos.

Gaio Júnior (2011, p. 13-14) assevera que:

“Em 1667, surgiu o primeiro Código de Processo Civil Francês, tratando-se da ‘Ordonnance’, do Rei Luís XIV, sobre a justiça civil.

É a publicação, em 1807, do ‘Code de Proédure Civile’ francês que marca o início da fase propriamente dita ‘procedimentalista’ do processo civil. Segundo ressalta René Moral, citado por José Frederico Marques, tal publicação não é mais do que uma edição um pouco melhorada da grande ordenança processual de Luís XIV.

O ‘Code de Procédure Civile’ inaugurou os princípios da oralidade, da publicidade e do dispositivo, com atuação mais acentuada do juiz no processo, reduzindo, assim, o formalismo e a morosidade do processo comum.

Apesar da escola procedimentalista ter provido uma importantíssima renovação no processo civil, na realidade ela limitou sua elaboração doutrinária ao procedimento, à competência e à organização judiciária. O Direito Processual Civil, somente na fase seguinte, é que ascende à categoria de ciência autônoma, repudiando o epíteto de ‘adjetivo’ que acentuava sua posição de mero complemento do Direito Civil, dito ‘substantivo'.”.

Theodoro Júnior (2008, p. 15) relata que embora tivessem sido abolida as “ordálias” e “juízos de Deus”, as torturas foram preservadas, como meio da obtenção da verdade no processo, até o século passado. Nesse período também preponderou, o império da tarifa legal da prova, até mesmo nos processos criminais, até fins do século XVIII, onde foi se ouvido os protestos de nomes como: Beccaria, Montesquieu, Voltaire entre outros.

Depois da Revolução Francesa, retomou-se o conceito de livre convencimento do juiz e procurou-se acabar com o que restava dos resquícios da tarifa legal de provas, iniciando no processo penal, e mais tarde, incorporando ao processo civil.

3 O processo civil moderno

Gaio Júnior (2011, p. 13) refere-se como marco do início da fase do processo civil moderno, também chamado de fase científica, a publicação da “Teoria das Execuções e dos Pressupostos Processuais”, do alemão Oscar Von Bülow, em 1868. Nela consta a teoria da relação triangular que é estabelecida entre o juiz e as partes, considerada a base da sistematização do Direito Processual Civil como ciência.

A partir dessa Teoria, se teve uma intensa elaboração doutrinária, que resultou na conceituação da ação como direito abstrato de agir. Logo surgiu renovações científicas, em 1877 o Código de Processo Civil Alemão é promulgado, em 1895, o Código de Processo Civil, de Franz Klein, é promulgado na Áustria, que aprimorou os princípios contidos no código alemão.

Em seguida, surgiram novos códigos, inspirados no Código Austríaco, no qual o Brasil em seu Código de 1939 se espelhou.

Theodoro Júnior (2008, p. 15) relata que só a partir do século XX é que se consegui eliminar o processo civil das provas tarifadas, e que, tem o seu posicionamento como início dessa época, a partir em que é outorgado autoridade para o juiz analisar a(s) prova(s) de acordo com as regras de uma crítica sadia e para produzir ex officio as provas que se colocaram, tendo como objetivo de uma equidade em sua decisão, deixando assim, de ser um mero espectador da vitória do da parte litigante mais hábil no processo.

Dando uma reaproximação entre o processo civil e o processo penal, retornando ao princípio da oralidade, e reconhecendo outros importantes princípios como o caráter público, de interesse geral, se sobrepondo o interesse público sobre o particular.

Com isso o processo civil passou a ser um instrumento de pacificação da sociedade e de efetivação de alvitre da lei, e apenas em um segundo momento, servindo como remédio na tutela dos interesses dos particulares. Se dá uma maior concentração de poderes nas mãos dos juízes, para a elaboração e apreçamento das provas e para que o processo seja mais célere, essa concepção prevalece quase unanime no antigo e no atual Código de Processo Civil (de 1973 e de 2015).

4 O direito processual civil

4.1 Ordenações do Reino

Com a independência brasileira encontrou-se por um longo período da história, sob o regime denominado como Ordenações Filipinas, também chamada de “Ordenações do Reino”. A preocupação com a prática forense esteve presente nesse período. As ordenações do Reino era composta por cinco livros, no qual se refere ao direito processual civil, era o livro terceiro, onde as fontes eram as mesmas do processo comum que dominava o resto da Europa.

Theodoro Júnior (2008, p. 16) assim expressa com referência a tal período:

“Suas principais características consistiam na observância dos seguintes princípios consagrados pelo livro iii das ordenações filipinas:

a) forma escrita, de sorte que só o que estava escrito nos autos era considerado pelo juiz;

b) havia atos em segredo de justiça: as partes não participavam da inquirição de testemunhas e  tinham que usar embargos de contradita para provar motivos de suspeita;

c) observa-se o princípio dispositivo em toda plenitude: autor e réu eram donos do processo, cuja movimentação era privilégio dos litigantes.

Além disso, o processo dividia-se em várias fases e compreendida diversas audiências:

a) após o pedido e a citação, realizava-se a primeira audiência, que era de acusação da citação e oferecimento do libelo do autor. iniciava-se então o prazo de contestação;

b) se ocorresse revelia, outra audiência era realizada, para sua acusação;

c) a prova ficava exclusivamente a cargo da parte, e o juiz só tomava conhecimento de fato provado nos autos se alegado pelas partes;

d) os recursos contra decisões interlocutórias tinham efeito suspensivo;

e) ao fim de cada fase, o processo paralisava, à espera de impulso da parte. ‘O juiz, numa expressiva imagem, funcionava como um relógio, a que a parte, de quando em quando, desse corda para alguns minutos’.”

Os procedimentos já mostravam as mesmas fases contidas no Código de 1939: a fase postulatória; fase de instrução; decisória e a executória. Como acontece atualmente, havia da mesma maneira, um procedimento sumário e procedimentos especiais.

4.2 Regulamento nº 737

Em um primeiro momento, com a Independência do Brasil, não se teve significativas alterações à nossa legislação processual, permanecendo em nosso ordenamento todas as leis portuguesas que não se possuíssem um conflito com a soberania do Brasil.

No ano de 1850, logo após e ainda no mesmo ano da elaboração do Código Comercial, foi a primeira manifestação significativa de autonomia legislativa na seara do Processo Civil Brasileiro, com o aditamento do Regulamento n° 737, que em primeiro momento se ateve a regulamentar o processamento das causas comerciais.

Posteriormente, já ter ocorrido a Proclamação da República, e seguidamente que Ribas havia consolidado a legislação civil em 1876, o Regulamento n° 737 foi amplificado, atingindo agora também os feitos civis, pelo Regulamento n° 763, de 1890.

Theodoro Júnior (2008, p. 16) trata acerca das principais melhorias ocorridas:

“Embora as opiniões da época divergissem sobre o valor jurídico do Regulamento n° 737, forçoso é reconhecer que, ‘examinado serenamente, em sua própria perspectiva histórica’, o Regulamento foi o marco admirável de evolução na técnica processual, ‘especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento.’

Suas principais melhorias podem ser resumidas:

a) Tornou pública a inquirição;

b) Suprimiu as exceções incidentes, limitando-as à incompetência, suspeição, ilegitimidade de parte, litispendência e coisa julgada;

c) Permitiu ao juiz, em matéria de prova, conhecer do fato demonstrado, sem embargo de ausência de referência das partes.

Conservou, no entanto, a acusação da citação e a assinação em audiência do prazo de prova.”.

5 O código de 1939

Conforme Gaio Júnior (2011, p. 18), a Constituição de 1934 determinou que fosse de competência privativa da União legislar sobre matérias processuais, unificando assim, o Processo Civil. Em 1937, com a Constituição de 1937, ocorreu a eliminação da Justiça Federal, mas ficou inalterada a questão de competência da União de legislar sobre matéria processual. O Governo encarregou uma comissão para elaborar o Código Nacional de Processo Civil, mas, por divergência dentro da comissão, não houve conclusão no trabalho; entretanto, o desentendimento resultou em um trabalho separado de Pedro Batista Martins, que foi adotado como projeto oficial, publicado em fevereiro de 1939.

No processo comum, o juiz só tomava conhecimento da prova testemunhal ou da prova pericial do que se fora reduzido por escrito, tendo o juiz conhecimento da prova mediante transcrição de impressões alheias. Com a adoção do princípio da oralidade no Código de Processo Civil de 1939, requereu como consequência, a adoção de outros princípios o da concentração, da imediação (ou imediatamente) e da identidade física do juiz, princípios esses que constituem o sistema da oralidade.

Wambier (2014, p. 77-78.) refere-se que o princípio da oralidade se subdivide em subgrupos ou subprincípios, em outros três, sendo eles:

a) o princípio da identidade física do juiz, que consiste em ser o mesmo juiz que preside a audiência e que colhe as provas orais (por exemplo, depoimento das partes e de testemunhas) o que dê a sentença, como consagrado no art. 132, caput, do CPC/73 (suprimido no CPC/15);

b) o princípio da imediação (ou imediatamente), no qual consagra que o juiz deve colher as provas direta e pessoalmente, sem intermediários, previsto no art. 446, inc. II do CPC/73, em se tratando de prova testemunhal o novo CPC apresenta mudanças, conforme prevê o art. 459, onde diz que as perguntas serão formuladas pelas partes e serão dirigidas diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem ligação com as questões do fato objeto da atividade probatória ou ainda importem na repetição de outra já respondida;

c) o princípio da concentração permite que haja à operacionalização do princípio da oralidade, contendo a ideia de que todos os atos do processo, inclusive a sentença, devem ser realizadas o mais próximo uns dos outros, para que tenha uma maior efetivação de uma decisão justa, também dispostas nos arts. 365 e 366 do novo CPC.

6 O código de processo civil de 1973 e 2015

O Código 1973 não foi uma simples reforma, mas sim uma criação, se labutou uma grande atualização, estabelecendo uma nova etapa no direito processual brasileiro. O Código de Processo Civil é composto por cinco livros, sendo eles:

I – Do processo de conhecimento.

II – Do processo de execução.

III – Do processo cautelar.

IV – Dos procedimentos especiais.

V – Das disposições gerais e transitórias.

Como já visto o direito probatório em sua história, é marcado por uma jacente transformação, na busca de um processo mais célere e efetivo, tendo o sistema probatório vigente adotado às mesmas prerrogativas para o desenvolvimento processual, visando a sua simplificação na tentativa de torna-lo mais célere, ampliando os meios de prova, e dando maiores poderes ao magistrado.

Uma breve análise sobre o novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015) que entrou em vigor dia 17 de março de 2016, ele está dividido em uma parte geral e com uma parte especial, tendo elas subdivisões em livros, na parte especial divide-se em processo de conhecimento e cumprimento de sentença, processo de execução e processos nos tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais. A parte geral se divide em das normas processuais civis, da função jurisdicional, dos sujeitos do processo, da intervenção de terceiros, do juiz e dos auxiliares da justiça, dos atos processuais, dos prazos, da tutela provisória, da formação, as suspensão e da extinção do processo.

Como análise do novo Código de Processo Civil Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (2015, p. 513), fazem suas considerações referindo-se:

“Tanto o processo de conhecimento como o processo de execução, como esboçados no Novo Código, são processos sincréticos: o processo de conhecimento admite fase de cumprimento de sentença, em que se desenvolve a atividade executiva; o processo de execução admite cognição ao, por exemplo, permitir a declaração de ineficácia da arrematação nos seus próprios autos. Rigorosamente, o processo de conhecimento não é de conhecimento tão somente, nem o processo de execução de pura execução.”

Bem como:

“O ideal é que o Código de Processo Civil seja pensado a partir da ideia de tutela dos direitos. É o compromisso de Estado Constitucional com a tutela dos direitos e, em termos processuais civis, com a efetividade da tutela jurisdicional dos direitos em sua dupla dimensão que singulariza o Estado Constitucional. Esse se caracteriza justamente por ter um verdadeiro dever geral de proteção dos direitos. Fica claro, portanto, a razão pela qual a interpretação que o novo Código merece caracteriza-se por um sintomático deslocamento – do processo à tutela.”.

MARINONI (2015, p. 573-574) revela que é apropriado e, deveria ter uma reconstrução do modo de interpretar o novo Código a partir da teoria da tutela dos direitos. Assim, em termos dogmáticos, é importante dividi-los em três grandes linhas:

a) a primeira, voltada à teoria do processo civil, responsável pela construção dos conceitos de base do direito processual civil;

b) a tutela dos direitos mediante o procedimento comum, âmbito teórico que situados todos os temas ligados à tutela padrão dos direitos;

c) à tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados, área em que situados todos os temas concernentes às diferenciações legislativas procedidas para a tutela dos direitos.

Como parte desse esforço de reconstrução sistemática, nosso Curso segue exatamente essa organização da matéria.

Conclusão

Portanto, pode-se averiguar alguns pontos históricos importantes relativos as provas e procedimentos processuais, nos quais é possível perceber que desde a antiguidade já haviam tipos de provas específicos, como por exemplo, o procedimento que era adotado para saber se uma pessoa era ou não culpada.

As provas e o processo passaram por uma grande transformação, sendo a prova e processo uma grande conquista para nossa sociedade, podendo assim, garantir julgamentos mais justos e equânimes.