A (im)posssibiliade da prisão civil avoenga por alimentos frente o estatuto do idoso

Resumo: A presente pesquisa visa trazer a discussão à análise da problemática oriunda da obrigação avoenga na prestação de alimentos, principalmente no que se refere à contrariedade da norma em face do Estatuto do Idoso, ou seja, será analisada a possibilidade ou não, da prisão civil nos casos de descumprimento da obrigação. Para tanto, traz-se à baila, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial quanto à matéria, da mesma forma, faz-se inferências aos direitos sociais e fundamentais garantidos constitucionalmente, tanto à criança e ao adolescente, alimentando, quanto ao idoso, principalmente no que toca à dignidade da pessoa humana. A pesquisa abordará a responsabilidade pela obrigação dos avós de prestar alimentos, bem como as contradições da legislação em vigor, principalmente no que se refere aos direitos dos idosos em detrimento aos direitos da criança e do adolescente, e se há ou não um consenso quanto à legitimidade e legalidade da prisão civil pelo inadimplemento da obrigação avoenga.

Palavras-chave: Obrigação Avoenga. Estatuto do Idoso. Alimentos. Prisão.

Abstract: The present research aims to bring the discussion to the analysis of the problematic arising from the obligation in the food supply, mainly as regards the annoyance of the norm in face of the Statute of the Elderly, that is, it will be analyzed the possibility or not, of the Civil arrest in cases of noncompliance with the obligation. To that end, the doctrinal and jurisprudential position on the matter has been brought to the fore, in the same way, it makes inferences to the social and fundamental rights constitutionally guaranteed, both the child and the adolescent, feeding, as well as the elderly, especially with regard to dignity Of the human person. The research will address responsibility for the grandparents' obligation to provide food, as well as the contradictions of existing legislation, especially as regards the rights of the elderly to the detriment of the rights of children and adolescents, and whether or not there is a consensus on the Legitimacy and legality of the civil imprisonment for the default of the obligation.

Keywords: Obligation Avoenga. Statute of the Elderly. Foods. Prison.

Sumário: Introdução. Os pressupostos legais da obrigação de prestar alimentos – aspetos gerais. Alimentos – espécie e natureza jurídica. Do caráter subsidiário da obrigação de prestar alimentos. Responsabilidade dos avós e a prestação dos alimentos impossibilidade da prisão civil na obrigação avoenga de prestar alimentos face ao Estatuto do Idoso. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por fim trazer à discussão assunto pertinente ao direito de família, sendo este ramo do direito privado regulador das relações sanguíneas e afetivas, ao mesmo tempo precursor das obrigações e responsabilidades no âmbito familiar, especialmente no trabalho em tela, quanto ao instituto dos alimentos, reconhecido pela legislação vigente como um direito fundamental.

O direito a alimentos toca à obrigação alimentar, assim, em sua essencialidade visa socorrer os necessitados, ou seja, os que não têm condições de manter a própria subsistência sem o amparo de terceiro.

O fundamento axiológico do direito a alimentos é garantir à dignidade da pessoa humana por meio da solidariedade familiar. De plano, os pais, genitores, são os principiais sujeitos da relação, todavia, na ausência ou na incapacidade destes, o ascendente mais próximo é chamado a integrar à relação obrigacional.

Normalmente, em tais circunstâncias, a obrigação recairá sobre os avós, e estes terão a obrigação subsidiária na manutenção e na subsistência do menor. Contudo, de plano, esta obrigação não deve ser solidária, porém, divisível, o que possibilita o cumprimento da obrigação legal alimentícia por demais consanguíneos, parentes.

A Carta Constitucional de 1988 regulamentou a proteção à família em suas infinitas formas, sendo que essa proteção constitucional decorre da perspectiva ideal de Estado Democrático de Direito, principalmente diante do ideal de absoluta prioridade como dever da família, da sociedade e do Estado, em proporcionar à criança e ao adolescente toda a assistência necessária à formação e integridade do menor.

Atualmente, a responsabilidade alimentar é uma obrigação advinda do parentesco, ou seja, ligada à responsabilidade dos pais com relação aos filhos. Contudo, caso os pais não possuam recursos suficientes para cumprir a citada obrigação, a responsabilidade sobre o filho é também atribuída aos ascendentes.

Objetiva-se com a problemática exposta, o aprofundamento doutrinário e jurisprudencial acerca da responsabilidade que possa recair sobre os avós, principalmente no que diz respeito a extensão da capacidade financeira dos avós que, muitas vezes, também são pessoas de poucos recursos financeiros.

Nesses termos, questiona-se, será que a obrigatoriedade repassada ao idoso quanto à obrigação de alimentos contraria as disposições do Estatuto do Idoso, sem falar nos casos reais em que avós são presos pelas obrigações de alimentos dos filhos, contrariando o que dispõe a Constituição Federal quanto a individualidade da pena, ou seja, de que a pena não passará da pessoa do condenado.

Diante do exposto, o presente artigo tem como problemática analisar, pela ótica jurisprudencial e doutrinária, a síntese das disposições legais no que toca aos preceitos legais que sustentam a legalidade da responsabilidade subsidiária dos avós na complementação dos alimentos de seus descendentes.

Para tanto, foram realizadas pesquisas bibliográfica e exploratória cuja análise se desenvolve em torno do instituto da obrigação de prestar alimentos, principalmente no que se refere aos aspectos processuais da ação de alimentos avoenga e a prisão civil.

OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS – ASPETOS GERAIS

Segundo Gonçalves (2013, p. 501), “alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge, ou companheiro o necessário à sua subsistência”. Ainda segundo o autor, “alimentos” têm, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa. Nele se compreende, não apenas a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação prestada.

Além disso, conforme leciona Gonçalves (2013, p. 501), “a aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não apenas o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando”.

Diante da realidade legal posta em prática em que, por vezes, os avós são chamados a responder por tais obrigações, é que se faz iminente a discussão da temática apresentada, sabendo-se que, no decorrer da história humana e jurídica os alimentos foram ganhando especial proteção estatal diante do seu viés de subsistência. O valor atribuído aos alimentos pelo direito através dos tempos, ganhou contornos de direito absoluto, tornando-o assim, objeto de evidente relevância. Hoje, a obrigação de alimentos é assunto de notável importância na sociedade civil e jurídica, diante de seu valor incomensurável à manutenção da vida humana.

A doutrina pátria, bem como os tribunais, têm demonstrado a notoriedade do tema, principalmente quando a obrigação alimentar é atribuída aos avós, no caso de pagamento da pensão alimentar em favor dos descendentes, netos. Obrigação esta, intitulada pela doutrina e tribunais, como obrigação avoenga.

O tema em análise é merecedor de grande interesse da sociedade atual, pois o estudo da temática é cercada de divergências, decisões e fundamentos doutrinários, principalmente as discussões fundamentadas na Carta Constitucional, mais especificamente, nos termos dos artigos 227 e 230, e artigos 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigos 2º e 3º do Estatuto do Idoso.

As alterações nas relações familiares, influenciadas na experiência de vida da sociedade contemporânea, fizeram com que houvesse a expansão da assistência entre os familiares, tornando-se raiz protetora da convivência familiar e comunitária.  No mesmo passo, a obrigação alimentar tornou-se fundamento moral de proteção do ente estatal em contraposição à família (DINIZ, 2014).

A transmissão da obrigação alimentar aos familiares, que passam a ter a responsabilidade de auxiliar seus descendentes e colaterais que necessitam de amparo, é hoje norma jurídica positivada.

Quando um familiar precisa de amparo, aquele que possuir melhores condições financeiras, poderá vir a ser chamado a propiciar, por questões morais e jurídicas, a prestação alimentos, logo, por obrigação decorrente de lei, ao parente de grau mais próximo será dado a atribuição de prestar alimentos, ou seja, este encargo é repassado pelo Estado ao particular que tem o dever de cuidado. Logicamente, a assistência entre parentes tem viés mútuo, assim, aquele que anteriormente sofrera o encargo, caso venha também a necessitar poderá também solicitar ajuda aos familiares (LÔBO, 2015).

De plano, os genitores são os primeiros responsáveis pela obrigação de cuidado e subsistência do menor, assim devem estes cumprir o papel de proteção e cuidado de sua prole, contudo, em circunstâncias de ausência destes, ou mesmo em razão da insuficiência de recursos financeiros dos genitores, o amparo alimentar será atribuído aos demais parentes (LÔBO, 2015).

Diante de tais circunstâncias, essa obrigação é transferida aos parentes de grau mais próximo, diga-se, até os colaterais de segundo grau. Logo, poderá o menor desamparado pedir, na ausência de assistência dos genitores, ao parente que primeiro suceder o grau parental, que no caso, são nessa ordem, os avós, bisavós e assim por diante. Neste caso, são os avós os primeiros chamados a integrar a obrigação complementar de alimentos.

Inicialmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária, entendem que os avós devem ser chamados somente quando ambos os genitores não possuírem condições financeiras de cumprir a obrigação de alimentos, nesse norte, a obrigação de pensão avoenga tem caráter excepcional (DINIZ, 2014).

Além do mais, na situação delineada, os alimentos pagos terão caráter in natura, ou seja, os necessários à sobrevivência do menor desamparado; não há a obrigação de pagar alimentos os quais possam propiciar o mesmo padrão de vida vivido pelos avós.

Os avós devem auxiliar na alimentação dos netos, mas não deve essa obrigação ir além das garantias inerentes a própria vida do idoso. É dever do Estado proteger a família e proporcionar o convívio das gerações através do respeito das garantia dos direitos humanos do idoso, da criança e do adolescente (MUJJALI, 2001).

A obrigação dos avós deve ser observada com muito cuidado, pois mesmo sendo a alimentação fator primário do direito à vida, este encargo poderá, através do descumprimento do pagamento em favor dos netos, tirar o direito à liberdade de um idoso.

A legislação, mais precisamente o Código Civil de 2002, trouxe em seu texto a obrigação alimentar advinda do parentesco no artigo 1.694, ao disciplinar que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação” (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Igualmente sobre o tema, o artigo 1.696 do mesmo diploma legal, afirma que “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros” e completando, o artigo 1.697 diz que “na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Porém, a obrigação de prestar alimentos advinda do parentesco, deve necessariamente seguir uma ordem determinada para que se busque o pretendido dever da prestação alimentar. Nesse giro:

“O fundamento do dever de alimentos se encontra no princípio da solidariedade, ou seja, a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família, independentemente de seu tipo: casamento, união estável, famílias monoparentais, homoafetivas, socioafeativas (eudemonistas), entre outras. Como afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a fixação dos alimentos deve obediência a uma perspectiva solidária (CF, art. 3. º), norteada pela cooperação, pela isonomia e pela justiça social – como modos de consubstanciar a imprescindível dignidade humana” (DIAS, 2015, p. 558).

Insta asseverar, contudo, que a obrigação alimentar tem um fim precípuo, qual seja, atender às necessidades de uma pessoa que não tem condições de prover a própria subsistência. O Código Civil não define o que sejam alimentos. Porém o preceito constitucional assegura a crianças e ao adolescentes direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade.

Segundo Dias (2015, p. 558), “quem sabe aí se possa encontrar o parâmetro para a mensuração da obrigação alimentar. Talvez o seu conteúdo possa ser buscado no que entende a lei por legado de alimentos.

Quanto à obrigação de alimentos dos avós, obrigação alimentar, esta não é somente dos pais em decorrência do poder familiar, mas também dos avós que, por vezes, são chamados a atender a obrigação própria decorrente do vínculo de parentesco, tratando-se ele obrigação sucessiva, subsidiária e complementar (DIAS, 2015).

Entretanto, o sucessivo inadimplemento autoriza a propositura de ação de alimentos contra os avós, contudo não é possível cobrar deles o débito pelos alimentos. Não cabe intentar contra os avós execução pelos alimentos não pagos pelo genitor, o que seria impor a terceiro o pagamento de dívida alheia (DIAS, 2015).

Porém, é evidente que quando a obrigação alimentar é atendida pelos avós, estão eles assumindo encargo que originalmente não é deles. Logo, vindo o genitor a adquirir condições econômicas, cabe reconhecer o direito de sub-rogação dos avós (MUJJALI, 2001).

Contudo, a realidade que se tem em prática é a inclusão dos avós no polo passivo da obrigação de prestar alimentos, sendo este fato aceitável pela doutrina e jurisprudência. No entanto, deve-se observar os seguintes posicionamentos:

a) A obrigação de prestar alimentos pelos avós deve ser observada com cuidado, uma vez que, mesmo sendo o alimento fator fundamental do direito à vida, tal encargo poderá, em caso de seu descumprimento, tirar o direito à liberdade de um idoso, ferindo assim a letra Constitucional; (DINIZ, 2014).

b) A princípio pode até ser aceitável que o direito à vida se sobreponha ao direito da liberdade de ir e vir, no entanto, decretar a prisão de uma pessoa idosa fere a base fundamental normativa do ordenamento jurídico pátrio, ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana; (DIAS, 2015).

c) A proteção ao menor deve prevalecer sobre qualquer outra disposição legal. A doutrina da proteção integral do menor é norma absoluta, daí, que não há o falar em violação à norma constitucional em contraposição ao direito do Idoso.

ALIMENTOS – ESPÉCIE E NATUREZA JURÍDICA

Inicialmente, cumpre dizer que as obrigações de natureza alimentar não têm suas bases apenas no direito de família, uma vez que há o dever em outras fontes do direito, tais como, pela prática de ato ilícito; estabelecidos contratualmente; ou mesmo os estipulados em testamento (TARTUCE; SIMÃO, 2014).

É claro que em cada um desses encargos há características distintas, assim como estão submetidos a princípios distintos. Na seara do direito das famílias, nasce do poder familiar, do parentesco, da dissolução do casamento ou da união estável e da filiação, entretanto, sempre pressupõe a existência de um vínculo jurídico. Quanto mais se entende espectro das entidades familiares ou se desdobram os conceitos de família e filiação, as obrigações alimentares adquirem novos contornos jurídicos.

Segundo Dias (2015, p. 559), “a natureza jurídica dos alimentos está relacionada à origem da obrigação”. Logo, o dever dos pais de sustentar os filhos advém do poder familiar. A Constituição Federal, em seu artigo 229, reconhece o dever e a obrigação dos pais na manutenção do sustento e da criação de sua prole. Da mesma forma, afirma que os filhos maiores devem auxiliar, bem como amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Assim, a obrigação alimentar toca ao âmbito da solidariedade familiar entre os parentes em linha reta, ao mesmo passo, estende infinitamente. Nesse intento, cumpre dizer ainda que

“A expressão "alimentos" vem adquirindo dimensão cada vez mais abrangente. Engloba tudo o que é necessário para alguém viver com dignidade, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar o seu valor” (DIAS, 2015, p.560).

Ademais, na seara das relações de família, os alimentos possuem classificações segundo distintos critérios, bem como são devidos diante dos vínculos de parentalidade, afinidade ou mesmo pelo dever de solidariedade.

A responsabilidade pelo dever alimentar visa preservar o direito à vida presente na Constituição Federal. Os alimentos não se referem somente ao interesse particular do alimentado, uma vez que há interesse coletivo em seu adimplemento. Razão pela qual, se trata de obrigação positivada por normas cogentes de ordem pública: normas não derrogáveis ou mesma modificáveis por eventual acordo entre particulares. Do mesmo modo, o direito a alimentos não deve ser objeto de transação ou renúncia, sendo restrita a vontade individual nas convenções a seu respeito.

Do caráter subsidiário da obrigação de prestar alimentos

A lei, até os dias hodiernos, ainda não declinou acerca da natureza da obrigação alimentar, razão pela qual o silêncio do legislador sempre provocou grande controvérsia. Tendo em vista a não presunção da solidariedade, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento no sentido de que o dever de prestar alimentos não é solidário, contudo subsidiário, bem como de caráter complementar, logo, deve respeitar às possibilidades dos obrigados (LÔBO, 2015).

Além disso, possui natureza divisível, fato este que sempre serviu como uma justificativa para reconhecer que não se trata de obrigação solidária. Logo, no caso de haver mais de um obrigado, cada qual responde pelo encargo que é imposto a si, ou seja, não há responsabilidade no que toca à totalidade da dívida alimentar.

RESPONSABILIDADE DOS AVÓS E A PRESTAÇÃO DOS ALIMENTOS

Segundo Dias (2015), há a reciprocidade de obrigação alimentar entre pais e filhos, nos termos do artigo 229 da Constituição Federal, bem como do artigo 1.696 do Código Civil, é obrigação que se atribui a todos os ascendentes, devendo recair nos ascendentes mais próximos.

Se o ascendente que deve alimentos em primeiro lugar não puder cumprir a totalidade do encargo, são chamados a concorrer os parentes de grau imediato, nos termos do artigo 1.698 do Código Civil. Logo, a obrigação alimentar é, inicialmente dos pais, e, na impossibilidade de condições de um ou mesmo de ambos os genitores, transmite-se a obrigação aos ascendentes, ou seja, aos avós, uma vez que são os parentes em grau imediato mais próximo (TARTUCE; SIMÃO, 2014).

No mesmo norte, segundo Lôbo (2015, p. 351), “são devedores potenciais de alimentos, reciprocamente, os ascendentes, os descendentes e os irmãos. Esta é a ordem de classe de parentesco, que deve ser observada”. Em cada classe, os parentes de grau mais próximo preferem aos de grau mais distante. Entre os parentes de mesmo grau, por não existir obrigação solidária entre eles, a divisão do encargo se dá pro rata, ou seja, proporcionalmente às condições econômicas de cada um. Igualmente:

“Assim, na ordem de classe, em primeiro lugar estão os pais (parentes em primeiro grau) depois os avós (parentes em segundo grau), e assim sucessivamente; entre os avós, supondo que os quatro estejam vivos, o valor dos alimentos é dividido proporcionalmente entre eles, de acordo com suas possibilidades. Mas, como entre os graus a relação é de complementaridade, os avós assumem proporcionalmente a parte dos alimentos que o genitor não guardião do filho menor (pai ou mãe) não pode suportar. Nota-se que são devedores de obrigação proporcional é divisível todos os avós vivos, e não apenas os pais do genitor alimentante não guardião” (LÔBO, 2015, p.351).

Dessa forma, os avós são chamados ao dever obrigacional tocante ao vínculo de parentesco, tratando-se assim de obrigação sucessiva, complementar e subsidiária.

Em face ao caráter de irrepetibilidade dos alimentos, se faz necessário a prova da incapacidade, ou da pouca capacidade do genitor em cumprir com a obrigação em face à prole.

Além disso, mesmo que exista uma ordem de obrigados, ainda assim é possível a propositura de ação concomitantemente contra os genitores e os avôs, formando assim um litisconsórcio passivo facultativo sucessivo.

Ainda que não possua o autor prova de impossibilidade do pai, a escolha por uma única ação respeita ao princípio da economia processual. Em sede de instrução, comprovada a não condição financeira do genitor ou mesmo evidenciada a impossibilidade do cumprimento da obrigação, resta reconhecida a responsabilidade dos avós. Nesse sentido:

“A cumulação da ação contra pais e avós tem a vantagem ele assegurar a obrigação desde. Tende a jurisprudência a admitir a ação de alimentos contra os avós somente se ambos os genitores não tiverem condições de prover ao sustento ela prole, sob o fundamento de que a omissão de um deles transmite ao outro a obrigação alimentar. 1º Assim, não poderiam os avós ser chamados a contribuir se o detentor da guarda trabalha ou tem algum recurso” (DIAS, 2015, p. 613).

Contudo, deve-se levar em consideração que quando do divórcio dos genitores, a prole, em regra, fica sob a guarda da mãe, que acaba sancionada a desempenhar atividade lucrativa, o que não é razoável ou mesmo proporcional.

Sendo assim, a equivocada interpretação que atribui a lei, além de desconstituir a responsabilidade dos avós, ainda evidencia o nascimento de um perigoso precedente, isto é, a desoneração de um dos pais em prover ao sustento da prole, no caso em que este mora com o outro cônjuge que possui renda própria (TARTUCE; SIMÃO, 2014).

Da mesma baila, é preciso lembrar que o dever de prestar alimentos passa de um dos pais para o outro e apenas depois é que se transmite aos ascendentes. A norma utiliza-se da palavra "pais", no plural, ao atribuir aos mesmos os deveres advindos do poder familiar, contudo, não quer dizer que está se referindo a ambos os genitores, mas sim a qualquer deles.

Daí que a intitulada paternidade responsável expandiu os seus efeitos, também atingindo aos avós, que, possuindo condições, podem vir a ser chamados a completar a prestação alimentar (LÔBO, 2015).

Por outro lado, ao invés de pagar alimentos, os avós também podem ser chamados, por exemplo, para inserir o neto em plano de saúde ou mesmo para providenciar o pagamento por alguma despesa extraordinária.

É válido dizer, contudo, que quando a obrigação alimentar é atribuída aos avós, estão eles assumindo uma obrigação que inicialmente não era deles. Logo, vindo o genitor possuir condições econômicas, cabe então o reconhecimento do direito de sub-rogação dos avós.

(IM)POSSIBILIDADE DA PRISÃO CIVIL NA OBRIGAÇÃO AVOENGA DE PRESTAR ALIMENTOS FACE AO ESTATUTO DO IDOSO

A Constituição Federal (artigo 5º, LXVII), segundo Lôbo (2015, p. 360), afirma “que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Logo, eram, nos termos da Constituição Federal, duas as hipóteses remanescentes de prisão por dívida, contudo, após o advento do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, restou apenas uma, qual seja, a prisão civil por obrigação alimentícia, uma vez que, após a promulgação do tratado, bem como após a edição da Súmula 25 do Supremo Tribunal Federal, tornou-se ilícita a prisão civil do depositário infiel.

Todavia, embora a possibilidade da prisão civil por inadimplemento voluntário de obrigação alimentícia, um dos mais importantes princípios fundamentais disposto na Constituição Federal, relacionado às relações entre os sujeitos de direito, está expresso no art. 1º, inciso III, bem como no Capítulo VII do mesmo diploma legal. No art. 226, §7, trata-se do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual destaca sua essencialidade no tocante aos valores da Família, bem como da Criança e do Adolescente, assim como da pessoa Idosa na sociedade brasileira.

Reitera-se ainda que, prevê o dever da família, sociedade e Estado assegurar uma série de direitos advindos do ser humano, nos termos do art. 227 da CF, “in verbis”:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Igualmente, a Carta Constitucional prevê proteção imediata aos idosos em seu art. 230, o qual se soma ao Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), em que dispõe sobre a proteção da pessoa idosa, assegurando por meio dos princípios e normas favoráveis no que toca ao gozo pleno da cidadania.  Nesse sentido, é válido citar o que aduz Alexandre de Morais. Vejamos:

“A família, a sociedade e o Estado tem o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida, inclusive por meio de programas de amparo aos idosos que, preferencialmente, serão executados em seus lares. Mais do que reconhecimento formal e obrigação do Estado para com os cidadãos da terceira idade, que contribuíram para seu crescimento e desenvolvimento, o absoluto respeito aos direitos humanos fundamentais dos idosos, tanto em seu aspecto individual como comunitário, espiritual e social, relaciona-se diretamente com a previsão constitucional de consagração da dignidade da pessoa humana. O reconhecimento àqueles que construíram com amor, trabalho e esperança a história d nossos pais tem efeito multiplicador de cidadania, ensinando às novas gerações a importância de respeito permanente aos direitos fundamentais, desde o nascimento até a terceira idade. 119 Dessa forma, diante a proteção garantida expressamente pela Constituição Federal e especificada no Estatuo do Idoso dignidade da pessoa humana deve ser garantida em todos os âmbitos da justiça, principalmente, assegurada no Poder Judiciário” (MORAIS, 2011, p. 879).

Nesses termos, bem como ante a proteção prevista expressamente na Constituição Federal, é especificada no Estatuo do Idoso que a dignidade da pessoa humana deve ser garantida em todos os âmbitos, e notadamente, assegurada no Poder Judiciário.

Por outro lado, o Código Civil autoriza que os avós possam vir a ser chamados ao dever de prestar alimentos, uma vez que o direito ao crédito alimentar está intrinsecamente relacionado ao sustento do menor que dele necessite. Dessa forma, os avós, sejam pessoas idosas ou não, podem ser chamados a fornecer alimentos, contudo, não há qualquer proteção ao idoso quanto ao tema em Estatuto próprio, sendo aplicadas as regras do Código Civil.

Logo, não há impedimento quanto à fixação de obrigação alimentar aos avós, e claro, desde que se respeite o caráter subsidiário e complementar. Porém, existindo a obrigação alimentar dos avós em face aos netos, inicia-se o debate quando àqueles se tornam inadimplentes, uma vez que é faculdade do alimentador optar por meios executivos cabíveis a haver o crédito devido, inclusive tendo a possibilidade de optar pela prisão civil.

Contudo, deve ser observado que a hipótese de decretação de prisão dos avós idosos, guarda colisão aos princípios fundamentais, qual seja, a necessidade de alimentos em face de dignidade da pessoa humana, assim como no direito à vida em detrimento da liberdade dos avós idosos.

Sendo assim, no caso de colisão entre os princípios, estes precisam ser aplicados de modo proporcional. Neste contexto, ante o conflito de princípios constitucionais, deve-se presar pela proporcionalidade das normas previstas no §2 do art. 5 da Carta Constitucional. Nesses termos, cumpre dizer que:

“A pena de prisão não discrimina qualquer classe de devedor alimentar, tampouco em razão da idade do devedor, não existindo no Estatuto do Idoso, ou em qualquer dispositivo de lei, norma favorecendo o devedor de alimentos idoso, impõe-se dessa forma, a aplicação dos princípios constitucionais bem como dos presentes no Estatuto do Idoso. As medidas coercitivas não devem, no entanto, se descuidar da regra processual da proporcionalidade do meio, conforme balizado pelo artigo do Código de Processo Civil, devendo o juiz se valer da forma de execução menos gravosa ao executado, notadamente quando os alimentos perderam a sua finalidade de subsistência e a prisão se torna uma odiosa e dispensável via de execução. Além disso, é nítido que a jurisprudência brasileira tem aplicado o princípio da proporcionalidade, no caso de obrigação alimentar, embora sem expressa disposição legal, consolidou o posicionamento de a coerção física só ser possível na cobrança das três últimas prestações não pagas ao ponderar o julgar que, para a pensão velhas (com mais de três meses de inadimplência), não se compatibiliza a execução com a coerção física, devendo o credor optar pelos outros meios executivos de menor potencial” (HARADA, 2011, p.56).

Igualmente, quanto ao tema:

“Assim, no caso, por exemplo, de estar o avô ou avó passando por problemas de saúde diversos ou não possuindo condição financeira para suprir sequer suas necessidades básicas, como alimentação e remédios, a decretação da prisão feriria sua dignidade e sua integridade física e psíquica, violando o Estatuto do Idoso e a própria Constituição. Além disso, iria de encontro à proporcionalidade que permeia a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentando”, destacou. A prisão civil dos avós, deve ser medida excepcional, “devendo-se optar, sempre que possível, por mecanismos de coerção de cunho patrimonial, e, não sendo possível, a medida de restrição da liberdade deve ser efetivada de modo a resguardar a dignidade e a integridade física e psíquica do idoso, consideradas as peculiaridades e vulnerabilidades atinentes a esta fase da vida” (IBDFAM, 2016, p.[online]).

Ocorre que, ainda assim a prisão é permitida, muitas vezes, independentemente da condição da pessoa idosa, uma vez que esta hipótese está autorizada por lei, mas precisamente no inciso LXVII do artigo 5º da Carta Magna. Ademais, o artigo de lei não fez qualquer ressalva ou menção da exclusão da pessoa idosa da ordem de prisão por inadimplência alimentar, e que dessa forma, pode ser empregada com fundamento no direito fundamental à tutela executiva (HADARA, 2011).

Por outro lado, conforme já citado, a proteção ao idoso na sociedade é inequívoca pelo fato da Carta Constitucional ter asseverado em seu art. 230, o comando legal de sua proteção.

Nesses termos, embora não há comando normativo que impeça a prisão dos avós idosos em caso de inadimplência de prestação alimentar, sabiamente, há diversos julgados que impossibilitam tal modo de restrição de liberdade, senão vejamos:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRISÃO CIVIL. ALTERAÇÃO PARA REGIME DOMICILIAR. PACIENTE IDOSO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Nos estreitos limites do ""habeas corpus"", só se admite a análise restrita do contorno da legalidade da prisão ou de sua ameaça, não havendo como ser apreciada a alegação fática da impossibilidade de o paciente arcar com a obrigação alimentar que lhe foi imposta. No entanto, em se tratando de pessoas idosas, no caso o avô da alimentanda, deve-se amenizar o nefasto efeito do cerceamento da liberdade, a fim de assegurar-lhe o mínimo de dignidade, direito fundamental a que faz jus, com absoluta prioridade, nos termos do art. 2.º da Lei n. 10.741/2003, motivo pelo qual se impõe a concessão da ordem, em parte, convolando a prisão civil decretada em domiciliar. 2. Concede-se parcialmente a ordem.”

No caso, o juiz, com vistas à amenizar o efeito do cerceamento da liberdade, optou pela prisão domiciliar, o que, sem dúvida, se mostra como uma possibilidade cabível em face ao terror de se ver restrita a liberdade.

Ademais, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – OBRIGAÇÃO ALIMENTAR COMPLEMENTAR DO AVÔ – PRISÃO CIVIL DECRETADA -JUSTIFICATIVA AUTORIZATÓRIA DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO – RECURSO PROVIDO. – Se a execução é dirigida a avô, com obrigação alimentar complementar, tendo este apresentado justificativa, informando acerca de sua idade avançada, problemas de saúde e dependência material de terceiros, mostra-se razoável a revogação do decreto prisional. – Recurso provido.”

No caso acima, restou revogado o decreto de prisão, o que se revela uma ótima decisão quanto o assunto é a proteção legal atribuída ao idoso.

É preciso observar que a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 230, o dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a proteção do idoso, garantindo-lhe a dignidade e o bem-estar no seio da comunidade. Assim como, o Estatuto do Idoso, também impõe a todos o dever zelar pelo respeito dos de idade mais avançada, colocando-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Por outro lado, ainda hoje existem casos em que idosos estão sujeitos à prisão em face ao inadimplemento da prestação alimentícia.

Não se quer desprezar a importância da prisão com vistas à assegurar o pagamento da obrigação alimentar, por outro lado, essa medida deve ser aplicada com proporcionalidade e razoabilidade, principalmente, tendo em vista a condição peculiar da pessoa idosa, vez que esta têm maiores dificuldades de enfrentar as privações e constrangimentos do cárcere.

Igualmente, segundo Hadara (2011, p. 67), “a busca pela proteção daqueles que não possuem condições para prover a própria subsistência, apesar de legítima, não justifica o uso de um instrumento que se torna excessivamente desumano, quando aplicado especificamente ao idoso”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto ao longo da presente pesquisa, ainda hoje não há um consenso doutrinário ou mesmo jurisprudencial quanto à problemática da prisão civil dos avós por dívida alimentar.

A realidade é que dos tribunais giram formas opostas; uns entendem pela determinação de prisão outros repudiam a ideia. Porém, em que pese tais controversas, é antes de mais nada necessário lembrar, que a obrigação alimentar é recíproca seja entre pais, filhos ou ainda avós, ou seja, quem necessita deve sim buscar respaldo naquele familiar que possua condições de cumprir com a obrigação.

Por outro lado, é imprescindível dizer que a obrigação dos avós, também denominada obrigação avoenga, é subsidiária e complementar. Ou seja, se os avós forem obrigados a pagar pensão aos netos, é porque os genitores não possuem condições de fazê-lo.

Conforme restou demonstrado, para alguns juristas a prisão do devedor é um ato delicado, contudo necessário. Sob o argumento de que retirar a liberdade de um é atribuir a dignidade a outro. Assim como, o dever de cuidado deve estar inserido intrinsecamente às famílias.

A obrigação de prestar alimentos tem sua base legal na solidariedade familiar, assim é invocada inicialmente com relação aos ascendentes mais próximos. Nessa perspectiva, a obrigação dos avoenga se consolidou no ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, sempre restrita às circunstâncias fáticas de cada caso em concreto, ou seja, de faltarem os pais na obrigações para com os filhos, logo se aplica o disposto no art. 1.696 do Código Civil.

Que fique bem claro que a responsabilidade dos avós de pagar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos genitores, apenas sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento pelos genitores.

É preciso destacar inicialmente, que, assim como os demais casos que tocam à pensão alimentícia, no caso prestação de alimentos, também se faz necessário a análise do trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade com vistas à fixação da pensão devida pelos avós, conforme já tido, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto.

Percebe-se que o artigo 230 da Carta Constitucional prevê como dever do Estado, Família e Sociedade – o zelo pela dignidade humana dos idosos, o que também restou previsto no § 3º do art. 10 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), devendo o Estado colocá-los a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.

A legislação justifica, no caso da pessoa idosa devedora de alimentos, que deve-se zelar pela solução que melhor proporcione dignidade, sem retirar a necessidade e a efetividade da medida que tem por razão o cumprimento da prestação.

Neste sentido, nota-se que o novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/15, trouxe meio de efetivação da obrigação alimentar diverso da prisão civil, tal como a possibilidade do desconto em contracheque do devedor, nos termos dos artigos 912 e 529, ou ainda a execução através de penhora, nos termos do art. 913 e também o protesto da dívida (art. 528, dos moldes do art. 517)”. Ou seja, priorizam-se assim, as medidas de tom patrimonial, em contraposição a prisão civil, a qual apresenta restrição à liberdade, a qual, em muitas oportunidades é desproporcional tendo em vista a idade do alimentante.

Ante ao exposto, conforme amplamente debatido no presente artigo, há inequívoca colisão de princípios, assim como, considerando o clamor social torna-se inequívoco, há a necessidade de que estas decisões devem ser repensadas com o propósito de trazer à sociedade mais segurança jurídica, bem como, dignidade da pessoa humana em face à prisão por débito alimentar, a qual, atualmente, por diversas vezes, recai aos avós, os quais respondem subsidiariamente pelo pagamento de débito alimentar.