A inconstitucionalidade do artigo 22 da Lei de Falências frente ao princípio da inviolabilidade de correspondências

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar a nova lei falimentar e suas inconstitucionalidades, dentre elas a existente no artigo 22, inciso III, alínea ‘d’, apontando, ao final, possíveis soluções para minimizar esse problema. A Carta Constitucional traz, em seu texto, que é inviolável o sigilo da correspondência, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Contudo, a tutela desse princípio tem sido relativizada pela lei infraconstitucional 11.101/2005, afetando diretamente a norma da Carta Magna e de forma reflexa podendo atingir um das partes principais de um certame falimentar, o administrador judicial, o qual pode praticar um ilícito ao cumprir o que a norma concursal determina.

Palavras chaves: Falência –Administrador Judicial – Inconstitucionalidade – Inviolabilidade –Correspondências.

Abstract: This study aims to analyze the new bankruptcy law and its unconstitutionality, among them the existing Article 22, section III, paragraph 'd', pointing at the end, possible solutions to minimize this problem. The Constitutional Charter brings in his text, which is the inviolable secrecy of correspondence, except in the latter case, by court order, in cases and in the manner provided by law for purposes of criminal investigation or criminal procedural. However, the protection of this principle has been relativized by infra law 11.101/2005, directly affecting the standard of the Magna Carta and reflexively reaching one of the parties principair of a bankruptcy event, the court adminsitrator, which can fulfill the unlawful practice what the standard requires open competition.

Keywords: Bankruptcy Administrator-Judicial – Unconstitutional – Inviolability-Mailings.

Sumário: 1. Falência: origem à decretação. 2. Pedido de falência: possibilidades. 2.1. Defesa do devedor. 2.2. A inconstitucionalidade no procedimento concursal. 3. O artigo 22 da lei falimentar em consonância com a norma constitucional. Referências

1. FALÊNCIA: ORIGEM À DECRETAÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a inconstitucionalidade do artigo 22, inciso III, alínea ‘d’ da Lei Falimentar (11.101/2005), frente ao princípio da inviolabilidade de correspondência insculpido no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988, apontando, ao final, uma possível solução para minimizar este problema.

O trabalho discorrerá, primeiramente, com as considerações gerais, abordando a evolução histórica e a conceituação. Posteriormente, será abordada a decretação de falência, bem como suas formas, as defesas do devedor, a figura do administrador administrativo no processo de falência, a inconstitucionalidade no procedimento concursal e a situação problemática do instituto.

Por fim, serão feitas as considerações finais apontando as possíveis soluções para que o artigo 22, inciso III, alínea ‘d’ da Lei Falimentar não viole princípios constitucionalmente garantidos.

O princípio da inviolabilidade de correspondência se baseia na retirada do campo de conhecimento de terceiros, informações pessoais contidas nas correspondências trocadas entre emissor e receptor.

É evidente a notoriedade dos direitos fundamentais, bem como sua importância para os cidadãos. O fato de nossos legisladores terem colocado os direitos e garantias individuais em destaque na Constituição de 1988 como cláusulas pétreas já o demonstra claramente.

Contudo, a tutela deste princípio tem sido relativizada pela lei infraconstitucional 11.101/2005 que, em seu artigo 22, inciso III,alínea ‘d’, atribui ao administrador judicial a competência para receber e abrir as correspondências dirigidas ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa.

A falência é um antigo instituto, onde, inicialmente, o devedor respondia por suas obrigações com a liberdade e, algumas vezes, com a própria vida.

Na fase mais primitiva do direito romano, antes da codificação da Lei das XII tábuas, o liame entre credor e devedor admitia a addicere, que era a adjudicação do devedor insolvente. Este permanecia em estado de servidão com o credor por um período de até sessenta dias. Caso o débito não fosse solvido nesse período, o credor poderia vendê-lo como escravo, ou até mesmo matá-lo, repartindo seu corpo segundo o número de credores.

Esse sistema perdurou até a promulgação da Lex Poetelia Papiria. Esta introduziu a execução patrimonial no direito romano, restando abolido o desumano critério de responsabilidade pessoal.

Posteriormente, com a elaboração de novas leis, foram surgindo diversas formas de execução patrimonial dos bens do devedor. Estes poderiam ficar sob a guarda de um curador ou serem cedidos ao credor, que podia vendê-los separadamente.

Já na Idade Média, com a expansão comercial, o Estado passou a intervir condicionando a atuação dos credores a uma rígida disciplina judiciária.

“Nessa fase, a falência é vista como um crime, um delito, cercando-se o falido de infâmia, sem distinção entre comerciantes e não comerciantes e impondo-se-lhe penas que vão da prisão à mutilação – Falliti sunt fraudatores(Os falidos são fraudadores, enganadores, velhaco)”(ALMEIDA, 2009:6).“Surge daí a expressão falência, derivada do latim fallere, significando enganar, fraudar” (ALMEIDA, 2009:6).

Utilizava-se, igualmente, a expressão bancarrota, banco rotto, banque em route (utilizadas pelos franceses), para definir a falência criminosa.

As leis italianas espalharam-se pelo continente europeu. Na França, com o Código Napoleônico, apesar de serem impostas ao falido diversas restrições, ocorreu uma evolução do instituto falimentar, pois apenas o devedor-comerciante poderia ser considerado falido. Diferenciava-se o devedor civil do falido, que só poderia ser o devedor empresário.

Com o passar do tempo, abrandaram-se os rigores da legislação, ocorrendo uma distinção entre devedores honestos e desonestos, facultando-se àqueles os favores da moratória, com o aperfeiçoamento da concordata, e assumindo a falência um caráter econômico-social.

A empresa passou a ter sua importância normatizada em diversas leis. Reconheceu-se juridicamente sua função social geradora de emprego, renda e riqueza para o Estado. Assim, antes de declarar a falência do devedor, o Estado possibilitava um acordo entre este e seus credores, com o objetivo de manter a atividade comercial, tão benéfica a toda sociedade. Isso era a chamada concordata, que foi aperfeiçoada em nossa legislação, passando a se chamar recuperação judicial.

Em nosso país, já surgiram diversas legislações que abordaram o instituto da falência, passando-se por várias fases: do Código Comercial de 1.850 à atual Lei 11.101/2005.

No quadro da atual legislação falimentar brasileira, nossa lei tem como princípio fundamental a recuperação econômica da empresa, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, dos interesses dos credores e dos tributos estatais, ao promover a preservação da empresam sua função social e o estímulo à atividade econômica. Na lição de Gladston Mamede a falência é “O procedimento pelo qual se declara a insolvência empresarial (insolvência do empresário ou sociedade empresária) e se dá a solução à mesma, liquidando o patrimônio ativo e saldando, os limites da força deste, o patrimônio passivo do falido”. (MAMEDE, 2009:292).

Segundo a atual Lei de Falência e Recuperação Judicial, para que alguém seja considerado falido é necessário que se tenha sua insolvência presumida, seja empresário e haja a decretação da falência pelo juízo competente.

Ressalte-se, portanto, que para caracterizar o estado falimentar é necessário que esteja presente a insolvência. Não basta que ocorra simplesmente uma impontualidade no pagamento.

Portanto, pode-se concluir que, um dos pressupostos necessários à decretação do estado de falência é a insolvência. Contudo, Fábio Ulhoa Coelho defendeque não é a insolvência econômica que poderia levar a um estado falimentar, mas sim a insolvência jurídica.

“Para fins de decretação de falência, o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos atos previstos em lei como ensejadores da quebra. Especificamente, se o empresário for, sem justificativa, impontual no cumprimento de obrigação líquida (inciso I, do art. 94 LF), se incorrer em tríplice omissão (inciso II, art. 94, LF) ou se praticar ato de falência (inciso III, art. 94, LF), cumpre-se o pressuposto da insolvência jurídica” (COELHO, 2005:252).

Portanto, aduz-se que, não é necessário, para as situações em que se pede a falência, qualificar e caracterizar o estado falimentar por elementos que busquem aferir a verdade intrínseca da situação patrimonial do empresário ou da sociedade empresária.

“Aceita-se que a demonstração do estado falimentar se faça por presunção iuris tantun(presunção relativa), a partir dos elementos externos elencados no artigo 94 da Lei de Falência” (MAMEDE, 2009:298).

A partir dessas considerações, podemos traçar como principal objetivo do trabalho verificar a inconstitucionalidade do artigo 22, inciso II, alínea “d”, da lei 11.101/05 que, por sua vez, trata-se de lei infraconstitucional em confronto com norma constitucional, o que demonstra a grande fragilidade do dispositivo em apreço.

2. PEDIDO DE FALÊNCIA: POSSIBILIDADES

A atual Lei de Falências estabelece três espécies de crédito que possibilitam o requerimento de falência, previstas respectivamente nos incisos I, II e III, do artigo 94.

“Art. 94.Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência” (BRASIL, 2013:1315).

Analisando o dispositivo supra, verifica-se tratar-se de requerimento de falência com fundamento em título líquido e certo e de uma determinação do “fato” de falência. Isso significa que o empresário insolvente poderá se manter em estado de falência de “fato” por tempo indefinido, desde que nenhum dos credores se interesse por pedir a falência.

Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Líquido é tudo aquilo que é certo, que não haja dúvida quanto à sua existência, como por exemplo, um cheque regularmente emitido.

Deve também ser a obrigação certa quanto ao valor devido, coisa devida e quantidade devida. A obrigação materializada em títulos executivos abrangem tantos os títulos executivos judiciais quanto os extrajudiciais protestados. Ou seja, optou aqui o legislador por tornar obrigatória a figura do protesto em quaisquer dos dois títulos.

Ressalte-se, ainda, que o ora inciso excepciona a situação do devedor que deixa de pagar com relevante razão de direito. Portanto, se o empresário não paga, mas comprova a ocorrência de quaisquer das situações previstas no art. 96 da própria Lei, não poderá ser considerado devedor, pois restará configurado relevante razão de direito para não pagar.

“Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:I – falsidade de título;II – prescrição;III – nulidade de obrigação ou de título;IV – pagamento da dívida;V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;VI – vício em protesto ou em seu instrumento;VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art.51 desta Lei;VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado” (BRASIL, 2013:1315).

O inciso I, do art.94 refere-se ao devedor que não paga no vencimento. Assim, em princípio a dívida deverá estar vencida para que se caracterize o estado falimentar. No entanto, o portador do título ainda não vencido estará legitimado para apresentar o requerimento de falência, com fundamento no inciso III do mesmo dispositivo.

Por fim, o pedido de falência, perante a nova Lei de Falência poderá ser feito por título executivo extrajudicial protestado. Poderá ser instruído, também, com título judicial protestado, desde que tal título seja superior ao valor mínimo de 40 salários mínimos. Isso para preservar o Judiciário e assegurar a grandeza do instituto falimentar, eis que eram utilizados como meios de ingresso de ação de cobrança.

Anote-se, ainda, que para esse caso (mínimo de 40 salários mínimos), diversos credores podem reunir-se em litisconsórcio para que se complete o valor mínimo. No entanto, tal procedimento torna-se arriscado e pode trazer problemas de natureza processual uma vez que, se o devedor demonstrar que já pagou parte da dívida a um dos credores, por exemplo, restará desconstituído o montante mínimo. Ou seja, a falência não poderá ser decretada vez que o pedido terá sido feito com base em crédito existente, contudo, de valor inferior ao mínimo exigido.

Diferentemente do inciso I, pelo inciso II do art. 94, o credor poderá requerer a citação para fins falimentares nos próprios autos da execução, bastando que seja o juiz competente pata tanto, pois nesse caso trata-se de título judicial.  “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: […]II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”. (BRASIL, 2013:1315).

Pela análise do dispositivo em apreço entende-se que, se alguém iniciou uma execução do título judicial decorrente de uma ação de rito ordinário, este poderá requerer a falência nos próprios autos nos quais se formou o título executivo, dispensando-se, assim, o protesto, não havendo neste caso o limite mínimo de 40 salários mínimos.

Vejamos que diferente do inciso I, no inciso II, trata-se somente de título executivo judicial, onde não há necessidade do protesto e nem a exigibilidade de um limite mínimo de 40 salários mínimos para requerer a falência.

Tratando-se de sentença condenatória, a falência poderá ser requerida na forma alhures mencionada independentemente de protesto extrajudicial, aqui facultativo, sendo, porém necessário demonstrar que o devedor executado praticou a tríplice omissão, eis que não pagou, não depositou e nem nomeou bens à penhora.

O pedido de falência poderá ser feito, também, com base no inciso II, observando o §4º, desde que o pedido seja feito de forma autônoma. Neste caso será extraída certidão da execução e será requerida a falência, em pedido distribuído de forma autônoma.

Como já analisado, o requerimento de falência com base nos incisos I e II prende-se à existência de uma dívida líquida, passível de comprovação meramente documental, cabendo ao requerido, se quiser, desconstituir a presunção de liquidez e certeza que emana de tal situação.

No caso do inciso III, ora em apreço, a situação modifica-se, pois o pedido de falência é apresentado relatando fatos que dependem de dilação probatória regular.

“Art. 94[…]III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:Art. 164, § 3º, II, desta Lei.a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores,negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial” (BRASIL, 2013:1315).

Cada alínea deste inciso prevê uma situação fática diferente a ser demonstrada pelo requerente da falência durante a instrução do processo, para que, provada a situação, seja decretada a falência.

Ressalte-se que pela hipótese do inciso III, verifica-se a possibilidade de um requerimento de falência a ser apresentado por um credor mesmo que o título representativo da dívida não esteja vencido.

A parte final do aludido inciso diz não haver caracterização de ato de falência se aquele ato praticado fizer parte do plano de recuperação judicial. No entanto, houve, aqui, um lapso do legislador eis que, as situações previstas nas alíneas “a” a “g”, não fazem parte da recuperação judicial por tratar-se de atos ruinosos e fraudulentos. Sendo assim, essa expressão poderia ser retirada do dispositivo sem que houvesse qualquer prejuízo.

Outro ponto que merece destaque em relação à redação dada pelo legislador é a alínea “d”, segundo a qual será decretada a falência do devedor que simular a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação, a fiscalização ou para prejudicar o credor.

Aqui o entendimento deve ser no sentido de que, mesmo que o estabelecimento não seja o principal, seja, portanto, qualquer estabelecimento, ainda assim estará caracterizado um ato de falência.

Como se pode perceber, as situações previstas no inciso III visam a evitar que o devedor pratique atos que possam vir em prejuízo de seus credores, sejam eles credores por dívidas a vencer e sem título executivo, pois se tivessem essa última condição, requereriam a falência com fundamento no inciso I.

Por fim, observamos que dependendo do fundamento sobre o qual repousa o requerimento da falência, caminhos processuais diferentes são tomados. No caso do inciso I e II, a prova documental é determinante, pois a situação narrada na inicial parte de fatos cujas provas já são pré-constituídas, bastando juntar os documentos comprobatórios do alegado. No caso do inciso III, o pedido inicial assemelha-se, na prática, a um pedido inicial feito em ação de rito ordinário, na forma do que prevê o artigo 282 do Código de Processo Civil, ou seja, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

2.1. DEFESA DO DEVEDOR

O processo é um procedimento que se realiza em contraditório e em simétrica paridade entre as partes, sendo, pois, obrigatório que seja oportunizado ao réu os meios necessários para se opor ao pedido e às razões postas pelo autor.

Os meios de defesas do devedor estão disciplinados nos artigos 95, 96 e 98 parágrafo único da Lei de Falência, os quais serão analisados. Assim, como já visto acima, havendo motivação e parte legítima, o credor poderá ingressar com um pedido de falência do devedor e após a distribuição, estando o processo em ordem, o juiz, determinará a citação do devedor, que será pessoal, ou quando esta for frustrada a citação será por edital.

Uma vez ciente da demanda, por que regularmente citado, abre-se ao réu a possibilidade de assumir duas posturas: quedar-se inerte e suportar os ônus da demanda ou responder ao chamamento para integrar a relação processual e interferir nos destinos do processo e contribuir para a decisão final exercendo seu direito à ampla defesa.

A contestação é a peça processual por meio da qual o réu formaliza sua resistência à pretensão do autor. Nela o réu explicitará as razões de fato e de direito por que não devem ser acolhidos os argumentos que sustentam a pretensão do autor.

No processo de falência deve a contestação ser oferecida em petição escrita,no prazo de dez dias (art. 98, Lei 11.101/05), não sendo possível que seja feita na forma oral, uma vez que se trata de procedimento especial, regulado em lei específica, devendo-lhe serem aplicadas as disposições relativas ao procedimento ordinário, conforme determina o parágrafo único do artigo 272 do Código de Processo Civil.

Para os pedidos formulados com base no inciso I, do art. 94, da Lei de Falências, o artigo 96 do mesmo dispositivo traz um rol exemplificativo de defesas de mérito que podem ser alegadas em sede de contestação e servem para afastar a pretensão autoral, uma vez que o “caput” desse artigo impede a decretação da falência quando comprovada qualquer dessas hipóteses.

Para os demais incisos do art. 94, a Lei Falimentar não trouxe qualquer menção à defesa manejável pelo réu, permitindo que o réu apresente a contradição de forma ampla, como deve ser a defesa constitucionalmente assegurada. Preleciona o artigo 95 da lei Falimentar que “Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial” (BRASIL, 2013:1315).

A preservação da empresa é princípio a ser observado na interpretação dos dispositivos da Lei de Falências e por isso mesmo há a permissão da formulação de pedido de recuperação no prazo de dez dias fixados para a contestação.

Esse benefício vem, também, arrolado no artigo 96, inciso VII, da Lei Falimentar, como uma das formas em que obsta o decreto da falência, desde que os empresários tenham uma organização documental e contábil bastante apurada e atualizada, em razão dos demonstrativos e comprovações exigidos pelo artigo 51 da Lei Falimentar.

Assim, apresentado o pedido de recuperação, com base no inciso VII, do artigo 96 da lei Falimentar, a falência não será decretada.

Ressalte-se, contudo, que o pedido de recuperação judicial não poderá ser cumulado com a contestação de mérito, pois são argumentos excludentes entre si. Em caso de peça de contestação apresentada de tal forma, deve o juiz desde logo afastar o pedido de recuperação incompatível com a contestação e determinar o processamento apenas considerando os argumentos de defesa.

No entanto, é possível que o devedor queira contestar parte dos títulos que instruem a inicial e quanto ao restante, pretenda pedir a recuperação judicial, o que é admissível.

Por fim, outra forma que também obsta a decretação da falência por descaracterizar a inadimplência e o estado de insolvência, é o depósito elisivo – depósito do valor da dívida cobrada e seus consectários–previstos no artigo 98, parágrafo único, da Lei Falimentar.

Esse depósito somente é facultado pelo parágrafo único, do artigo 98, da Lei Falimentar, quando o pedido de falência tiver por fundamento os incisos I e II, do artigo 94, dessa mesma lei. Tudo porque, nos casos do inciso III, desse mesmo artigo, as situações são de presunção de insolvência,sem que se ligue ao descumprimento de uma obrigação pecuniária específica. Afasta-se, portanto, a possibilidade do depósito uma vez ocorrido os atos de falência.

Porém, é preciso advertir que o depósito elisivo não é obrigatório, uma vez que o empresário poderá apresentar sua defesa sem prestar qualquer garantia. A sua vantagem consiste na segurança de que a falência não poderá ser decretada. Se oferecida a defesa e os argumentos do devedor não forem acolhidos de forma que não afaste a legitimidade da dívida, o juiz autorizará que o autor-credor levante a quantia depositada. Se, ao contrário, restar demonstrada a ilegitimidade do pedido de quebra e a inexistência da dívida, o juiz autorizará ao réu que levante a importância depositada e condenará o autor nas penas da sucumbência.

Assim, podemos concluir que, devidamente citado, o devedor poderá simplesmente depositar o valor reclamado acrescido das demais cominações impostas em lei e deixar de se manifestar nos autos. Caso em que o juiz entenderá que o depósito foi feito para pagamento e determinará o levantamento do valor em favor do requerente, declarando elidida a falência e extinto o feito.

Por ser um ônus do devedor, na medida em que caracteriza um verdadeiro imperativo do seu próprio interesse, poderá ele também se defender depositando ou não o valor.

Ressalte-se, porém, que o depósito não é condição para a apresentação da defesa, pois esta pode ser apresentada sem qualquer depósito. Entretanto, é sempre bom manter a cautela e fazer o depósito, pois em tal caso a falência estará elidida e, mesmo que a defesa do devedor venha a ser julgada improcedente, ainda assim não será decretada a falência.

2.2. A INCONSTITUCIONALIDADE NO PROCEDIMENTO CONCURSAL

A Lei Falimentar, em seu artigo 22, inciso III, alínea “d”, autoriza ao administrador judicial receber e abrir correspondências dirigidas ao devedor, sendo que tal ato afronta o princípio da inviolabilidade de correspondências, constitucionalmente garantido.

 A Constituição da República de 1988 assegura ao máximo os direitos fundamentais,dentre eles a inviolabilidade de correspondências, insculpida em seu o artigo 5º, inciso XII, excepcionando-o apenas em casos de investigação criminal ou instrução processual penal, ainda assim, por ordem judicial e nas hipóteses em que a lei estabelecer.

Entretanto, ao analisar o artigo 22, inciso III, alínea “d”, da Lei Falimentar, verifica-se que há um contrassenso à norma constitucional, eis que tal dispositivo permite ao administrador judicial, na qualidade de auxiliar da Justiça ou órgão da falência, receber e abrir correspondências dirigidas ao falido entregando a ele o que não for de interesse da massa.

O Código Civil em seus artigos 966 a 980, prevê a possibilidade da prática de atos comerciais pelo empresário individual e, em seu capítulo que trata do nome empresarial (art. 1.155 a 1.168, CC/02),descreve as formas de nomenclaturas a serem adotadas em todos os modelos empresariais.

O direito contempla duas espécies de nome empresarial: a firma e a denominação, ambas chamadas de “razão social”, que se distinguem em dois pontos, quanto à estrutura e à função (artigo 1.155, do Código Civil). No tocante a estrutura, a firma só pode ter por base o nome civil do empresário individual ou dos sócios da sociedade. Assim, o nome empresarial será sempre formado de um ou mais nomes civis. Já a denominação pode designar o objeto da empresa, ou qualquer outra expressão de lingüística e até mesmo o nome civil dos membros da sociedade. Quanto à função, os nomes empresariais se diferem na medida que a firma também é a assinatura da empresa e a denominação é apenas um elemento de identificação do gestor do ato de empresa.

Analisando os dispositivos retro mencionados, verifica-se que o empresário individual só poderá adotar o nome empresarial na modalidade firma caso em que esta, por sua vez, só poderá ter por base o próprio nome civil do empresário ou dos sócios da sociedade.

Preleciona o Código Civil, em seu artigo 1.156 que “O empresário opera sob firma constituída por seu próprio nome civil, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade” (BRASIL, 2013:186).

Diferente da marca que identifica os produtos ou serviços, do nome de domínio que identifica a página na rede mundial de computadores e o título do estabelecimento – “nome fantasia”–que identifica o ponto, o nome empresarial deve identificar o sujeito que exerce o ato empresarial, o empresário.

O nome empresarial, outrora denominado nome comercial, é o elemento de identificação da empresa nas suas relações negociais ou em quaisquer outras relações em que venha figurar como parte interessada.

Destarte, a firma representará o próprio nome do empresário, titular ou administrador ou mesmo o patronímico (sobrenome derivado do nome do pai ou de um antecessor) de seu titular ou sócio administrador, podendo ser utilizado, como já dito, o nome pessoal completo ou abreviado. Assim, o nome empresarial de um empresário individual de nome “Manoel dos Santos” poderá ser “Manoel dos Santos”, “M. dos Santos”, “M. dos Santos, Materiais de Construção” ou outras variações dentro destes padrões legais.

Nesse ínterim é que se vislumbra a problemática do presente trabalho, vez que pode acontecer de as correspondências endereçadas à pessoa física do empresário e que tenham como endereço o ponto comercial, venham a ser recebidas e abertas pelo administrador judicial que, além de estar desrespeitando uma norma constitucional, incorrerá em ilícito penal.

Preleciona o artigo 151 do Código Penal “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa” (BRASIL, 2013:361).

Anote-se que, devassar não significa tão somente abrir a correspondência, pode ser caracterizada por outros meios, como por exemplo, colocar a missiva contra a luz.

A palavra correspondência trazida no dispositivo supracitado refere-se a “[…] qualquer meio capaz de transmitir o pensamento, seja ele carta, cartão postal, bilhete ou, até mesmo, por meios eletrônicos, como seria o caso do e-mail” (MAGALHÃES; FREIRE JÚNIOR, 2012:144).

Assim, pode-se concluir que, uma correspondência pessoal do administrador, sem nenhum interesse ao procedimento falimentar e cujo endereço seja o mesmo do ponto comercial, poderá ser aberta indevidamente pelo administrador judicial, vez que estará como destinatário da correspondência o nome da pessoa física do empresário. Logo haverá tanto um desrespeito a um princípio constitucionalmente assegurado como a configuração de um crime previsto pela norma penal.

3. O ARTIGO 22 DA LEI FALIMENTAR EM CONSONÂNCIA COM A NORMA CONSTITUCIONAL

O presente trabalho surgiu da expectativa de apresentar uma solução constitucionalmente viável que possibilite corroborar a possibilidade de atuação do administrador judicial, no processo de falência, no que diz respeito à sua competência de receber e abrir correspondências endereçadas ao devedor.

O estudo analisou, portanto, a constitucionalidade do artigo 22, inciso III, alínea ‘d’ da Lei de Falências. Tal estudo teve por base vários ramos do Direito, não se prendendo unicamente ao Direito Empresarial, destacando-se dentre eles o Direito Penal, atento sempre à ordem constitucional, à qual todos os ramos estão submetidos.

Buscou-se analisar a função atribuída ao administrador judicial em consonância com o princípio constitucional da inviolabilidade de correspondências, insculpido no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal de 1988.

Segundo dispõe o artigo 22, inciso III, alínea ‘d’, da Lei de Falências, caberá ao administrador receber e abrir todas as correspondências dirigidas ao devedor. É ai que se encontra o grande problema, objeto de estudo do presente trabalho, pois o sigilo de correspondência é inviolável, tendo a Constituição excepcionado somente os casos de investigação criminal ou instrução processual e desde que por ordem judicial.

O Código Civil prevê a possibilidade da prática de atos comerciais pelo empresário individual que, por sua vez, deverá adotar o nome empresarial na modalidade firma.

O empresário, seja pessoa física ou jurídica, tem um nome empresarial, que é aquele com que se apresenta nas relações de fundo econômico, ou seja, podendo promover as diversas relações jurídicas, como se houvesse vida própria, independente das pessoas físicas que as constitui.

O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário ou de uma sociedade empresária. O artigo1.155 do Código Civil define as duas espécies de nome empresarial, chamada de firma e denominação.A firma, por sua vez, se subdivide em duas modalidades: a firma individual que só é aplicada ao empresário individual e a firma chamada firma social, é utilizada somente para sociedade.

Assim, o empresário poderá operar sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

Ante o exposto, verifica-se que pode acontecer de as correspondências endereçadas à pessoa física do empresário e que tenham como endereço o ponto comercial, venham a ser recebidas e abertas pelo administrador judicial que, além de estar desrespeitando uma norma constitucional, incorrerá em ilícito penal previsto no artigo 151 do Código Penal.

Ao analisar o disposto no artigo 22, inciso III, alínea ‘d’ da Lei de Falências, verifica-se que há um contrassenso à norma constitucionalmente garantida, evidenciando que há um interesse muito maior do que o da não violação de correspondências, que é o interesse da massa falida, visto que tal dispositivo tem a função de protegê-la de atos do réu que possam prejudicá-la. Mas, que interesse pode ser maior do que aquele constitucionalmente protegido, que é o da inviolabilidade de correspondência?

A violação de correspondência só é possível para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o que não é o caso.De modo que se trata de ato ilícito devassador de correspondência indevido, visto que não é da vontade de nossa Lei Maior que a correspondência seja violada, a não ser nos casos previstos no próprio artigo 5º, inciso XII, ou nos artigos 136, §1º, inciso I, alínea ‘b’ e 139, inciso III, todos da Constituição Federal.

Destarte, exsurge cristalino o fato ilícito de receber e abrir correspondências dirigidas ao devedor vez que não há como distinguir as comunicações dirigidas á pessoa física com as dirigidas ao empresário, pois ambas se confundem. Ademais, analisando o dispositivo constitucional verifica-se que não há qualquer menção excepcionando o instituto falimentar, o que por si só o torna inconstitucional.

Assim, o objetivo do presente estudo não é retirar da competência do administrador a função de resguardar os direitos dos credores, mas sim de garantir uma forma constitucional viável diante da importância do procedimento concursal, o     que se daria mediante a abertura das correspondências pelo próprio falido empresário individual na presença do administrador e duas testemunhas, passando aquilo que for de interesse do procedimento ao administrador, não configurando o ato ilícito de devassar, pois a abertura das comunicações seria feita pelo próprio titular do endereçamento.

Conclui-se, portanto, que não pode uma Lei infraconstitucional recentemente instituída ir de encontro com a Constituição Federal uma vez que há, não obstante a possibilidade acima mencionada, existem inúmeras outras capazes de evitarem que tal ilícito ocorra.