A Judicialização da Saúde: Entre a Garantia de Direitos e a Gestão Orçamentária do SUS

Autor: Laerde Duarte Ribeiro. Acadêmico de Medicina na Universidade Federal do Maranhão; Graduado em Direito pela Universidade Federal do Maranhão; Analista Judiciário na Justiça Federal/SJ Maranhão (e-mail: laerdhy@hotmail.com).

Orientador: Mônica Teresa Costa Sousa. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2007). Professora Associada na Universidade Federal do Maranhão. Avaliadora do MEC/INEP. (e-mail: mtcostasousa@uol.com.br).

 

Resumo: Este artigo aborda a relação entre a capacidade do orçamento público destinado à saúde e o direito do cidadão a serviços e dessa natureza, bem como a consequente judicialização nos casos em que esse atendimento é negado. Além dos serviços prestados por médicos e demais profissionais em centros de saúde do país, analisa-se também o fornecimento de medicamentos, terapias e tratamentos, alguns extremamente caros e não inclusos nas listas de disponibilização gratuitas elaboradas pelo governo. Baseia-se em ampla pesquisa bibliográfica de literatura e sistematização dos resultados a respeito do tema proposto, realizada em livros, periódicos, revistas, artigos técnicos de órgãos públicos e privados e em jornais buscados nas bibliotecas da Universidade Federal do Maranhão, bem como em fontes pertencentes ao autor ou existentes na rede mundial de computadores, como reportagens, estudos estatísticos e decisões judiciais a respeito do tema. Dada as disposições constitucionais e legais e o subfinanciamento governamental ao sistema de saúde público, é direito do cidadão socorrer-se do Judiciário para ver atendida a sua demanda, desde que presentes certos requisitos objetivos pré-determinados, como têm definido jurisprudência de Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de tema polêmico e sujeito a modificações com o decorrer do tempo.

Palavras-chave: Saúde. Judicialização. Orçamento. SUS. Financiamento.

 

Abstract: This article addresses the relationship between the capacity of the public budget and the right of the citizen to services of  that nature, as well as the consequent judicialization of cases in which that care is denied. In addition to the services provided by doctors and other professionals in health centers in Brazil, it is also analyzed as providing health services, therapies and treatments the supply of medicines, therapies and treatments, some of them are extremely expensive and not included in the government’s free availability lists. It is based on extensive bibliographical research of literature and systematization of the results regarding the proposed theme, carried out in books, periodicals, magazines, technical articles of public and private agencies and in newspapers searched in the libraries of the Federal University of Maranhão, as well as sources belonging to the author or existing in the world wide web, such as reports, statistical studies and judicial decisions on the subject. Given the constitutional and legal provisions and government underfunding of the public health system, it is the right of the citizen to come to the Judiciary to see his demand attended, provided that certain predetermined objective requirements are present, as they have been defined by the Superior Court and STF. This is controversial subject matter and subject to change over time.

Keywords: Health. Judicialization. Budget. SUS. Financing.

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve Histórico e Princípios do Sistema Único de Saúde Brasileiro. 3. Os Recursos do Sistema Único de Saúde. 4. Judicialização: Impacto no Orçamento e na Gestão da Saúde Pública Brasileira. 5. Tentativa de Uniformização do tema. Conclusão.

 

 

Introdução

Conhecer a organização, financiamento e legislação que rege o SUS é tarefa essencial a todos os cidadãos brasileiros, especialmente os que militam nos ramos do Direito e da Medicina. É nova política de Estado devidamente legitimada na Constituição Federal de 1988, fruto dos anseios da sociedade brasileira. Antes dele, a prestação dos serviços de saúde por parte do Poder público não se fazia de forma ampla e irrestrita a toda a população. Também é um novo modo de se fazer saúde em nosso país, antes voltado para busca da cura e, raramente, para a medicina preventiva. Até 1988, as incipientes funções de prevenção, eram de responsabilidade do Ministério da Saúde, de acesso universal, e os serviços médicos curativos ficavam a cargo do Ministério da Previdência Social, tendo, portanto, caráter contributivo, excluindo-se os brasileiros que estivessem fora do mercado de trabalho (BRASIL, 2000, p.6).

Após a nova Constituição, o sistema como um todo passou a ser universal e centralizado no Ministério da Saúde, cujos serviços são demandados, todos os anos, por milhões de pessoas de todas as classes sociais, buscando prevenção, diagnóstico, tratamento, acompanhamento ou prestações de impacto individual e coletivo. Há também ações de vigilância sanitária, epidemiológica, saúde do trabalho, nutrição e saneamento, muitas delas pouco conhecidas pela população como pertencentes ao SUS. A estrutura, diretrizes e competências do SUS estão estabelecidas na Constituição Federal e regulamentadas em leis, entre elas a Lei 8080/90, com execução posta em prática mediante decretos do Poder Executivo no âmbito de sua competência de planejar, administrar e gerir a administração pública.

Sendo natural que a saúde já demande grande volume de recursos, a intervenção judicial no setor exacerba essa necessidade. E aqui reside nosso problema: A Constituição Federal estabelece o direito à saúde com possibilidades de limitação legal e administrativa em função da realidade concreta do orçamento público ou esta opção não foi aventada pelo legislador constituinte?

Alheio a esse embate, quando a necessidade se posta, o cidadão lança mão de outro direito igualmente constitucional: o de levar ao Judiciário as suas inconformidades. E os Juízes têm feito seu papel: julgam os casos e, na maioria das vezes, garantem a aplicação do regramento constitucional pura e simplesmente, embora a lei 8080/1990 traga limites consideráveis, o que tem gerado as mais diversas críticas oriundas dos ordenadores de despesa do Poder Executivo.

As fontes de financiamento são limitadas e, mesmo assim, muitas vezes não efetivamente aplicadas. Ao mesmo tempo, sempre são necessárias escolhas, qualquer que seja o montante disponível, tendo em vista a limitação dos recursos em qualquer país do mundo.

É um constante conflito, sem vencedores, nascido da fatalidade inerente à existência humana.

Este artigo inicialmente tecerá algumas considerações a respeito da história do sistema de saúde pública brasileiro, sua estrutura, princípios e organização e como a participação social foi importante na sua montagem. Também demonstrará as fontes de custeio e financiamento do sistema, o que é necessário para que se possa posicionar a respeito de uma situação chave que é a sempre alegada falta de verbas para atendimento de demandas. Sucessivamente, avaliará o impacto que as demandas judiciais causam no orçamento e na gestão do SUS. Ao final, estabeleceremos uma conclusão a respeito dessas demandas e às possibilidades de que direitos individuais possam impactar ou não de forma negativa a coletividade, bem como prejudicar a administração pública.

 

 

2. Breve Histórico e Princípios do Sistema Único de Saúde Brasileiro

Saúde é uma das maiores demandas da população de qualquer país, seja ele rico ou pobre, e estão no centro da maioria das reformas propostas pelas administrações públicas nacionais. Os países têm tentado se abster dessas responsabilidades cada vez mais, propondo alternativas consideradas mais viáveis ao erário. Não se tratando de um debate novo, mas torna-se mais presente à medida que a população envelhece ou tem acesso mais fácil aos serviços existentes.

No Brasil, é espantoso como a saúde somente tenha sido elevada à condição de Direito Fundamental na Constituição de 1988 (DA SILVA, 2009, p. 767). Antes disso, limitava-se a normas esparsas dentro de outras Constituições, como a lei de direito a socorros-públicos na CF de 1824 ou a garantia do direito à inviolabilidade do direito à subsistência na CF de 1934 (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 1).

A garantia à saúde na atual Constituição, como direito fundamental e independente de contribuição, se deu de forma sintonizada com os movimentos sociais. Esses se expandiam e fincaram bases com intenção de eliminar o sistema segmentado, excludente e sem recursos fixos que vigorava no país até então (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 7). Iniciativas nas décadas de 70 e 80 já buscavam levar saúde à população desassistida, como o Programa de Interiorização de saúde e Saneamento – PIASS de 1976 (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 7). Alguns se organizavam de forma semelhante ao SUS, como os Programas de Ações Integradas de Saúde (PAIS) de 1982 e o Sistema Unificado e Descentralizado em Saúde (SUDS) de 1987 (REIS; ARAÚJO; CECÍLIO, 2013, 33-34), fundados principalmente na lei 6.229/1975 (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 2). Destaque importante nessa evolução é o Movimento de Reforma Sanitária que foi implantado no Brasil antes da década de 80, que evoluiu adequando suas premissas àquelas propagadas pela Organização Mundial de saúde e influenciou sobremaneira o legislador constitucional em 1988, em especial a VIII Conferência Nacional de Saúde de 1986, que contou com ampla participação popular (REIS; ARAÚJO; CECÍLIO, 2013, p. 33).

O Poder constituinte de 1988 estabeleceu definitivamente a saúde como Direito de todos (Universalidade) e dever do estado no art. 196 da Constituição Federal, garantido esse direito mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, representando a  síntese das melhores evidências que permeavam os estudos em saúde pública à época.

A nova Constituição garantiu a universalização das ações de saúde, não mais restrito a contribuintes, que é característica do sistema previdenciário (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p.3). Localizou-o topograficamente no título correspondente à Ordem Social, capítulo da Seguridade Social, que também conta com a previdência e assistência social.

Reconheceu que a saúde só será garantida mediante políticas sociais e econômicas que reduzam os riscos de adoecimento, dando especial atenção à prevenção como forma de garantir a higidez da população e considera que os determinantes sociais são fatores de adoecimento.

E esse direito fundamental à promoção e prevenção em saúde se concretiza a partir da previsão constitucional do SUS, com a fixação de suas competências e princípios informadores, representando a consolidação dos anseios sociais (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p.11).

Podemos dizer que a saúde não é só um direito fundamental, mas também um dever fundamental que se impõe ao Estado (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p.6). Dever que se faz presente quando o legislador impõe a obrigação de se aplicar recursos mínimos nesses serviços, reconhecendo o princípio da solidariedade como inerente ao sistema. Através dessa estruturação, tem-se a proteção não apenas do indivíduo, mas de toda a coletividade (KERTZMAN, 2010, p. 48).

Entretanto, a Constituição não enumera taxativamente quais seriam esses serviços delineados pelo art. 198. Deixou essa escolha, dentro de balizas razoáveis, a cargo dos legisladores que lhe sucedessem, mediante elaboração de leis específicas (LENZA, 2008, p. 57-58). Apenas fixa seu regramento quando diz que essas ações e serviços públicos devem integrar uma rede regionalizada, hierarquizada e constituir um Sistema Único (unidade), organizado de acordo com as diretrizes da descentralização, atendimento integral e participação da comunidade.

Em conjunto, os artigos 196 e 198 da CF/88 estruturam o sistema de saúde brasileiro e informam os princípios norteadores do SUS, que são: universalidade, integralidade e a equidade.

O princípio da universalidade sedimenta a democratização na questão de saúde e o rompimento com o modelo excludente anterior (BATISTA; SOUSA, 2012, p. 1). A saúde é direito de todos, assegurado ao cidadão o acesso ordenado e organizado ao sistema, visando a um atendimento mais justo e eficaz (BRASIL, 2006, p. 2). Nas palavras de Teixeira (TEIXEIRA, 2011, p. 2), é um princípio finalístico, um ideal a ser alcançado, com a necessidade de se romper barreiras jurídicas, econômicas, culturais e sociais que se interpõem entre a população e essas prestações.

Integralidade é a exigência de se levar em consideração as necessidades específicas de pessoas ou grupos, mesmo as minorias (BRASIL, 2000, p. 31) e ao mesmo tempo determina que a cobertura oferecida seja a mais ampla possível, o que não afasta a possibilidade de haver limites. Reflete a idéia de que essas ações e serviços devem ser tomados como um todo harmônico e integrado, levando em consideração o indivíduo e a coletividade, a prevenção e a cura, o local e o regional, e a sucessão da complexidade de atendimento (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 13-14).

A equidade nasce na esteira da necessidade de reduzir as disparidades sociais e regionais existentes em nosso país. E essa necessidade também se reflete na saúde. A equidade pode ser conceituada como o uso do bom senso, a justiça do caso particular, a concretização da igualdade no seu sentido material, mediante interpretação razoável da lei, analisado caso a caso. Na concepção aristotélica, é definido como justiça ao caso concreto, o julgamento com a convicção do que é justo (TARTUCE, 2012, p. 22-23).

É visível que o legislador constitucional se preocupou com integração de todos nos processos de saúde ofertados pelo SUS, mas observou também a melhor maneira de fazê-lo e as formas de colocá-los em prática, reconhecendo que bons indicadores de saúde de uma sociedade são requisitos necessários para torná-la desenvolvida.

 

3. Os Recursos do Sistema Único de Saúde

A saúde representa percentuais significativos do PIB de qualquer país. Nos Estados Unidos a participação dos gastos em saúde, incluindo gastos públicos e privados, saltaram de aproximadamente 5% em 1960 para 15% do PIB em 2003, o que se repete em outros países no mesmo período de tempo, como a Austrália (4,1% para 9,3%); Bélgica (3,4% para 9,6%) e Noruega (2,9 para 10,3%) (FOLLAND; GOODMAN; STANO, 2008, p. 32, 34).

Dados do IBGE de 2013 demonstram que os gastos com saúde no Brasil, incluindo o setor público e privado, alcançaram cerca de 8% do PIB, correspondendo a cerca de R$ 424 bilhões de reais, com o setor público responsável por cerca de R$ 190 bilhões (3,6% do PIB à época). Cerca de 77,6% dos gastos foram destinados ao consumo de serviços e 20,6% a medicamentos. O principal gasto das famílias com saúde é feito com planos de saúde privados, 2,7% do PIB, enquanto que no governo a principal despesa é a saúde pública com 2,8% do PIB.

A expansão da cobertura prevista na Constituição de 1988 reforça a necessidade de que o financiamento da saúde seja adequado. Deverá ser custeada por toda a comunidade, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e de diversas outras fontes, conforme estabelece o art. 195 da Constituição Federal, tornando esse patrocínio o mais amplo e diversificado possível (KERTZMAN, 2010, p. 61).

Logo após a CF de 1988, e até que fosse elaborada a primeira Lei de Diretrizes Orçamentárias sob sua égide, o orçamento mínimo da saúde foi definido em 30% do orçamento total da seguridade social, excluindo-se os valores afetos ao seguro desemprego, conforme fixado pelo art. 55 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Ressalta-se que a ampliação de direitos na nova Constituição Federal não se deu apenas em matéria de saúde, mas também em benefícios previdenciários e de assistência social, que competiam pelos mesmos recursos pertencentes à seguridade social. Na prática, esse percentual inicial de 30% não foi cumprido nos anos de 1990 e 1991, e, em virtude do acirramento da disputa pelo montante de financiamento necessário, as contribuições previdenciárias deixaram de fazer parte da base de cálculo dessa porcentagem a partir de 1993, chegando-se ao ponto de se recorrer ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) para se garantir recursos para a saúde em alguns momentos (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 9-10).

Em virtude disso, usando a competência tributária que lhe é constitucionalmente atribuída (SABBAG, 2011, p. 536-539), a União criou em 1996 uma contribuição específica e provisória para a saúde, a chamada CPMF (Contribuição Provisória Sobre Movimentação Ou Transmissão De Valores E De Créditos E Direitos De Natureza Financeira), ou imposto do cheque, como era popularmente conhecida.

Instituída pela lei 9.311/1996, com vigência inicial de 13 meses após o prazo de 90 dias de publicação da lei, essa contribuição deveria reverter todo o montante de sua arrecadação ao Fundo Nacional de Saúde, sendo prorrogada continuamente, inclusive com modificações de alíquota e destinação, conforme artigos 75, 84 e 90 do ADCT, sendo extinta em dezembro de 2007, quando o então presidente Luis Inácio Lula da Silva não conseguiu convencer o Congresso Nacional da necessidade de sua manutenção.

A CPMF foi responsável por cerca de 30% dos investimentos em saúde durante o período em que vigorou. O impacto foi menor no início em virtude da diminuição de outras fontes de custeio, mas a pesar disso, a partir de 1999 é possível ver um incremento significativo nos montantes destinados à saúde, que saltou de aproximadamente R$ 45 bilhões de reais nesse ano para cerca de R$ 80 bilhões em 2011.

Após a extinção da CPMF, o crescimento deu-se especialmente a partir da promulgação da Emenda Constitucional 29/2000 (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 11).

A EC 29/2000 também definiu valores a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde, o que representava autonomia dos recursos que devem ser direcionados ao SUS (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 13). Alterou dispositivos do art. 198 da CF/98 para fazer constar que União, Estados, DF e Municípios ficariam responsáveis por montantes mínimos, representados por percentuais incidentes sobre base de cálculo variável, ambos definidos em lei, individualizados ente a ente. No caso da União, tanto o percentual incidente como sua base de foi remetida à lei, que só vigeria em 2012, tendo o ADCT desempenhado a função integradora até então.

Assim, conforme art. 77 do ADCT, no ano de 2000, Estados, Distrito Federal e Municípios deveriam aplicar mínimo de 7% de suas receitas em ações e serviços públicos de saúde e, até 2004, atingir mínimo de 12% no caso dos estados/DF e 12% no caso dos Municípios. Por sua vez, a União deveria ampliar o orçamento em 5% em relação ao ano anterior, 1999, corrigindo, a partir daí e até 2004, pelos índices de variação do PIB (CISLAGHI; TEIXEIRA; SOUZA; 2011, p. 5). A partir de 2005, caso ainda ausente a legislação complementar, os entes da Federação deveriam se guiar pelo mesmo regramento vigente até 2004, conforme previsão do §4º do art. 77 do ADCT, o que de fato ocorreu.

Além de diversos problemas quanto a fatores de variação nominal de PIB, a ausência inicial de regulamentação legal permitiu a parte dos administradores públicos interpretarem de forma conveniente o que seriam ações e serviços públicos de saúde, para abranger gastos que apenas tangencialmente se relacionavam ao setor, usados como subterfúgios para adequar os montantes gastos ao piso da lei. Analisando-se os balanços dos Estados em 2012, verificou-se que somente 13 desses entes teriam aplicado os montantes mínimos de 12% estabelecidos na Emenda Constitucional em questão (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 21).

Após a Emenda 29/2000, aumentou a participação relativa dos Municípios e Estados nos montantes gastos com saúde e, contrariamente, houve uma diminuição dos valores tocantes à União (GOMES, 2014, p.10), passando de cerca de 60% em 2000 para 44% do total do financiamento em 2011. Os Estados e o DF modificaram seu percentual de contribuição em igual período de 18,5% para 25,7% e os Municípios de 21,7% para 29,6, conforme dados do Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Saúde – SIOPS (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 13).

Essa dificuldade de estabelecer balizas para todos os entes federais com base apenas na EC 29/00, sem a lei específica, acabou por levar o Conselho Nacional de Saúde (CNS) a baixar a Resolução 322/2003 visando a ordenar a execução da emenda. Essa resolução foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2.999 – RJ, o que foi rejeitada pelo STF (CONOF/CD, Câmara dos Deputados, 2012, p. 7).

Em 2012, na administração Dilma Rousseff, após intensos debates no Congresso Nacional, foi promulgada a Lei Complementar 141/2012, que regulamentou parte da EC 29/2000, legitimando a maioria dos dispositivos da resolução 322/2003 do CNS.

A lei regulamentou o §3º do art. 198 da CF dispondo a respeito dos valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde, dentre outros objetivos.

Além de sanar as exigências constitucionais quanto aos valores que a União deveria aplicar no sistema, bem como definir os percentuais a cargo dos Estados, DF e Municípios, a lei buscou homogeneizar o que seriam ações e serviços públicos de saúde de forma adequada, evitando as diversas peripécias dos gestores públicos e corrigindo “vazamentos” prejudiciais ao sistema, como visto acima (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 22).

Examinando seu conteúdo, verifica-se que muitas despesas podem fazer parte das despesas do SUS, em cumprimento ao disposto no art. 200 da CF e lei 8.080/1990, mas não necessariamente são incluídas no rol das ações e serviços públicos de saúde conforme estabelecido pela EC 29/2000, afastando atividades vinculadas a outro tipo de políticas públicas (CONOF/CD, Câmara dos Deputados, 2012, p. 8-9).

No ano de 2015, uma nova Emenda Constitucional, 86/2015, modificou mais uma vez o art. 98 da CF/88, fixando o patamar de aplicação dos gastos da União em ações e serviços públicos de saúde na base de 15% de sua receita corrente líquida, o que poderia ser feito de forma gradativa, revogando, tacitamente, dispositivos da Lei Complementar 141/2012 nesses pontos.

Há diversas outras proposições, inclusive de iniciativa popular, em trânsito no Legislativo que visam a ampliar os montantes aplicados nas ações de saúde por parte da União (CONASS, 2015, p. 87).

Apesar dessas constantes modificações que visam a ampliar e a aperfeiçoar os recursos da saúde, os recursos para o SUS, embora tenham aumentado, ainda têm sido insuficientes para dar suporte a um sistema público e universal como pensado originalmente (CONASS, 2015, p.88).

Dados demonstram que no ano de 2011 o percentual do PIB investido em saúde no Brasil correspondeu a 8,9% do total, sendo que em igual período, países como Argentina, Canadá, Chile, Estados Unidos, México, Reino Unido e Franca investiram 7,9%, 10,9%, 7,1%, 11,7%, 6,0%, 9,4% e 11,6% respectivamente. Os gastos públicos representaram 45,7% dos gastos totais em saúde no país, contra 82,8% do Reino Unido, 73,6% da Espanha, 76,7% da França, 70,4% do Canadá, 77,8% da Itália, 66,5% da Argentina, 50,3% do México, 48,4% do Chile e 47,8% dos Estados Unidos (CONASS, 2015, p. 89).

Pela análise da relação entre gastos totais e gastos públicos em saúde, o Brasil se assemelha mais a países como Chile, Estados Unidos e México, que não possuem sistemas que contemplem o acesso universal e integral, e, de modo contrário, se afasta de países como Reino Unido, Espanha, Canadá e França, que possuem sistemas com características mais semelhantes ao nosso, embora possa até se aproximar em relação ao total do PIB investido.

Em gastos públicos per capita, o Brasil, com U$ 476,65, também fica bem aquém do investido em países como França (U$ 3.133,96), Canadá (U$ 3.182,00), Espanha (US 2.238,18) e inferiores também a de Países como Argentina (U$ 869,00), Chile (U$ 607,24) e Uruguai (U$ 817,96), isso quando se utiliza a correção com base na paridade do Poder de compra (SOARES, SANTOS, 2014, p. 22-23).

Em valores consolidados, os investimentos em saúde entre os anos de 2000 e 2011 pelos três entes da federação passaram de R$ 69,09 bilhões para R$ 161,77 bilhões, já levando em conta a paridade do Poder de compra de 2011, deflacionado pelos índices anuais do IPCA (PIOLA; PAIVA; BATISTA DE SÁ; SERVO, 2013, p. 14).

Ao fim, no que se refere a orçamento, o perfil dos gastos ainda não deu conta de atender aos objetivos da reforma sanitária no país. Embora a legislação tenha trabalhado para atingi-los, o exercício prático não fez por corresponder, sendo este o problema responsável pelas diversas tensões e dificuldades do SUS (SOARES; SANTOS, 2014, p. 24).

 

4. Judicialização: Impacto no Orçamento e na Gestão da Saúde Pública Brasileira

A partir de meados dos anos 2000 aumentaram as ações judiciais que requerem a oferta de tecnologias em saúde por parte do Estado à população (VIEIRA, 2016, p. 3), demanda que tendem a aumentar com o decorrer dos anos.

Os reflexos danosos no orçamento e gestão do SUS costumam ser as duas principais críticas feitas a esse tipo de ações (ZAGURSKI; PAMPLONA, p. 92).

A primeira devido ao fato de que o Poder Judiciário não participa da organização orçamentária do país, cuja responsabilidade maior é do Executivo e do Legislativo, não tendo, portanto, capacidade de análise global de possíveis desarranjos que suas decisões possam causar, afetando, em detrimento da minoria atendida, a maioria dos pacientes.

A segunda é uma questão de divisão de competência, pois, ao atribuir ao Poder Executivo a função precípua de administrar o bem público, a Constituição Federal deu-lhe também o direito de escolhas sindicáveis pelos cidadãos e não pelo Poder Judiciário. Conforme Bittencourt (DANIEL, 2016, p.2), a gestão pública é substância fundamental da atividade correspondente ao Poder Executivo, o qual faz menção ao exercício da administração desempenhada pelo seu titular sobre os bens do estado.

Muitos gestores afirmam que grande parte da matéria judicializada pode ser resolvida administrativamente através de requerimentos devidamente instruídos e que demonstrem a real necessidade do paciente.

Entretanto, não há de se negar que, enquanto a via administrativa é lenta, o atendimento dos plantões judiciais costuma ser célere (CÂNDIDO, 2015, p. 2), e que na maioria das vezes o paciente já viu seu pedido negado pelo gestor ou nem sabe a quem recorrer que não seja ao Estado-Juiz.

Mas é verdade que o Poder Judiciário tem sido bastante sensível às demandas dessa natureza. A título de exemplo, estudos indicam que a possibilidade de sucesso em demandas relativas à saúde atinge patamar de 88% no Estado de São Paulo ((WANG; VASCONCELOS; OLIVEIRA; TERRAZAS, 2014, p. 1192-1193).

Por sua vez, Wang diz que o litígio da saúde no Brasil acaba por criar um sistema público de saúde em dois níveis, onde existem os que podem recorrer ao Judiciário e obter qualquer tratamento e aqueles que não têm acesso nem mesmo à assistência mais básica ((CÂNDIDO, 2015, p. 3).

É um fenômeno de difícil mensuração, principalmente antes dos relatórios elaborados pelo CNJ, uma vez que os julgamentos partem de diversos juízos e Tribunais, estaduais e federais, a depender da competência (BRASIL; AGU; 2012, p. 2). Assim, levantamento uniforme que possa dimensionar a demanda de forma nacional é tarefa das mais árduas, sendo mais comuns os estudos compreendendo a União e os Estados, e muito menos os Municípios.

O Judiciário tem considerado, até de forma pacífica, que o cidadão pode pleitear a prestação dos serviços de qualquer complexidade e a qualquer dos três entes da federação, independente da partição administrativa de competência estabelecida. E o faz fundamentado no art. 23, II, da Constituição Federal que estabelece ser competência comum da União, dos Estados e dos Municípios cuidar da saúde, da assistência pública e da proteção e garantia de pessoas portadoras de deficiência. Não são raros os protestos da União afirmando que muitas obrigações impostas a ela pelo Judiciário seriam de responsabilidade dos outros entes da federação, em obediência aos princípios da descentralização de execuções, e, vice-versa, Estados e Municípios insinuando que grandes demandas deveriam ser de responsabilidade da União dada a sua maior capacidade financeira.

Entre 2009 e 2012, os custos com a judicialização para a União saltaram de R$ 95 para R$ 355 milhões de reais, segundo fontes do governo, o que equivale a um aumento de aproximadamente 300% nesse período. Em resposta, o SUS incluiu de forma espontânea em suas tabelas de prestação de serviços, nesse mesmo período, 6 (seis) dos 18 (dezoito) medicamentos mais buscados pelas vias judiciais, entre eles o Transtuzumabe (utilizado no câncer de mama) e o Rituximabe (utilizado no tratamento da artrite reumatóide), que custavam, à época, cerca de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) a caixa, respectivamente (CÂNDIDO, 2015, p. 3).

Em 2010, nove secretarias estaduais de saúde (Alagoas, Goiás, Minas Gerais, Pará, Paraná, Pernambuco, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins) gastaram, aproximadamente, R$ 649 milhões de reais com processos judiciais (VIEIRA, 2016, p. 7).

Wang (WANG; VASCONCELOS; OLIVEIRA; TERRAZAS, 2014, p. 1193, apud VAZ; BONAMIR; GOMES, 2014, p. 58), mostra que foi realizada pesquisa com todas as secretarias de saúde dos Municípios brasileiros no ano de 2011, onde 1.276 Municípios responderam ao questionário. O autor constatou que mais da metade teve seu orçamento impactado pela judicialização.

Verifica-se um crescimento no número absoluto de processos e nos valores despendidos para atendê-los. Do ano de 2009 até 2012, por exemplo, a quantidade de novos processos que incluíam a União Federal saltou de 10.486 para 13.041, sendo prolatadas nesse período cerca de 7.770 decisões, onde a União recebeu parecer desfavorável em 70% dos casos, sendo obrigada a arcar com os custos impostos (BRASIL; AGU, p. 6). Os gastos foram de R$ 243 milhões em 2011 e R$ 287 milhões em 2012 somente no que se refere a compras de medicamentos.

Analisando-se dados fornecidos pela AGU, observa-se que a maioria dos gastos em relação à compra de medicamentos em 2012 diz respeito a terapias utilizadas no tratamento de doenças genéticas consideradas raras e diversos tipos de neoplasias. Nesses processos, foram atendidas 523 pessoas, perfazendo, à época, um custo individual de R$ 533.000,00 (quinhentos e trinta e três mil reais) (BRASIL, AGU, p. 7-14).

Estados e Municípios também foram bastante demandados nesse mesmo período, conforme esses mesmos dados. Estados como Paraná, Goiás, Santa Catarina, São Paulo, Pernambuco, Pará, Tocantins, Alagoas, Minas Gerais e Roraima tiveram gastos de aproximadamente R$ 1 (Hum) bilhão de reais.

Pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça revelou que o número de processos judiciais acumulados que faziam referência à saúde pública e saúde suplementar nas 1ª e 2ª instâncias, Turmas Recursais e Tribunais dos estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Norte e Acre era de quase 27 milhões em 2012 (VIEIRA, 2016, p. 3).

Com relação aos Municípios, o CNJ traz exemplos como o de Campinas onde, em 2009, cerca de 15% do seu orçamento de saúde ficou comprometido com o atendimento de 86 ações judiciais. Em outro exemplo, revelou-se que os gastos com medicamentos por via judicial em 2014 pelo Ministério da saúde foi de 8% dos gastos totais daquele ano, excluídos os gastos com a farmácia popular (VIEIRA, 2016, p. 13).

Seguindo essa seqüência, chegamos a 2015, quando o relatório Justiça em Números de 2016 traz informações relativas às ações que tenham como pedido ou causa de pedir assuntos relacionados à saúde no país, totalizando 854.506 processos dessa natureza, sendo 474.297 relacionados a serviços, fornecimento de medicamentos e tratamentos médico-hospitalares, individual ou em conjunto (BRASIL, CNJ, 2016).

O custo também aumentou. Segundo o Ministro da Saúde Ricardo Barros, em declaração dada durante entrevista de sua participação do Congresso Brasileiro Médico-Jurídico, seria de R$ 7 bilhões de reais em 2016, a ser suportado pela União, Estados e Municípios, o que seria, segundo ele, significativo no seu montante e um fator de desestabilização do planejamento feito pelo Poder Executivo para as ações de saúde (GAZETA ON LINE,  2016).

O Secretário de Saúde do Estado de São Paulo, David Uip, informou que os custos das ações judiciais em saúde a partir de 2001 totalizariam cerca de R$ 1,2 (hum bilhão e duzentos milhões de reais) por ano, caracterizando esse fato como um dos maiores problemas enfrentado pela pasta que comandava, incluídos nesse bojo as possíveis fraudes e eventuais desvios (JORNAL DO BRASIL, 2016).

É bom lembrar que os montantes autorizados pelo Orçamento Geral da União para o Ministério da Saúde foram de R$ 70 a 121 bilhões e reais entre os anos de 2008 a 2015 e de R$ 118,50 bilhões em 2016 (CFM, 2016), ou seja, a judicialização representaria cerca de 6% do orçamento federal do sistema único de saúde no período de 2016.

É um impacto financeiro considerável, mas não podemos desprezar o fato de que a exploração da possibilidade judicial expressa claramente uma reação do próprio Poder Judiciário à reiterada apresentação do argumento de ausência de orçamento e da reserva do possível.

Há estudos, como o de Medeiros, Diniz e Schwartz (2015, p. 1095-1096) que demonstram que em casos onde o tratamento é de alto custo, existem sérios interesses da indústria farmacêutica ou das distribuidoras de produtos na judicialização desses pedidos, podendo haver até pagamento de honorários dos advogados envolvidos, embora reconheça que, em um sistema universalista como o nosso, isso pouco importa.

Também não podemos esquecer que, se é verdade que o impacto no orçamento e gestão do sistema de saúde não possa ser desmerecido, também é verdade que a o perigo da demora na tomada de decisões pode causar sérios danos ao paciente.

 

5. Tentativa de Uniformização do Tema

Judicializar é levar ao Judiciário determinada demanda que poderia ser resolvida pelos poderes Legislativo e Executivo, que são os poderes dotados do direito-dever de escolha de alternativas viáveis, conforme programas de governo submetidos ao voto popular.

Em virtude dessa substituição, o fenômeno é sempre encarado com cautela, embora seja plenamente legítimo nos regimes democráticos, por conta do sistema de freios e contrapesos existentes nas relações nem sempre harmônicas entre os Poderes.

E não se faz presente apenas nas relações de saúde, mas em vários segmentos sociais atuais, representando, de um lado, o reconhecimento de que a população luta por seus direitos, o que é bom, e, de outro, a incapacidade do Estado em solucionar conflitos de forma conciliadora, o que é ruim.

Na judicialização, o convencimento social é substituído pelo tecnicismo da lei e suas interpretações por parte dos juízes e Tribunais, embora o Direito, claro, não se limite apenas a isso. E, nesse ponto, há quem concorde e quem discorde quanto a essa transferência de capacidade decisória de um Poder para outro, especialmente quando se tratam de situações de alcance abrangente e de grande impacto social e financeiro.

Posicionar-se frente ao panorama delineado nesses casos não é tarefa simples.

A forma como recebemos as decisões tomadas pelos juízes em assistência pública à saúde, reflete não só o nosso ponto de vista quanto a esse assunto, mas pode definir nossa escolha a respeito do papel que o Estado deve desempenhar na sociedade, com notória ponderação de questões éticas, econômicas, políticas e jurídicas.

Embora sempre devamos estar atentos aos limites públicos orçamentários, pois os recursos jamais serão ilimitados, é inadmissível que pacientes sejam condenados à morte e ao sofrimento físico e psicológico quando a própria Constituição atribui ao sistema de saúde a integralidade como fundamento.

É necessário entender que integralidade reflete não só uma ordem pra que se atendam os pacientes de forma a prevenir e curar, mas também o dever de fazê-lo buscando todas as possibilidades disponíveis.

A integralidade na medicina é interpretada como um atendimento baseado nas necessidades sociais e humanas do paciente e não está dissociado do Direito, onde ganha contornos de totalidade de prestação de serviços, independente do grau de especialização e dos custos de sua demanda. Quando analisamos as decisões judiciais e o nível de demandas bem sucedidas, chegamos à conclusão de que os juízes têm decidido nessa perspectiva, o que muitas vezes tem sido encarado como ativismo judicial demasiado, desprezando-se os afeitos práticos art. 2º e 5º, XXV, da CF, que trata da ponderação entre os poderes.

Claro que devemos ter em mente que essa ação do judiciário desperta a necessidade de ampla reflexão do ponto de vista democrático e no que diz respeito às funções essenciais de cada um dos poderes constituídos. Quanto a isso, Barroso (BARROSO, p.1) destaca que o avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política é fator presente nas democracias ocidentais pós Segunda Guerra, com numerosos exemplos de casos onde, a priori, identificar-se-ia autêntica função exclusiva do Poder Executivo na sua função precípua de administrar. E isto se faz porque, conforme ele, as fronteiras entre um Poder e outro, longe de ser bem delimitada, é fluida o suficiente para permitir a manifestação dos demais Poderes.

Nesse ponto também é essencial que se admita que a Constituição Federal não fixou marcos estanques a ponto de se demandar de forma inequívoca face a um ou outro ente da federação (União, Estado ou Município). Pelo contrário, determinou expressamente que a responsabilidade pela saúde do brasileiro é solidária entre todos. Essa alegação, que está presente em quase todas as defesas do poder público, tem sido repelida constantemente pelo Poder Judiciário.

A Constituição de 1988 não deixou margem a interpretações que relativizem com efeitos trágicos a vida e a saúde do cidadão, nem que para isso seja necessário lançar mão de ações judiciais para que essa máxima seja reconhecida, mas também devemos avaliar a situação do administrador público diante de demandas que impactam o orçamento público de forma considerável e que lhe deixem incapacitado de executar suas políticas de universalização sociais.

Embora se saiba que é responsabilidade do administrador o financiamento inadequado da saúde pública brasileira, o que se traduz como maior impeditivo de se anexar novas tecnologias e terapias ao sistema, é importante que se encontre um ponto de equilíbrio de modo que nenhum dos extremos possa prevalecer ou que se ponha em xeque o sistema de representação democrática, harmonizando-se o conflito existente e respeitando as decisões judiciais.

Alternativas interessantes, mas ainda não definitivas, são esposadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários que discutem o fornecimento de medicações de alto custo com e sem registro na ANVISA a pacientes que deles precisem (RE 566.471 RN e RE 657.718 MG, ainda pendentes de conclusão), como alguns dos requisitos presentes no voto do Ministro Barroso quando que exige que o requerente prove, por exemplo, (a) que não tenha capacidade financeira para bancar os custos, (b) a inexistência de manifestação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia no SUS – CONITEC contrária à incorporação do produto quando este não tiver registro na ANVISA, (c) a inexistência de outro produto no SUS com mesma função, (d) a eficácia do produto pleiteado, conforme princípios médicos e laboratoriais aceitáveis e (e) a necessidade de que seja proposta a ação frente a União, em vista da capacidade desse ente de incorporar a terapia requerida ao sistema de saúde.

Em outra ação em trâmite perante a 1ª Seção do STJ, proposta pelo Estado do Rio de Janeiro (REsp. 1.657.156 – RJ) , na qual se discute a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, assentou-se, para que haja sucesso nos pedidos formulados, que o cidadão: (a) comprove por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, (b) sua incapacidade financeira para arcar com o custo de medicamento prescrito e (c) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Embora esses requisitos sejam de constitucionalidade duvidosa, lançam bases sólidas sobre as quais possam se fundamentar as decisões judiciais, evitando-se decisões baseadas apenas em pareceres médicos favoráveis e, por outro lado, defesas estatais firmados em argumentos.

Alguns procedimentos administrativos também buscam essa esclarecer melhor os Juízes a respeito de questões afetas à medicina, como o canal de comunicação existente entre o CONITEC e o Poder Judiciário, criado em 2014 para presta informações sobre tecnologias em saúde ao Poder Judiciário, encaminhando subsídios técnicos e pareceres a magistrados por e-mail. Esse canal foi substituído em 2017 por uma plataforma mais abrangente, incluindo o Ministério da Saúde, o Conselho Nacional de Justiça e hospitais de referência, por meio do PROADI-SUS, visando dar apoio técnico a magistrados em decisões sobre tecnologias em saúde objeto de ações judiciais (BRASIL, CONITEC, 2017, p. 2).

Outro detalhe importante a ser considerado é o fato de que a decisão do Judiciário pode não trazer efeito desejado em muitos casos, seja por descumprimento, seja por ausência mesmo dos meios necessários para que se ponha em prática a decisão. Obrigar o agente público a prestar um serviço ou melhorar sua qualidade é muita das vezes atividade inócua. Basta analisarmos que, embora o grande número de ações judiciais em saúde, cada vez mais os serviços prestados se deterioram, em especial nos momentos de crise, o que torna cada vez mais necessário a ação conciliadora entre as partes.

Entretanto, ausentes as possibilidades de solução do problema por meio de acordo, mesmo que inegável o impacto elevado que as demandas judiciais possam gerar ao orçamento geral da saúde no país, não é crível que se limite o atendimento necessário ao cidadão necessitado sob pena de se ferir de forma reiterada os princípios sobre os quais se fundamentam a República, pontos fundamentais ao convívio social adequado e ao desenvolvimento nacional.

 

5. Conclusão:

A saúde pública demanda aporte de grandes quantidades de recursos. Quando tratamos de um Sistema abrangente, como o Sistema Único de Saúde brasileiro, esses valores podem significar uma grande parcela do orçamento dos entes federativos. A Constituição brasileira de 1988 não apenas criou um novo sistema de saúde para sua população, mas também ampliou o rol de beneficiários, o que se sedimenta nos princípios e diretrizes que regem esse sistema. Além disso, preocupado com a sua manutenção, fixa ou remete essa responsabilidade às leis específicas os montantes a serem aplicados pelos gestores públicos nos serviços de saúde prestados. Desde sua promulgação, as modificações no texto constitucional que tratam da saúde foram na maioria das vezes nos artigos correspondentes ao seu financiamento. Isto se deu em diversos momentos, o que tem demonstrado que o legislador tem buscado uma forma mais equilibrada e autônoma de garantir aportes ao sistema, seja por meio da fixação de percentuais das receitas públicas, seja por meio da criação de contribuição específica. Percebe-se que os administradores públicos nem sempre seguiram à risca os mandamentos constitucionais. Em dados momentos, via-se até a contabilização de serviços alheios à atividade apenas para que os percentuais mínimos indicados na lei fossem alcançados, sem que houvesse realmente qualquer incremento na atividade fim.  O que se pode dizer é que esse desrespeito continuado acaba por definir que o financiamento público brasileiro a um sistema dito Universal e integral está aquém do esperado, assemelhando-se, quando analisamos os percentuais aplicados, mais a países onde o acesso irrestrito à população não é garantido de forma institucional. A ausência de recursos leva à maioria dos casos de judicialização em busca da prestação de serviços que, teoricamente, deveriam estar incorporados ao sistema de forma concreta. Embora a grande maioria das ações judiciais verse a respeito de demandas de alto valor, com terapêuticas genéticas, medicações não incorporadas ou ainda em estágio de testes, fornecimento de medicações de alto custo, exames de alta complexidade ou até mesmo tratamentos fora do país, não se pode negar que muitas vezes o mais básico ainda não fornecido pelo estado. O agente público na maioria das vezes sustenta que os recursos são insuficientes para atender de forma indiscriminada toda e qualquer necessidade e que sempre se terá de privilegiar a cobertura universal quando esta se confrontar com a necessidade de um atendimento integral e dispendioso. Não é raro também a alegação de responsabilidade exclusiva de um dos entes da federação, como se o sistema não fosse de responsabilidade de todos eles, bem como o relato de que a peça orçamentária é complexa, pormenorizada e sujeita a desequilíbrios em caso de ação judiciária. Fato é que os juízes têm repelido a maioria dessas contestações e têm sido bastante receptivos com as demandas que lhe são endereçadas. Pelo fato de tocarem grande quantidade de recursos, essas decisões geram diversas críticas dos gestores, que se vêm tolhidos na gerência da coisa pública que lhes são assegurados. A necessidade da fixação de diretrizes que se satisfaça de modo equilibrado ambos os lados é questão que se põe ao Judiciário, vê que ambas as partes põem à mesa alegações que merecem ser discutidas. É que têm tentado o STF e o STJ em ações consideradas paradigmas e que devem nortear os futuros julgamentos a respeito do tema, de modo que tanto as finanças públicas quanto as necessidades do cidadão sejam, na medida do possível, respeitadas, estabelecendo certo de nível de pacificação entre os entes federativos e entre esses e o cidadão. Isso se dá principalmente mediante a fixação de condições concretas que orientam o julgador no momento de decidir a respeito dos pedidos formulados, como hipossuficiência financeira do demandante, inexistência de manifestação desfavorável da CONITEC quando este não tiver registro na ANVISA, ausência de similar com igual efeito, eficácia do produto pleiteado e a necessidade de que seja proposta a ação frente a União. Enquanto essas ações não são definitivamente julgadas, o Judiciário de primeiro e segundo graus tem feito seu papel institucional de garantir ao demandante o direito à saúde de forma irrestrita conforme previsto na Constituição Federal.

 

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