A mudança de entendimento jurisprudencial sobre a conversão de tempo comum em especial para a soma e concessão de aposentadoria especial

Resumo: O presente artigo analisa a mudança de entendimento da jurisprudência nacional com a edição de uma lei específica, Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que alterou a Lei de Benefícios nº 8.213, de 24 de Julho de 1991, e seus efeitos particularmente com relação à possibilidade de conversão do tempo comum em tempo especial para a soma no cálculo do benefício de aposentadoria especial. Com a metodologia empregada de análise cronológica da legislação e da jurisprudência, desde a edição da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, até a recente decisão do STJ, este trabalho traça um perfil da mudança de entendimento ocorrida, e suas razões, bem como as perspectivas para o futuro, especialmente com a aplicação dos princípios tempus regit actum e do direito adquirido.[1]

Palavras-chave: Conversão de Tempo. Tempo Especial. Tempo Comum. Aposentadoria Especial. Jurisprudência.

Abstract: The present article analyses the changes in the national jurisprudence with the edition of a specific piece of legislation, Law no. 9.032, of 28 April 1995, that altered Benefits Law no. 8.213, of 24 July 1991, and its effects particularly related to the possibility of converting common working periods into special working periods in the final sum for special retirement benefit concession. With the metodology applied of cronological legislation and jurisprudence analysis, from the edition of Law 9.032, of 28 April 1995, to the recent Superior Court of Justice's decision, this article draws a profile on the changes occured regarding jurisprudence understanding on the issue, and its basis, as well as future perspectives, specially concerning the application of tempus regit actum and acquired rights principles.

Key words: Period conversion. Special period. Common period. Special Retirement. Jurisprudence.

1 Introdução

O objetivo do presente artigo é a análise da mudança de entendimento jurisprudencial a respeito da possibilidade de conversão do tempo comum em tempo especial para posterior soma e implemento do requisito tempo de contribuição na concessão de Aposentadoria Especial, prevista no art. 201, § 1º, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, no art. 57, originalmente em seu § 3º e, posteriormente, no § 5º da Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, em inteligência ao artigo 5º da Constituição Federal.

A alteração legal promovida pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, suprimiu a redação original do § 3º, do art. 57 da Lei nº 8.213/91, dando a este nova redação, e passou a tratar da conversão no § 5º do mesmo artigo, extinguindo a possibilidade de conversão de tempo comum em tempo especial. A jurisprudência, então, em razão das alterações ocorridas, passou a admitir a conversão de tempo comum em tempo especial para os períodos compreendidos até a data da alteração.

No entanto, com o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, do Recurso Especial nº 1.310.034 – PR, afetado pela sistemática do Recurso Repetitivo, ao serem apreciados os Embargos de Declaração opostos pelo Instituto Nacional de Seguro Social, estes foram acolhidos com efeito infringente para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a ação, dando nova interpretação à matéria, entendendo que a lei que define se há ou não possibilidade de conversão do tempo comum em especial é aquela do momento do implemento das condições para a aposentadoria.

E, mais, com essa decisão em sede de embargos de declaração, restou assentado que no sistema previdenciário vigente, desde a edição da Lei nº 9.032/95, somente tem direito à aposentadoria especial quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Assim, no confronto surgido entre o princípio do tempus regit actum e o direito adquirido, desmembrou-se a incidência e aplicação destes em dois momentos distintos, quais sejam, no tempo de exercício da atividade especial e no efetivo momento de implemento das condições autorizadoras do benefício, respectivamente.

2  Aposentadoria Especial – linhas gerais

A aposentadoria especial surgiu da necessidade de proteção à saúde e a integridade física do trabalhador sujeito a agentes nocivos em seu ambiente de trabalho. Assim, este trabalhador, por laborar em ambiente nocivo, faz jus a um tratamento protetivo e compensatório, diferente daqueles que trabalham em situação comum, sem a presença de agentes nocivos.

Essa proteção foi prevista pela primeira vez no art. 31, da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, que dispunha sobre a Lei Orgânica da Previdência Social.

Atualmente, a aposentadoria especial tem como fundamentação legal o art. 201, § 1º da Constituição Federal de 1988, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, e regulamentada pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, em seus artigos 64 a 70.

É, na verdade, um benefício de natureza extraordinária cujo objetivo é a compensação do segurado exposto a condições nocivas ou adversas à saúde ou à integridade física, com riscos superiores aos normais enfrentados pelos demais trabalhadores.

A Lei nº 3.807/60, e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 57 (na redação originária), admitiam duas formas de reconhecimento do tempo trabalhado como passíveis da proteção, a primeira por enquadramento em categoria profissional, com presunção de exposição ao agente nocivo, e a segunda com enquadramento por agente nocivo, independente da atividade exercida.

Com as alterações trazidas pela Lei nº 9.032/95 na redação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida a efetiva exposição ao agente nocivo e foi suprimida a possibilidade de conversão de tempo de atividade comum em especial, entre outras.

Importante ressaltar que a aposentadoria especial não pressupõe a invalidez do trabalhador, mas os riscos e a nocividade a que está exposto. Por isso ser considerada espécie de aposentadoria por tempo de contribuição e não aposentadoria por invalidez.

A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de novembro de 1998, alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal para tratar a proteção como exceção à vedação de adoção de quesitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e se forem segurados portadores de deficiência, nos termos da lei complementar, para que não se tenha ofensa ao princípio da isonomia, e utilizando-se de critério razoável de diferenciação, protegendo, desta forma, o trabalhador exposto a agentes nocivos a sua saúde ou integridade física.

O tratamento especial se consubstancia em uma contagem de tempo diferenciada do exercício da atividade laborativa em comparação àquela para a concessão do benefício comum, e está dividido em três faixas de nocividade: máxima, média e mínima.

Desta forma, dependendo da atividade exercida e do grau de nocividade do agente presente no meio ambiente laboral, o trabalhador é retirado antecipadamente do mercado de trabalho, aos 15 (nocividade máxima), 20 (nocividade média) ou 25 anos (nocividade mínima) de atividade.

Para se ter direito à aposentadoria especial, é necessária a comprovação da exposição ao agente nocivo que, com o advento da Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, alterou a redação do art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, e passou a exigir que o formulário fosse emitido com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho e incluiu a legislação trabalhista como parâmetro para o enquadramento da atividade como especial.

Atualmente, o Decreto nº 3.048, de 06 agosto de 1999, regulamenta a Previdência Social e traz a quantidade de anos de exposição necessária para a concessão da aposentadoria especial, bem como, de forma explicativa, categoriza os agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

A proteção está relacionada com a eventual incapacidade oriunda da exposição prolongada à atividade nociva, frise-se, e não ao grau de nocividade do agente a que o trabalhador é exposto, em si, até porque, a presença de agente nocivo tem que ser em nível acima dos limites toleráveis para que se tenha a caracterização da nocividade ambiental.

Desta forma, o benefício previdenciário é devido ao segurado que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física, com uma carência de 180 contribuições mensais, não importando a idade e nem o sexo deste para implementação das condições exigidas.

3 Possibilidade de Conversão de Tempo Comum em Tempo Especial

Com o tratamento diferenciado dado ao tempo laborado em condições especiais, surgiu questão controversa relacionada a situação muito peculiar que é o do cômputo do tempo de contribuição daquele trabalhador que laborou um período em atividade comum e outro em atividade especial, para completar o tempo exigido para a Aposentadoria Especial.

Dessa situação peculiar, então, surge o tema da possibilidade ou não de conversão de tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de acordo com um fator que garanta a proporcionalidade, a princípio, nas seguintes condições: 1. tempo de atividade especial para atividade especial de graduação distinta; 2. tempo especial para tempo comum; e, por último, o objeto do artigo, 3. tempo comum para tempo especial.

As duas primeiras situações descritas não trazem grandes questionamentos e já são regulamentadas e aceitas pacificamente pela doutrina e jurisprudência.

Entretanto, a terceira situação, cuja análise se pretende neste artigo, trouxe muitas dúvidas e originou muita controvérsia jurisprudencial e doutrinária a seu respeito.

Essa conversão de tempo comum em tempo especial, inicialmente, era regulamentada pelo Decreto nº 83.080, de 24 de Janeiro de 1979, e pelo Decreto nº 611, de 21 de julho 1992, que trazia em seu artigo 64 a tabela de conversão com os índices aplicáveis. Ambos previam a possibilidade de conversão de tempo de atividade comum em tempo especial.

A conversão do tempo laborado em atividade comum para o especial acarretava a redução do tempo comum após a multiplicação por índice correspondente à atividade especial e sua respectiva soma, para a implementação do tempo necessário para a concessão de aposentadoria especial.

A possibilidade de conversão de tempo comum em especial foi prevista na redação originária do § 3º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91:

“Art. 57 (…)

§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”.

E, com essa redação, perdurou até 28 de abril de 1995, quando o art. 57 e §§ da Lei nº 8.213/91, foram alterados pela Lei nº 9.032/95, que passou a regulamentar o assunto em seu § 5º. Ocorre que esta alteração restringiu as possibilidades de conversão, permitindo apenas a conversão de tempo especial para comum.

Assim, de acordo com a nova redação:

“Art. 57 (…)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.”

A jurisprudência passou a admitir que, com base na interpretação e aplicação dos novos dispositivos, até a publicação da Lei nº 9.032/95 seria possível a utilização da conversão de tempo comum para especial para posterior soma na concessão da Aposentadoria Especial, com base no direito adquirido e no ato jurídico perfeito.

Tal entendimento foi corroborado nos julgados do Tribunal Regional da 3ª Região no Processo nº 2013.61.10.001091-6/SP, Agravo Regimental no Recurso Especial nº 476.333 do Superior Tribunal de Justiça e Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pedilef) nº 5011435-67.2011.4.04.7107.

Também, a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 600, de 02 de junho de 1998, em seu item 3.5. dispunha:

“3.5. A partir de 29.04.95, para fins de concessão de aposentadoria especial será computado somente o exercício de atividade em condições especiais, não se permitindo a conversão de qualquer atividade comum em especial.” (grifo nosso)

O Superior Tribunal de Justiça então assentou entendimento jurisprudencial em 2002, no REsp. nº 437.974-PR, que o tempo de serviço do trabalhador que prestou serviços em condições prejudiciais a sua saúde é incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, de acordo com a lei vigente à época, para ser utilizado por este quando do preenchimento de todos os requisitos necessários à aposentadoria.

E, em 03 de setembro de 2003, houve a edição do Decreto nº 4.827, com a seguinte redação em seu § 2º do art. 1º:

“Art. 1º (…)

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.”

Não havia dúvida, portanto, quanto à possibilidade da conversão de tempo comum em tempo especial para fins de concessão de aposentadoria especial para períodos laborados em condições especiais anteriores à Lei nº 9.032/95.

Estava pacificado o entendimento de que, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível a conversão de tempo de atividade comum em tempo de atividade especial, prestados em qualquer período, por ter sido incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador através do direito adquirido.

4  A Mudança de Entendimento Jurisprudencial

O entendimento pela possibilidade da conversão do tempo de atividade comum em atividade especial, anteriores à edição da Lei nº 9.032/95, por força dos princípios da isonomia e do direito adquirido, já vinha sendo adotado como balizador das controvérsias apresentadas ao Poder Judiciário e pelo próprio Instituto de Seguro Social em suas decisões administrativas.

No entanto, com o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.310.034 – PR, pelo STJ, em 24 de outubro de 2012, afetado pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução nº 08/2008 do Superior Tribunal de Justiça, houve o reconhecimento por parte do Ministro Relator Herman Benjamin de erro material na aplicação do § 3º quando do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria ao invés da tese do § 5º, ambos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 com redação modificada pela Lei nº 9.032/95, vigente e aplicável ao caso.

Com o erro sanado por meio dos Embargos de Declaração, ao qual se deu efeito infringente, passou-se à análise das questões de mérito do Recurso Especial, estabelecendo-se os seguintes pressupostos:

1. a configuração do tempo especial é feita de acordo com a lei vigente no momento do labor;

2. a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define a possibilidade de conversão do tempo comum em especial e o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço.

Apontou, ainda, como paradigma o seguinte julgado, para consulta: REsp. nº 1.151.363 – MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 4.04.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.

O fundamento de mudança de entendimento, como transcrito na ementa, item 2.2, é: A lei por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente de regime jurídico à época da prestação do serviço.

Conclui, por fim, que embora a natureza especial do labor seja regida pela lei vigente ao tempo da prestação de serviço, a aposentadoria é expectativa de direito e, sobre esse aspecto, então, pacífico o entendimento de que não há direito adquirido a regime jurídico.

Em outras palavras, somente com a reunião dos requisitos necessários para a concessão da aposentadoria é que será possível ser constatado se há o direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, de acordo com as normas vigentes então, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Com essa alteração de entendimento do STJ, surgem diversas consequências em nível prático. Mas, a mais importante delas é que, pelo entendimento atual, após a vigência da Lei nº 9.032/95, só é possível a concessão de aposentadoria especial ao segurado que exercer todo o tempo de atividade em condições especiais sem a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, de qualquer período que esteja sendo tratado, para a soma e posterior concessão do benefício de aposentadoria especial.

Justificou-se a mudança de entendimento no fato de que a vantagem desta conversão de tempo residiria em não estar a aposentadoria especial sujeita ao fator previdenciário. Assim, necessária seria a vedação de conversão de tempo comum em especial, pois, sem esta, todos os aposentados poderiam, em tese, pleitear a conversão do tempo comum em especial, afastando-se e burlando, desta forma, o fator previdenciário.

5 Considerações Finais

O princípio que rege a aplicação da norma previdenciária é o do tempus regit actum, essencial para a segurança jurídica. No caso da aposentadoria especial, com o novo entendimento do STJ, este princípio é aplicado para a configuração do tempo laborado em condições especiais. Assim, as atividades devem ser qualificadas ou não como especiais de acordo com a legislação vigente à época em que exercidas.

No entanto, e ainda de acordo com o novel entendimento jurisprudencial, aplica-se a lei em vigor no momento em que preenchidas as exigências da aposentadoria para aferir a possibilidade de conversão de tempo comum em especial e, ainda, para definir o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, se possível.

Entretanto, há parte da jurisprudência que entende não ser possível o tratamento distinto para a configuração do tempo de serviço e para a possibilidade de sua conversão. É o que se depreende do voto do relator, Juiz Federal João Batista Lazzari, no Pedido de Uniformização nº 5011435-67.2011.4.04.7107, da Turma Nacional de Uniformização:

“Por essa razão é que não se pode, a meu ver, tratar de forma distinta a configuração do tempo de serviço (que é disciplinada pela lei vigente no momento da sua prestação) da possibilidade de convertê-lo seja de especial para comum, seja de comum para especial, pois, se à época do exercício da atividade se possibilitava a conversão, o segurado adquire esse direito, ainda que os requisitos necessários à aposentação venham a ser preenchidos em momento posterior, na vigência de legislação que não mais contemple tal possibilidade.”

O que há de ser notado é a possibilidade da conversão de tempo, uma vez que se trata apenas de regra matemática para obter o equilíbrio na soma de atividades com pesos diferentes, transformando em grandezas iguais possíveis de serem somadas. Isto é, a conversão apenas possibilita a soma de elementos com grandezas diferentes.

Assim, distinta a configuração do tempo de serviço da possibilidade de converte-lo, pois, a época do exercício da atividade se possibilitava a conversão, o segurado adquire esse direito, ainda que os quesitos necessários para a aposentadoria sejam preenchidos em momento posterior, na vigência de lei que não mais contemplem tal possibilidade.

Ao verificar a intenção contida no art. 201, § 1º da Constituição Federal de 1988, tem-se que a retirada antecipada do trabalhador do seu trabalho especialmente nocivo é, sim, uma forma de proteger os bens jurídicos vida e dignidade da pessoa humana.

A aposentadoria especial seria, então, uma espécie de indenização ao trabalhador exposto a condições de trabalho com riscos maiores à saúde e com maior potencialidade de danos a este do que os ordinariamente aceitos pela legislação previdenciária e trabalhista.

E a conversão do tempo especial em comum nada mais é do que a adequação matemática do cômputo dos períodos trabalhados em atividade tidas como comuns, sem agressão, e as especiais, com agressão, atendendo, desta forma, aos princípios da proteção à vida e dignidade humana, cumprindo-se o comando constitucional estampado no princípio da igualdade, isonomia, somados ao direito adquirido e ao tempus regit actum, para impedir afronta ao princípio da vedação do retrocesso social.