A natureza jurídica dúplice do direito ao próprio corpo

Resumo: O presente artigo tem por finalidade analisar o direito ao próprio corpo, traçando suas principais características para, ao final, definir sua natureza jurídica, intentando estabelecer uma ponte de ligação entre os direitos público e privado. No escopo do presente trabalho, os esforços estarão empenhados a demonstrar que o direito ao próprio corpo possui natureza dúplice, estando ao mesmo tempo na categoria dos direitos da personalidade e também naquela dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Biodireito, direito ao próprio corpo, direitos da personalidade.

Resumen:Este artículo tiene como objetivo analizar el derecho al proprio cuerpo, destacando sus principales características para, al final, definir su naturaleza jurídica, buscando establecer un puente entre los derechos públicos y privados. En este trabajo, se han comprometido esfuerzos para demostrar que el derecho al propio cuerpo tiene carácter dual, estando al mismo tiempo en la categoría de los derechos personales y también en la de los derechos fundamentales.

Palabras claves:Bioderecho, derecho ao próprio cuerpo, derechos de la personalidade.

Sumário: Introdução. 1 Direito ao próprio corpo: conceito e conteúdo. 1.1 A proteção da integridade física. 1.2Sobre a disposição post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo humano para fins de transplante. 1.3 Sobre a disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano vivo. 2 Sobre a natureza jurídica do direito ao próprio corpo. 2.1  Aspectos gerais: o que é natureza jurídica?. 2.2 O direito ao próprio corpo como um direito fundamental: uma perspectiva pluridisciplinar. Conclusão.

Introdução

Inúmeras foram as descobertas e inovações proporcionadas pela medicina, pela engenharia genética e pelas demais áreas de conhecimento das ciências biológicas, que, de forma inconteste, foram responsáveis por um verdadeiro turbilhão de questionamentos.

Nesse diapasão de fatos, não só a medicina, bem como as demais ciências afins, foi posta sob os holofotes de uma sociedade ávida por respostas e, por vezes, perplexa com os acontecimentos. Diversos outros setores do conhecimento foram também chamados para um exercício de reflexão, com o fito de estabelecer balizas para as pesquisas então desenvolvidas. Insta salientar que tamanha preocupação manifestada por diversos âmbitos sociais está relacionada ao envolvimento do próprio homem, que assume o papel de objeto pesquisado.

Dentro desse contexto, o Direito foi conclamado a questionar e regulamentar os procedimentos científicos, com vistas a estabelecer um limite de atuação sobre o homem, sua vida e seu corpo. Isso porque não seria factível hodiernamente uma supressão do conceito de homem traduzido em toda uma multiplicidade de elementos complexos por si só. O homem, diferentemente do que já se constatou em tempos pretéritos, não pode ser visto como objeto, como uma cobaia, ainda que tal ideia seja contextualizada em prol do próprio ser humano.

Seguindo tal direção, o presente trabalho tem por finalidade analisar o direito ao próprio corpo, seu conteúdo, e determinar sua natureza jurídica, estendendo uma ponte de ligação entre os direitos público e privado. É dizer, no escopo do presente trabalho, os esforços estarão empenhados a demonstrar que o direito ao próprio corpo possui características que o enquadram materialmente na categoria dos direitos da personalidade e dos direitos fundamentais.

1 Direito ao próprio corpo: conceito e conteúdo

a ideia de direito ao próprio corpo está relacionada a um ângulo concreto daqueles direitos considerados como inerentes à personalidade individual. É dizer, se por um lado a personalidade humana se expande através de elementos psíquicos, faz-se, sobremaneira, concretano próprio corpo.

É o corpo humano o elemento que possibilita a existência, que agrega todos os aspectos pessoais do indivíduo, representando-o, daí a importância que a ele se atribui, mesmo para além da morte.

Dentro desse diapasão, em que o corpo insurge como esfera central da existência, é que se faz presente uma gama de direitos de proteção à personalidade individual concretamente considerada.

“Os autores, em sua maioria, estabelecem o que se pode chamar de direito moderno corporal” (CHAVES. 1994, p. 87). Essa nova perspectiva que se faz acerca do direito ao próprio corpo está vinculada às inovações tecnológicas e às descobertas científicas, inerentes aos tempos atuais, que implicam, necessariamente, na densificação do conteúdo de tal direito. Nesse sentido, estabelecer a priori um conteúdo fechado, numerusclausus, para esse direito seria incorrer em grave equívoco, pois que constantemente o seu quadro é ampliado.

Apesar disso, é possível delimitar algumas facetas do direito ao próprio corpo, cujo reconhecimento já se encontra sedimentado, e que se apresentam como o tronco do conteúdo desse direito. A saber, o direito à integridade física e a possibilidade de se dispor, em vida ou post mortem, do próprio corpo.

1.1. A proteção da integridade física

Como muito bem assevera José Afonso da Silva (2002, p.), agredir o corpo humano é também agredir a vida, pois esta se realiza naquele. Dessa sorte, estabelecer meios de proteção para o corpo e, consequentemente, para a integridade física individual, é tornar possível a dignidade humana.

Se outrora atentar contra o corpo caracterizava uma prática comum, aceita jurídica e socialmente, nos dias de hoje é inimaginável atos que, de qualquer forma, violem a integridade física individual, de maneira a lhe causar danos.

A concepção de direito à integridade física torna inimaginável qualquer ato de ofensa ao corpo humano, considerado em sua completa amplitude. Nas palavras de Rabindranath V. A. Capelo De Souza (1995, p. 213-214), o direito à integridade física compreende não só a proteção do conjunto corporal organizado, mas inclusivamente os múltiplos elementos anatômicos que integram a constituição físico-somática e o equipamento psíquico do homem bom como as reações fisiológicas decorrentes da pertença de cada um desses elementos a estruturas e funções intermédias e ao conjunto do corpo, nomeadamente quando se traduzem num estado de saúde físico-psíquica.

Caio Mário da Silva Pereira (2008, p. 250), nesse sentido, ressalta que no conceito de proteção à integridade física inscreve-se o direito ao corpo, no que se configura a disposição de suas partes, em vida ou para depois da morte, para finalidades científicas ou humanitárias, sempre observada a preservação da vida ou de sua deformidade.

A considerar a possibilidade de o indivíduo dispor de seu próprio corpo, verificar-se-á uma certa relativização de tal direito.

Nessa perspectiva, Adriano De Culpis afirma que: “Ao contrário do direito à vida, direito indisponível, o direito à integridade do homem pode, dentro de certos limites, ser disponível apesar de ser um direito absoluto. O indivíduo pode consentir em dispor de sua integridade física desde que desta disponibilidade não resulte uma diminuição permanente da integridade física ou que não seja contrária à lei e aos bons costumes” (De Culpis,196, p.74).

Como se vê, haverá violação da integridade física individual se o ato importar em diminuição permanente da capacidade física do sujeito. De outra feita, lícita será a conduta, que, mesmo a violar a integridade individual, objetivar um fim terapêutico, bem como aquela que não implicar em um atentado à conservação do indivíduo.

1.2. Sobre a disposição post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo humano para fins de transplante

A morte se consubstancia como o momento em que a pessoa natural deixa de existir. É dizer, é no fenômeno biológico denominado morte que se inscreve o termo final da personalidade de qualquer ser humano.

Destarte, pode-se afiançar, como o faz Antônio Chaves (1982, p. 228), que, após a morte, não há mais se falar em pessoa, mas sim em cadáver. Como afirma o autor, o cadáver é considerado, do ponto de vista jurídico, “coisa” extra commercium, objeto de um direito privado não patrimonial, de origem consuetudinária.

Em que pese ser o cadáver uma “coisa”, há se ressaltar que determinados direitos a ele relacionados, inscrevem-se no contexto dos direitos da personalidade, sendo, pois vitalícios, imprescindíveis, como ensina Guillermo Borba, citado por Caio Mário (PEREIRA, 2005, p)

Dentro dessa perspectiva galga relevo a discussão acerca do direito de dispor do próprio corpo ou de partes dele para fins terapêuticos post mortem.

A matéria encontra-se atualmente regulada pela Lei nº 9.434/97, com as modificações estabelecidas pela Medida Provisória de nº 1.718 e, posteriormente, pela Lei 10.211/ 2001.

Sobre o assunto, a referida Lei dispõe: “Artigo 3 – A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. ”

Como fica claro pelo texto da lei, somente será possível a doação de órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplantes ou tratamento, após a constatação da morte do indivíduo, feita por dois médicos não participantes da equipe de remoção e transplantes.

Consoante o texto legal, o indivíduo será considerado morto quando constatada sua morte encefálica[1], a qual deverá ser verificada através dos critérios técnicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Em síntese, Maria de Fátima aponta como necessários para a constatação de morte cerebral de um indivíduo os seguintes critérios: “I – Em primeiro lugar, verifica-se a história de doença catastrófica – doença estrutural conhecida, ou seja, tumores, infecções, acidentes vasculares cerebrais, ou causa metabólica sistêmica irreversível, como a hipoglicemia, uremia, coma hepático, etc.II – Seis horas de observação da ausência de função cerebral são suficientes em caso de causa estrutural conhecida, quando nenhuma droga ou álcool esteja envolvido na etiologia do tratamento. Caso contrário, doze horas, mais investigação negativa de drogas são necessárias.III – Ausência de função cerebral e do tronco encefálico:  – nenhuma resposta comportamental ou reflexa a estímulos nocivos, na localidade entre a coluna e o crânio;- ausência de resposta oculovestibular ao teste térmico com água gelada, que é procedido injetando-a no ouvido para a verificação de movimentos oculares;- apnéia, que significa a falta de resposta respiratória durante oxigenação por dez minutos. ”  (SÁ, 2000 p.71).

Ponto de destaque na discussão acerca da doação de órgãos e tecidos para fins de transplante após a morte é aquele relacionado ao consentimento do morto, manifestado em vida, ou de sua família, após sua morte, quanto à retirada ou não dos órgãos.

Em princípio, o tratamento da questão, feito pelo artigo 4º da Lei 9.434/97, estabelecia ser necessária manifestação de vontade em sentido contrário à doação para que não houvesse a retirada dos órgãos, tecidos e partes do corpo. No mesmo sentido, o regulamento de nº 2.268/97 previa a possibilidade da retirada de tecidos, órgãos e partes, após a morte, ainda que inexistisse consentimento expresso da família, se, em vida, não se verificou a objeção por parte do falecido.

“O certo é que a interpretação do caput do referido artigo é no sentido de que, a menos que haja manifestação em contrário, no sentido de não se autorizar a retirada de órgãos após a morte, o qual deverá comprovar-se através da expressão ‘não doador de órgãos e tecidos’, gravada tanto na carteira de identidade civil, quanto na carteira nacional de habilitação (§§ 1º, 2º, 3º do art. 4º), o indivíduo, após o seu óbito, torna-se doador. Isto significa que, independentemente da autorização dos familiares, seus órgãos, tecidos e partes do corpo podem ser retirados para fins de transplante e tratamento. A obrigação das equipes médicas cinge-se a devolver o corpo aos familiares do falecido ou a seus representantes legais, após a disposição do mesmo, condignamente recomposto. ” (SÁ, 2000, p. 73)

Alterando a sistemática então vislumbrada, a Medida Provisória de nº 1.718/98, transformada na Lei 10.211/ 2001, coadunando o procedimento ao princípio do consentimento ou da autonomia, estabeleceu nova redação para o artigo 4º da Lei 9.434/97:“Na ausência de manifestação de vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrariamente à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplante e remoção. ”

1.3. Sobre a disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano vivo

Ao se falar em disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano vivo, insta salientar, em princípio, a diferença que se faz entre partes renováveis e partes não renováveis. Importa tal distinção, uma vez que o ordenamento jurídico imprime um tratamento diferenciado quanto à disposição dessas partes, conforme sejam elas renováveis ou não.

Consideram-se partes renováveis do corpo humano aquelas dotadas de capacidade para se reconstituírem na medida das necessidades orgânicas do indivíduo. Assim, verificar-se-á contínua produção ou renovação de tais partes ao longo da existência do ser humano.

A ordem jurídica não traça contornos fortes para delimitar os procedimentos de disposição dessas partes renováveis, pois que, muita vez, seria de excessivo formalismo legal. Dentro desse contexto, é que não há se falar em ato normativo que regule a doação de cabelos, por exemplo, a qual, como bem adverte Pereira, poderá ser feita onerosamente.

Não obstante, há se ressaltar que o direito não permite sejam violados os princípios norteadores do direito ao próprio corpo. Sendo assim, por mais banal que aparente ser a doação de saliva (ptialina), ou mesmo de fios de cabelo, não será jurídico o ato de disposição: caso não haja consentimento do doador; caso o ato implique em ofensa à integridade física do indivíduo, sem que haja, em contrapartida, um benefício para a saúde do doador; caso o ato viole, de qualquer forma, a dignidade daquele que dispõe do próprio corpo.

Apesar disso, é importante lembrar que existe lei específica para disciplinar os atos de doação e transfusão de sangue, muito embora se trate de um tecido renovável. Nesse sentido, afirma Caio Márioda Silva Pereira (2005, p.) que a necessidade de regulamentação legal para a doação e a transfusão de sangue reside no fato de que os mencionados atos estão subordinados às condições do doador e de seu estado de higidez, como ainda a indagações de ordem técnico-científicas.

 A lei 10.205/2001 é que regra a captação, proteção ao doador e ao receptor, coleta, processamento, estocagem, distribuição e transfusão do sangue.  Em seu artigo primeiro, a mencionada lei estabelece, como regra geral, a proibição da compra, venda ou qualquer outro tipo de comercialização do sangue, componentes e hemoderivados, em todo o território nacional.

Por outra feita, a disposição de partes não renováveis do corpo humano, contexto que se define mais precisamente no que diz respeito à doação de órgãos, o direito tratou de estabelecer normas objetivas, com o fito de assegurar maiores garantias à tão delicado procedimento.

Dentro dessa perspectiva, o Código Civil de 2002 estabelece critérios gerais acerca da disposição do próprio corpo em seu capítulo II, que versa sobre os direitos da personalidade.

Nos  termos do artigo 13 do código, in verbis , “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.”

Como se pode concluir da norma em epígrafe, quanto às partes não renováveis, fica absolutamente afastada a possibilidade de se onerar o ato de disposição. Sábias são as palavras de Antônio Chaves, citando Edelberto Luís da Silva: “É generalizado hoje o entendimento expresso pelo assessor jurídico do Ministério da Saúde, EDELBERTO LUÍS DA SILVA, em estudo entregue no dia 19.8.81, considerando que a venda dos próprios órgãos não encontrar amparo legal, e seu aproveitamento para transplanta caracteriza um ato ilegal, cometendo o médico responsável um crime sujeito a opiniões, agravada pelo abuso de direito. [sic. ]”  (CHAVES, 1994, p.238)

Chaves alerta ainda que “Iremos talvez nos acostumando com o juízo de que possa alguém amanhã, “vender” um rim pressionado por estado de extrema necessidade, da mesma forma que todos sabemos que infelizes existem que vendem seu sangue por preço superior àquele prato de comida que, em termos biológicos, terá muito menos valor para o organismo. (CHAVES, 1994, p. 238)

Tal situação vislumbrada por Antônio Chaves (1994, p. 238) apresenta-se bastante factível. Carlos Fabricio Griesbach (2003) cita, em artigo de sua autoria, o caso de uma desempregada de Joinville, Santa Catarina, que em virtude de problemas financeiros colocou um de seus rins à venda.

A considerar apenas os princípios balizadores do direito ao próprio corpo, pode-se afirmar que a disposição onerosa de partes não renováveis do corpo, que impliquem diminuição permanente da integridade física, é incompatível com o ordenamento jurídico, pois que o ato avilta a dignidade do ser humano como pessoa.

Não obstante serem os princípios autoaplicáveis, com objetivo de combater a mercantilização dos órgãos humanos, lembra Griesbach (2003) que a lei 10.211/ 2001 alterou o artigo 9º da Lei 9.434/ 97 para estabelecer que somente pode ser doador o cônjuge, parente consanguíneo até o quarto grau ou qualquer outra pessoa mediante autorização judicial.

Nos termos em que ficou estabelecido, o legislador atribuiu ao julgador o dever de analisar in concreto se o ato de disposição do corpo em favor de outra pessoa está acorde aos princípios constitucionais da autonomia, da salvaguarda da integridade física e da dignidade da pessoa humana.

Ainda no que diz respeito à Lei 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes e tratamentos, o parágrafo único do artigo 13 do Código Civil faz referência expressa à sua aplicação. Diz o referido artigo que o ato de disposição do próprio corpo será admitido, para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Como já ficou bastante claro, a lei especial a que se refere o Código é justamente a Lei 9.434/97, com as alterações feitas pela MP 1.718 e, posteriormente, a Lei 10.211/2001, cuja regulamentação é dada pelo Decreto 2.268/97.

A doação in vita, nos termos da lei em comento, deverá ser feita com a observância de diversos critérios, os quais não poderão ser olvidados ao longo do procedimento.

Assim é que a doação, primeiramente, há de atender a certa exigência terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

Não obstante seja comprovada a necessidade do transplante, a opção pelo procedimento in vitasó será aceita, de acordo com o artigo 3º da L. 9434/97, quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo e cuja retirada não implique em risco para a integridade do doador e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável.

Dentro desse prisma, sábias são as palavras de Maria de Fátima Freire de Sá, que assevera a importância de o legislador ter dispensado atenção à saúde do doador. Afirma a autora que não será permitida doação, caso fique demonstrado, em exames prévios, a debilidade da saúde ou comprometimento das atividades do potencial doador. “A Lei impede a mutilação ou o prejuízo grave à saúde, restringindo o campo em que a vontade do indivíduo se manifeste, tornando-a nula, se produzida contra legem, não podendo o médico efetuar o transplante. ” (SÁ ,2000, p. 77)

Quanto à vontade há se fazer uma análise sob as perspectivas do doador e do receptor. Do ponto de vista do doador, há se ressaltar que somente as pessoas capazes poderão assumir tal condição. Nesse sentido, o artigo 9º da Lei 9434/97 estabelece que é permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo.

Ainda a considerar o doador, lembre-se que tal vontade não é absoluta, como já foi abordado ao longo do presente texto, não poderá haver qualquer afronta a sua integridade física, bem como, a princípio, será necessário o vínculo de parentesco entre doador e transplantado.

Nos casos em que o doador for incapaz, será inarredável o consentimento de um dos pais ou responsáveis legais.

No que diz respeito ao receptor, a vontade também deverá ser considerada. Nos termos da lei, o transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento.

Nos casos em que o receptor for incapaz ou quando suas condições não lhe permitam manifestar perfeitamente sua vontade será necessária a manifestação do consentimento de um dos seus pais ou representante legal.

Como se pode perceber, a vontade assume papel sobremaneira importante no procedimento de doação de órgãos e tecidos, quer seja analisada sob a ótica do doador ou do receptor.

2. Sobre a natureza jurídica do direito ao próprio corpo

2.1 Aspectos gerais: o que é natureza jurídica?

Estabelecer qual a natureza de determinado ente é antes de tudo perquirir quais são os elementos característicos capazes de defini-lo. Trata-se de um processo lógico, no qual se buscará, em um primeiro ato, extrair a essência do objeto sob enfoque e, em seguida, o seu enquadramento em uma determinada categoria de classificação.

Para Maurício Godinho “A pesquisa acerca da natureza de um determinado fenômeno supõe a sua precisa definição – como declaração de sua essência e composição – seguida de sua classificação, como fenômeno passível de um enquadramento em um conjunto próximo de fenômenos correlatos. Definição (busca da essência) e classificação (busca do posicionamento comparativo), eis a equação compreensiva básica da ideia de natureza. ” (DELGADO, 2003, p. 70)

A definição da natureza jurídica de determinado instituto, faz-se sobremaneira correlata ao procedimento supramencionado.

Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho ao indagar acerca da natureza jurídica de determinada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar em qual categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência. Nas palavras dos referidos autores, “Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à pergunta: que é isso para o direito? ”. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 191)

Conforme ensina Maurício Godinho (DELGADO,2003, p.70), para se encontrar a natureza jurídica de um instituto do Direito, deverá ser feita, previamente, uma apreensão dos elementos fundamentais que integram sua composição específica, e, em seguida, tais elementos deverão ser contrapostos ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito.

2.2O direito ao próprio corpo como um direito da personalidade

É certo que a compreensão do direito ao próprio corpo como um direito da personalidade encontra-se, de forma plena, sedimentada no âmbito doutrinário.

Como ficou demonstrado ao longo do presente trabalho, o direito que um indivíduo exerce sobre o seu próprio corpo – direito à proteção de sua integridade física e o direito de dispor de seu próprio corpo – consubstancia uma manifestação concreta da personalidade humana.

Ora, como já foi dito, é através do corpo que se faz a vida. O corpo é, assim, o locus em que o indivíduo manifesta seus aspectos psicofísicos. Trata-se de uma perspectiva material daquela máscara com a qual o indivíduo se apresenta perante a sociedade.

Os direitos de personalidade, como expõe a doutrina, possuem características próprias capazes de defini-los.  A saber:

“1) Possuem conteúdo não patrimonial. Sendo assim, não há como se mensurar economicamente o quantum de cada direito de personalidade;

2) São considerados absolutos, porque oponíveis erga omnes;

3) Irrenunciáveis, porque estão vinculados à pessoa de seu titular. Intimamente vinculados à pessoa, não pode, de regra, esta abdicar deles, ainda que para subsistir;

4) Intransmissíveis, porque o indivíduo goza de seus atributos, sendo inválida toda tentativa de sua cessão a outrem, por ato gratuito como oneroso;

5)  Imprescritíveis, porque sempre poderá o titular invocá-los, mesmo que por largo tempo deixe de utilizá-los. Igualmente, não pode o indivíduo autolimitar os direitos inerentes à personalidade”.

Não há como deixar de constatar que o direito ao próprio corpo também possui todas essas características mencionadas. Ao longo deste trabalho, o direito ao próprio corpo foi analisado, de forma a se extrair sua essência, o que possibilitou conhecer seus elementos caracterizadores.

Pode-se dizer, ainda, que o direito ao próprio corpo é, também, extrapatrimonial, pois insuscetível de uma análise econômica imediata.

Como afirma Maria de Fátima: “[…] poder-se-á afirmar ser inaceitável tratar o corpo humano e a integridade física como direito de propriedade, já que, em sendo proprietário, o homem teria o amplo poder de disposição. Daí que a mutilação e a destruição do corpo humano resultariam autorizadas. […]. Portanto, não há se confundir o direito à integridade física com o poder do proprietário, de dispor da coisa que lhe pertence. ” (SÁ, 2000, p. 77).

Dentro dessa ideia exposta por Sá, residem outras características do direito ao próprio corpo. É dizer, ser ele irrenunciável e intransmissível.

Quanto a irrenunciabilidade nada há para se acrescentar, pois que, intuitivamente, é possível se perceber que seria inadmissível um indivíduo sofrer a perda do direito sobre seu próprio corpo. Nenhuma situação fática ou jurídica é capaz de dissociar o mencionado direito de seu titular.

No que concerne ao fato de ser intransmissível o direito ao próprio corpo, há espaço para se fazer um breve questionamento. Como seria possível a doação de órgãos, diante de tal característica?

Em primeiro lugar, há se ressaltar ser intransmissível o direito ao próprio corpo, o qual possui, como conteúdo, a possibilidade de o titular do referido direito dispor de partes do seu corpo, obedecidas às prescrições de ordem pública necessárias. Assim, nada há de incompatível com o ato de doar órgãos, tecidos ou outras partes do corpo, desde que atendidos os fins precípuos de tal conduta, e o fato de serem intransmissíveis os direitos da personalidade.

Nas palavras de Maria de Fátima: “Enquanto vivo, a nova Lei de Doação de Órgãos, Tecidos e Partes do Corpo […], assegura que, resguardados os riscos à integridade física, o ser humano pode dispor de órgãos, tecidos e partes do corpo: em outras palavras, há a interferência do Estado, sim, no sentido de resguardar a vida e a integridade física do cidadão, não se lhe permitindo a prática de atos temerários, que possam representar graves comprometimentos em suas aptidões vitais e saúde mental (esta é a expressão do § 3º da Lei n. 9.434, de 4/2/97).”  (SÁ, 2000, p. 95).

Como ficou demonstrado, o que tal característica imprime ao direito ao próprio corpo é a impossibilidade de o indivíduo transferir a outrem o poder de definir sobre dispor ou não de seu próprio corpo, sem que haja um fundamento para tanto. Cabe ao indivíduo capaz se manifestar nesse sentido, quando em vida, ou, post mortem, “no silêncio, a permissão da família, neste último caso, dado o princípio de piedade que deriva, em última análise, da proteção da sociedade em seus interesses superiores”. (SÁ, 2000, p. 96).

Por todo o exposto, o enquadramento do direito ao próprio corpo dentro dessa categoria, faz-se materialmente. É dizer, muito além de ser considerado como um direito de personalidade por mera opção do legislador, o direito ao próprio corpo possui todos aqueles elementos característicos acima expostos. 

Considerar o direito ao próprio corpo como um direito de personalidade é, apenas, proceder a um exercício de subsunção de suas características àquelas definidoras dos direitos de personalidade.

O direito ao próprio corpo, como há de ser materialmente um direito de personalidade, é inato, possui conteúdo extrapatrimonial, é absoluto, irrenunciável, intransmissível e imprescritível.

2.2 O direito ao próprio corpo como um direito fundamental: uma perspectiva pluridisciplinar

Considerar o direito ao próprio corpo como um direito fundamental, é, antes de tudo, reconhecer a diversidade entre tal categoria jurídica e aquela dos direitos de personalidade, as quais, consequentemente, hão de possuir conteúdo específico.

De certo, uma parte da doutrina advoga a sobreposição de tais categorias, afiançando não haver qualquer diferenciação entre elas. Acorde com tal posicionamento, o jurista português Rabindranath V. A. Capelo de Sousa (1995) ao discorrer sobre o assunto, afirmou que os direitos reconhecidos pelo Código Civil e pela Constituição portuguesa tratam de forma idêntica os dois direitos, compartilhando, exatamente, o mesmo conteúdo.

Para José Serpa de Santa Maria (1987, p. 35) “os direitos humanos são aqueles direitos fundamentais da pessoa humana, de larga abrangência e que englobam inclusive os direitos da personalidade de maior interesse civilista do que de ordem pública constitucional (social e política), ou pública penal. São eles as balizas estruturais que compõem com todos estes últimos em seus vários matizes o painel dos direitos fundamentais da pessoa humana. ”

A despeito daqueles que defendem tal equivalência, o contrário parece mais plausível, pois que nem todo direito fundamental há de ser também da personalidade, e vice-versa. Pois bem, por isso mesmo, não se pode cotejar a pretensa analogia, já que, em determinados pontos, certa é a diferença.

Gilberto Haddad Jabur (JABUR, 2000, p. 80 e 81), ensina que os direitos não são exatamente os mesmos, muito embora seja inegável o reconhecimento de semelhanças entre eles, primordialmente no tocante às suas gênese e conteúdo. Para o autor, a semelhança far-se-ia mais presente a se considerar que os direitos personalíssimos seriam expressões dos direitos fundamentais em face dos particulares, mas não, exatamente, uma esfera ou ramo daqueles. De acordo com Jabur, para se considerar uma relação de continente e conteúdo entre os dois tipos de direto, seria necessário, além da diversidade de destinatário, a não coincidência de substância, o que in casunão haveria. Ainda segundo o autor, a aproximação entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade estaria no conteúdo e na substância comum, diferenciando-os em função do agente violador.

Certo é que, tanto os direitos da personalidade quanto aqueles denominados fundamentais visam, como fim primeiro, a consecução da dignidade da pessoa humana, cujo conclame é histórico e inarredável.

Assim, a despeito de se discutir sobre a existência de uma relação de gênero e espécie entre os direitos fundamentais e os da personalidade, é inegável que exista entre eles um ponto de congruência. É dizer, alguns direitos tomados como da personalidade também se enquadram perfeitamente na categoria dos fundamentais, como é o caso do direito ao próprio corpo.

Ressalte-se, todavia, que seria um tanto forçoso pretender estabelecer uma perfeita subsunção de todos os direitos ditos personalíssimos à categoria dos direitos fundamentais, uma vez que nem todos galgam talstatus.

Em que pese a Constituição ter inscrito em seu bojo uma gama extensiva de direitos, nem todos podem ser ditos fundamentais, quando considerados do ponto de vista material.

Dizer que um direito seja materialmente fundamental é representar seu conteúdo como algo inerente ao ser humano, indispensável à sua existência digna. Tal posicionamento implica, necessariamente, em não se admitir qualquer ato do poder legislativo, ou mesmo do constituinte derivado, capaz de suprimir o exercício de tais direitos.

Sendo assim, somente aqueles direitos considerados inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis poderiam a priori receber o epíteto de direito fundamental do homem. A determinação de um direito como fundamental deve ser feita através da constatação da cláusula protetora da dignidade humana em seu conteúdo.

Destarte, como bem assevera PauloLuiz NettoLôbo: “Os direitos à vida, à honra, à integridade física, à integridade psíquica, à privacidade, dentre outros, são essencialmente tais, pois, sem eles, não se concretiza a dignidade humana. A cada pessoa não é conferido o poder de dispô-los, sob pena de reduzir sua condição humana; todas as demais pessoas devem abster-se de violá-los. ” (Lôbo,  2001, p.10).

Nesse diapasão de ideias, há se trazer à baila a classificação dos direitos da personalidade em natos e inatos, feita por Caio Mário. A ideia apresentada pelo autor corrobora a existência de vários direitos da personalidade inscritos dentro do âmbito de abrangência da cláusula de proteção à dignidade humana, o que implica classificá-los também como fundamentais.

Diz Caio Mário: “[…] dentro da sistemática organizacional, os direitos da personalidade distribuem-se em duas categorias gerais: adquiridos, por um lado, e inatos, por outro lado.Os “adquiridos” (como decorrência do status individual) existem nos termos e na extensão de como o direito os disciplina.Os “inatos” (como o direito à vida, o direito à integridade física e moral), sobrepostos a qualquer condição legislativa, são absolutos, irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis: […]. ” (Pereira, 2005, p. 242).

O direito ao próprio corpo, como já ficou devidamente demonstrado no presente trabalho, está imbricado na própria condição de dignidade do homem, sendo considerado, portanto, um direito fundamental, ou como dito por Pereira, um direito da personalidade inato.

Conclusão

O direito ao próprio corpo, caracterizado como o direito à integridade física e à sua disposição, em todo ou em parte, em vida ou após a morte, pode ser considerado como um direito dual, na medida em que sua natureza jurídica se encontra na intercessão da categoria dos direitos da personalidade e aqueles ditos fundamentais.

O reconhecimento da dualidade da natureza jurídicadecorre da possiblidade de se enquadrar o direito ao próprio corpo, como definido, tanto na categoria dos direitos fundamentais, quanto na dos direitos da personalidade. Tal possibilidade implica em reconhecer que as normas jurídicas reguladoras haverão de considerar a proteção tendo por base a possibilidade de violação do direito nos âmbitos público e privado, na medida em que os agentes violadores de cada categoria são distintos.

Sendo um direito de personalidade fundamental à dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que toda limitação ao exercício de tão importante direito há de estar abarcada pela sistemática constitucional. Assim, limitar atos de disposição do próprio corpo que impliquem em diminuição permanente da integridade física constitui uma observância ao princípio de salvaguarda da integridade física, o qual integra a cláusula de proteção da dignidade humana.De outra sorte, seria aviltante à Constituição determinar, ainda que para fins terapêuticos, que um sujeito doe um de seus órgãos duplos, pois que uma ordem dessa feita afrontaria o princípio da autonomia, também inserto na cláusula de proteção da dignidade do homem.