A resistência da concessão do adicional de insalubridade para os servidores públicos que fazem a higienização dos banheiros existentes nas escolas públicas no Estado de Rondônia

Harlon Régis Barbosa de Sá[i], Aisla Alves de Melo Rodrigues[ii], Ana Cláudia Barroso[iii]

 

Resumo: Esse trabalho primeiramente faz uma breve síntese sobre o regime jurídico administrativo observando suas nuances e especialidades, sendo analisada a aplicação dos princípios administrativos para esse regime. Posteriormente é verificado o instituto do adicional de insalubridade aplicado tanto aos trabalhadores da iniciativa privada quanto para os servidores públicos, sendo que, o ponto principal desse trabalho é a aplicação ou não do adicional para os servidores que fazem a higienização dos banheiros públicos em escolas. Por fim é feita uma pequena análise jurisprudencial observando a aplicação desse adicional no Tribunal de Justiça de Rondônia e no Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região.

Palavras-chave: adicional de insalubridade. servidores públicos. escola.

 

Abstract: This work first briefly summarizes the administrative legal regime, observing its nuances and specialties, analyzing the application of administrative principles to this regime. Subsequently, the institute of the unhealthiness surcharge applied to both the private sector workers and the public servants is verified, and the main point of this work is the application or not of the surcharge for the servers that clean the public toilets in schools. Finally, a small jurisprudential analysis is made, observing the application of this additional to the Rondônia Court of Justice and the Regional Labor Court of the 14th Region.

Keywords:  unhealthy work. public servants. school.

 

Sumário: Introdução. 1  Regime jurídico administrativo e a questão dos agentes públicos. 1.1 Generalização.  1.2 Princípios. 2  O adicional de insalubridade.  2.1 A concessão do adicional de insalubridade no âmbito privado. 2.2 A concessão do adicional de insalubridade no âmbito público. 2.2.1 A concessão do adicional de insalubridade para os servidores que fazem a higienização dos banheiros em escolas públicas. 2.2.2 O entendimento do Tribunal de Justiça de Rondônia, Tribunal Regional do Trabalho da 14ª região. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

 

INTRODUÇÃO

Esse trabalho tem por objetivo verificar a resistência à concessão do adicional de insalubridade para os servidores públicos que fazem a higienização dos sanitários em escolas públicas. Na administração pública as atividades de  limpeza e vigilância na maioria das vezes estão sendo terceirizadas, sendo que, essa forma de contratação é mais benéfica à administração, pois, após o fim do contrato os indivíduos que estavam laborando no local não possuem a estabilidade que teriam caso fossem servidores públicos, como também, a remuneração desses trabalhadores ficam por parte da empresa prestadora de serviços e não, em regra, do tomador que é a Administração.

Porém, observa-se, com habitualidade, a abertura de edital tanto de órgão estaduais quanto municipais para a contratação de servidores estatutários para a prestação de serviço de limpeza e na maioria dos casos esses editais destinam os servidores a prestar serviços em escolas públicas. Sabe-se que a prestação por si só do serviço de limpeza não dá ao servidor o direito ao adicional de insalubridade, porém, quando essa limpeza é feita em banheiros/sanitários de escolas há divergência no entendimento dos Tribunais no que tange o servidor público e o empregado privado, haja vista, que para esse há um entendimento firmado no Tribunal Superior do Trabalho que a limpeza de banheiros onde há grande movimentação de pessoas é equiparada ao banheiro público incidindo assim o adicional de insalubridade. No entanto, há resistência do conhecimento dessa equiparação para o servidor público devido ao seu regime estatutário como também o entendimento de que essa atividade não está prevista na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Diante disso, com a utilização de obras de autores como Maurício Godinho Delgado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Henrique Correia, Matheus Carvalho será observado primeiramente as diferenças existentes entre os agentes públicos e suas classificações, após isso será verificado alguns princípios do regime jurídico administrativo que pautarão a tentativa de resolução da controvérsia em questão.

Após essa etapa, será visto o instituto do adicional de insalubridade e sua aplicação tanto no âmbito privado quanto no público e na parte final será observado o dissenso na aplicação do adicional em questão para os trabalhadores que fazem a higienização de banheiros públicos nas escolas públicas observando a lei complementar 68 de 1992 que rege a administração pública direta, autárquica e fundacional do Estado de Rondônia.

 

1  REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO E A QUESTÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

1.1 Generalizações

A administração pública seja ela direta ou indireta é informada por vários princípios constitucionais e administrativos. No que tange aos servidores públicos ou empregados públicos – das sociedades de economia mista e empresas públicas – o regime jurídico que rege essas categorias são diferenciados adequando-se as peculiaridades de cada entidade.

Segundo Di Pietro (2017, p. 677) a palavra servidor público “é a expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado”. Já o que tange à expressão Agentes Públicos a autora menciona que “é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administração indireta”. Carvalho (2017, p. 769) aduz que “qualquer pessoa que age em nome do Estado é agente público, independente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriedade”, já Meirelles (2010, p. 75) o conceitua como sendo “todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”. Primeiramente para entender o conceito de servidor público e também de Agentes Públicos deve-se observar a estrutura administrativa pautada no decreto-Lei 200 de 1967 no artigo 4º que dispõe: “Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.  II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas”.

Observando esse dispositivo legal verifica-se que faz parte da administração direta os Entes Federativos como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sendo que, o Território Federal integra a União quando o mesmo é existente. Já a administração indireta é composta pela autarquia,  empresa pública, sociedade de  economia mista, fundações publicas, as agências reguladoras – que teoricamente são autarquias em regime especial – e o consórcio público que tenha personalidade jurídica de direito público – esse último não está mencionado no decreto-lei acima disposto, porém está previsto na lei 11.107 de 2005  que dispõe sobre os consórcios públicos. Para Meirelles (2010, p. 779) “a administração direta é o conjunto de órgão integrados na estrutura administrativa da União e a Administração indireta é o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público. É bom observar que os órgãos públicos, diferentemente das  entidades, não possuem personalidade jurídica, entretanto, a jurisprudência em alguns casos atribui a esses órgãos a personalidade judiciária para a defesa dos seus interesses.

Os agentes públicos que fazem parte da Administração Direta e também integram as autarquias e fundações públicas são normalmente chamados de servidores públicos em sentido estrito sendo regidos pelo regime jurídico único pautado no artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em sua redação original que dispõe:  “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Foi mencionada a expressão “redação original” porque no ano de 1998 através da emenda constitucional 19 foi pretendida a modificação do regime jurídico único para que fosse possível a contratação pelas entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional com o regime celetista próprios das entidades com personalidade jurídica de direito privado pertencentes à administração indireta. Isso foi motivado, como vai ser visto posteriormente, porque a contratação de empregado público não defere ao mesmo estabilidade diferentemente da contratação do servidor público em que é preciso um processo administrativo ou até mesmo uma decisão judicial para ter uma demissão. Desse modo, com a emenda constitucional 19 de 1998 a redação do artigo 39 da Constituição da República ficou dessa maneira: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”.

Diante desse fato, foi postulada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal colocando em xeque higidez da emenda em questão, pois, havia uma inconstitucionalidade formal, haja vista que, no primeiro turno feito na Câmara dos Deputados não havia sido atingido o quórum mínimo de aprovação que é 3/5 dos Deputados Federais. Desse modo, os Ministros do Supremo Tribunal Federal de  maneira cautelar suspenderam a eficácia do caput do artigo 39 da Constituição da República  com efeito ex nunc conforme pode ser visto com a interpretação da ementa da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135: “MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE.

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.
2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.
3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.
4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.
5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.
6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido”.

Desse modo, por ainda não ter havido o julgamento definitivo dessa ADI pelo Supremo Tribunal a redação original feita pelo poder constituinte originário voltou a viger, sendo que, o regime jurídico obrigatório na administração direta, autárquica e fundacional é o estatutário, ficando o regime celetista para as entidades com personalidade jurídica de direito privado pertencentes à administração indireta.

Souza e Fidalgo (2019, p. 842)  mencionam que os agentes públicos se classificam em agentes políticos, particulares em colaboração, agentes de fato, servidores públicos, empregados públicos, contratados por tempo determinado e os militares.

Os agentes políticos, em regra,  são aqueles que exercem um mandato e são eleitos pela população através do voto direto fruto da soberania popular prevista na Lei Fundamental, porém, há agentes políticos que não foram eleitos e sim nomeados como, por exemplo, os Ministros de Estados e também os Secretários de Estado (DI PIETRO, 2017, p. 680). O ponto comum entre os eleitos e os nomeados é que ambos exercem atividades de governo fazendo a gestão da administração pública.

O grande ponto de debate sobre a configuração ou não do nepotismo quando há nomeação de parentes para um cargo político. A súmula 13  vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal menciona que:  “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

Com a redação da súmula observa-se que é vedado pautado no princípio da moralidade administrativa e também na impessoalidade o nepotismo direto como também o cruzado. O Supremo Tribunal Federal já mencionou que não configura nepotismo quando há nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, para o exercício de cargo político como pode ser visto pela ementa do RE 579.951 que menciona: “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO 7, DE 18-10-2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE “DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução 7/2005 do CNJ não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela CF/1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. (…) 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo “direção” nos incisos II, III, IV, V do art. 2º do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça.
[ADC 12, rel. min. Ayres Britto, P, j. 20-8-2008, DJE 237 de 18-12-2008.]
I — Embora restrita ao âmbito do Judiciário a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II — A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III — Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/1988.
[RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 20-8-2008, DJE 202 de 24-10-2008.]
Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC 12, porque o próprio Capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos — é como penso — são alcançados pela imperiosidade do art. 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal.
[RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, voto do min. Ayres Britto, P, j. 20-8-2008, DJE 202 de 24-10-2008.]”.

Vale ressaltar que a vedação ao nepotismo não veio apenas com a publicação da súmula vinculante 13, visto que, quando o nepotismo acontece há violação dos princípios da moralidade e impessoalidade, desse modo, são valores que já estão enraizados na Constituição da República de 1988, sendo que, mesmo antes da elaboração do instrumento vinculante o agente público poderia ser punido pela prática do nepotismo sofrendo, entre outras penalidades, a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade administrativa.

Já os particulares em colaboração seriam aqueles que exercem a função administrativa auxiliando a administração pública em suas atividades mesmo sem integrar a estrutura jurídico administrativa (CARVALHO, 2017, p. 773). Entram nessa classificação os jurados que são designados para atuar no Tribunal do Júri e também os mesários que são convocados para laborar em época eleitoral. Observa-se que esses dois exemplos exercem na administração pública relevantes funções, pois, o primeiro tem o poder de restringir a liberdade de um indivíduo que cometeu um crime doloso contra a vida, já o segundo presta auxílio ao Estado no momento em que há o exercício direto da soberania popular através do voto, direto, secreto universal e periódico conforme o princípio republicano.

Os agentes de fato segundo aduz Souza e Fidalgo (2018, p. 845) “são aqueles que exercem funções públicas, mesmo sem que tenham passado por um processo regular de investidura”. Diante desse conceito, observa-se que a regra geral de contratação na administração direta como também na indireta deve ser feita por meio de concurso público conforme o estabelecido no artigo 37 inciso II da Constituição da República de 1988, porém, há ressalvas em relação aos cargos comissionados em que indivíduos sem o concurso podem exercer a função administrativa. Porém, quando há irregularidades nesse processo seletivo o agente é chamado de agente de fato, pois, não cumpriu todos os requisitos previstos em lei. Porém, em virtude do princípio da proteção da confiança de legítima e também o da boa-fé os atos praticados por esse agente não serão, em regra, anulados, pois caso contrário o prejuízo seria enorme para os administrados.

Os Servidores Públicos – ou conforme alguns doutrinadores Servidores Estatutários –   e os Empregados Públicos são conceituados respectivamente como sendo “aqueles que se submetem ao regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos adquiridos”  e  “aqueles contratados sob regime da legislação trabalhista que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal” (DI PIETRO, 2017, p. 681). Diante desses conceitos observa-se que os servidores públicos são regidos através de um estatuto jurídico/lei que prevê as regras para os cargos, funções e também os direitos que podem ser deferidos para determinada categoria como, por exemplo, o adicional de insalubridade que é o ponto principal desse artigo. Já os empregados públicos são aqueles que fazem parte, em tese, das empresas públicas  – Caixa, Correios – ou de sociedades de economia mista – Banco do Brasil, Petrobras – regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho com as derrogações do direito público não possuindo estabilidade funcional, que para os servidores estatutários é adquirida depois de 3 anos de efetivo exercício e após uma avaliação de desempenho feita pela própria administração. O foro para a resolução de litígios também é diferenciado, pois no caso de servidores públicos a justiça competente é a comum seja ela estadual – para servidores estaduais e municipais – seja ela federal – para servidores federais. Já os empregados públicos litigam na justiça do trabalho que faz parte da justiça especial.

Os indivíduos contratados por tempo determinado segundo Di Pietro (2017, p. 682) “são aqueles contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei por cada unidade de federação”.

Finalizando essa classificação,  os militares são conceituados por Souza e Fidalgo (2018, p. 848) como sendo aqueles “agentes estatais integrantes dos órgãos estatais investidos de funções de coação física, estruturados de modo permanente para o desempenho de atividade de força e violência, na defesa da soberania nacional e da segurança interna”.  Faz parte dessa classificação os integrantes do Exército, Marinha e Aeronáutica como também os policiais e corpos de bombeiros militares do estado.

Os conceitos vistos acima tem grande relevância no que tange as punições estabelecidas pela lei de improbidade administrativa, visto que, a lei 8.429 de 1992 abarca, em regra, os agentes públicos – agentes políticos, particulares em colaboração, agentes de fato, servidores públicos, empregados públicos, contratados por tempo determinado e os militares –  conforme o estabelecido no artigo 2º que dispõe: “ Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

Há divergência doutrinária se poderia ou não ser aplicada essa lei de improbidade administrativa aos agentes políticos, pois esses podem sofrer  punição por crime de responsabilidade que nada mais é do que uma sanção político administrativa, desse modo, alguns autores entendem que a aplicação da lei dos crimes de responsabilidade juntamente com a lei de improbidade administrativa causaria um bis in idem,  isto é, o indivíduo ser punido duas vezes pelo mesmo fato.  Segundo o Supremo Tribunal Federal essa lei  pode ser aplicada aos membros do Congresso Nacional, governadores, prefeitos e vereadores mesmo sendo agentes políticos conforme a classificação vista acima.

 

1.2 Princípios

O estudo dos princípios na administração pública é de suma relevância, haja vista, que é com  a aplicação deles juntamente com as leis que haverá ou não a concessão de direitos previstos no estatuto para o Servidor Público. Segundo Silva (2014, p. 675) os princípios servem para “orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos”. Verifica-se assim que os princípios tem caráter dúplice, pois tanto são dirigidos ao administrador público quanto a boa ordem da administração resguardando o interesse e atribuindo deveres à coletividade. Serão observados sinteticamente, nesse subtópico, os princípios da legalidade, impessoalidade, presunção de legitimidade ou veracidade,  continuidade do serviço público, segurança jurídica e  boa-fé.

No que tange ao princípio da legalidade há, de modo geral, duas acepções existentes no ordenamento jurídico nacional, sendo uma dirigida ao administrador público e outra dirigida ao administrado. No que se refere àquela “a administração pública só pode fazer o que a lei permite”, já em relação a essa o administrado pode fazer tudo que a lei não proíbe (DI PIETRO, 2017, p. 96).  Observa-se assim que há uma restrição quanto à primeira acepção e uma amplitude na segunda, sendo que, o princípio da legalidade tem grande influência da primeira dimensão – ou geração – de direito fundamentais que menciona a limitação do Estado na intervenção das relações jurídicas. Mendes e Branco (2015, p. 137) aduzem que os direitos fundamentais de primeira geração “traduzem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivíduo”. Desse modo, o princípio da legalidade pode ser tratado como uma garantia do administrado contra o Estado como também um dever do administrador público para com a Administração Pública, haja vista, que caso aja fora dos ditames legais poderá ocorrer o abuso de poder que pode ser caracterizado tanto pelo desvio de poder quanto o excesso de poder.

O princípio da impessoalidade, por sua vez, está relacionado à finalidade pública como também à vedação à promoção pessoal, pois, o administrador público deve pautar sua conduta no interesse coletivo, isto é, interesse público, desse modo, não pode querer beneficiar alguém por motivos particulares e também não pode fazer sua autopromoção, visto que, quando uma escola pública é feita, um hospital tem sua obra terminada ou há o asfaltamento de determinada região não foi o administrador público que fez e sim, segundo a teoria do órgão, a administração pública.

No que se refere ao princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade a sua abordagem deve ser dividida em duas acepções diferentes. Em relação à presunção de legitimidade ou legalidade há presunção relativa – juris tantum- que a atuação do administrador público está em conformidade com a legislação nacional. Já o princípio da presunção de veracidade menciona que há também presunção relativa de veracidade nos atos praticados pelo gestor público. A ideia presente nesses princípios é a inversão do ônus da prova em desfavor do administrado, pois esse caso queira demonstrar alguma ilegalidade praticada pela administração pública deverá provar o ilícito,  visto que, caso não haja essa comprovação, a pretensão do administrado teoricamente será julgada improcedente, haja vista que, a presunção é a favor da administração pública desde o início.  Segundo Carvalho (2017, p. 99)  esses atributos ensejam “a prerrogativa aposta nos atos públicos de que produzirão efeitos regularmente desde a sua publicação, até que haja demonstração no sentido de que foram praticados em desconformidade com o ordenamento jurídico”.

O princípio da continuidade do serviço público menciona que o serviço prestado pelos órgãos públicos não podem, em regra, haver paralisação, porém, há a ressalva do direito de greve que também é atribuído ao servidor público, entretanto, nas atividades essenciais como limpeza urbana, profissionais da educação e profissionais da segurança pública, por exemplo, o direito de greve é mitigado, pois, a paralisação dessas atividades pode causar um prejuízo grave para a coletividade (DI PIETRO, 2017, p. 102).

Os princípios da segurança jurídica e a boa-fé estão intrinsecamente interligados, pois,  aquela consiste em dar garantia aos indivíduos de que seus direitos não serão despojados de forma arbitrária e  súbita e esse consiste em mencionar que a administração pública tem que ter uma conduta honesta, leal e proba com o administrado.

 

2  O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Segundo Delgado (2012,  p. 759) “os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas”. Aduz Correia (2018, p. 1011) que “os adicionais são pagos em razão de trabalho prestado em situações prejudiciais à saúde, ou, ainda, que prejudiquem o convívio familiar e social” e ainda menciona que “paga-se o adicional enquanto o empregado estiver em condição prejudicial”.  Desse modo, observa-se que os adicionais remuneram o empregado – em sentido amplo – quando ele labora em lugares ou condições desfavoráveis, sendo que, isso pode ser prejudicial para sua saúde física, mental ou psíquica dependendo da profissão exercida. O adicional em tese tem a característica da temporariedade, pois, enquanto há o exercício na função excepcional o adicional continua sendo pago, porém, quando o empregado ou servidor é transferido para outra função em que não há essa condição o adicional deixa de ser devido não podendo o agente público alegar direito adquirido.

O adicional de insalubridade é um direito social previsto no artigo 7º inciso XXIII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que dispõe:  “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;”.

Esse direito está previsto no rol das benesses previstas para os trabalhadores urbanos e rurais, porém, Lei Fundamental em sua redação originária estabelecia que a insalubridade poderia ser concedida ao servidor público conforme o artigo 39 §2º da Constituição da República de dispunha: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.     § 2º Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX”.

Porém, como já foi visto anteriormente, foi promulgada a emenda 19 de 1998 que modificou a redação de alguns dispositivos constitucionais, sendo que, entre eles está o parágrafo 2º do artigo 39 da Lei Fundamental que  foi revogado  e sua redação parcialmente modificada foi incluída no §3º do artigo mencionado que atualmente dispõe:  Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Observa-se assim que houve omissão do inciso XXIII no parágrafo em questão, porém, isso não faz com que seja indeferido o direito do adicional de insalubridade ao servidor público, haja vista, que se houver previsão no estatuto respectivo a administração pública é obrigada ao pagamento conforme o princípio da legalidade.  Fica mais clara essa característica quando há o estudo das normas de eficácia plena, contida e limitada. Segundo Masson  verificando a classificação feita por José Afonso da Silva aduz que  (2017, p. 56)  “as normas de eficácia plena são aquelas capazes de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independente de qualquer regulamentação por lei”. Continua a autora aduzindo que as normas de eficácia contida “são aquelas que também são aptas para a produção de seus efeitos desde a promulgação da Constituição, porém, podem ser restringidas”. Por fim no que tange às normas de eficácia limitada a autora menciona que “são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação”.  Desse modo, conclui-se que o inciso XXIII do artigo 7º da Lei  Fundamental é uma norma de eficácia limitada, pois, depende de uma regulamentação ulterior para ter aplicabilidade. O exemplo disso, no âmbito privado, é o adicional de penosidade que ainda não teve regulamentação, desse modo, um empregado privado não pode, em regra, postular no judiciário esse direito não previsto em lei.

Por ser um direito social o adicional de insalubridade recebe influência significativa das características  dos direitos fundamentais de segunda dimensão – ou geração – sendo que, segundo Mendes e Branco (2015, p. 137) “são direitos que não mais correspondem a uma pretensão de abstenção do Estado, mas que o obrigam a prestações positivas”. Sendo assim, o Estado que primeiramente através dos direitos fundamentais de primeira dimensão parou de intervir nas relações privadas de modo contundente voltou a ser obrigado a prestações positivas para estabelecer a igualdade que não é a igualdade formal prevista literalmente no caput  do artigo 5º da Constituição da República que menciona que “todos são iguais perante a lei” e sim a igualdade material que é interpretada com o conjunto de princípios e regras estabelecidos por toda a Lei Fundamental significando o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na medida em que desigualam.

 

2.1 A concessão do adicional de insalubridade no âmbito privado

No âmbito privado o adicional de insalubridade além de estar previsto no artigo 7º inciso XXIII da Constituição da República de 1988 também está previsto no artigo  189  da Consolidação das leis do Trabalho que dispõe: Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Esse dispositivo deve ser interpretado juntamente com a Norma regulamentadora – NR – 15 do Ministério do Trabalho e Emprego onde há 14 anexos mencionando as atividades consideradas insalubres para o trabalhador. É bom deixar claro que essa norma regulamentadora também é utilizada no âmbito da administração pública e será visto logo mais sua aplicação para os servidores públicos conforme o entendimento dos tribunais.

Para haver a concessão do adicional de insalubridade no  âmbito privado é necessário que haja uma perícia técnica no local de trabalho conforme estabelecido na NR 15 que menciona:15.4.1.1  Cabe  à  autoridade  regional  competente  em  matéria  de  segurança  e  saúde  do  trabalhador,  comprovada  a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

O adicional em questão é  concedido por meio de patamares de incidência da insalubridade, sendo que, no grau mínimo de insalubridade o empregado terá direito ao adicional de 10%, no grau médio 20% e no grau máximo 40%.

Entretanto, não é porque haverá a concessão do adicional de insalubridade que o empregador ficará omisso na sua obrigação de conceder o EPI – Equipamento de Proteção Individual – ou tentar reduzir ao máximo o grau de insalubridade no ambiente, pois, deve ser resguardado a integridade física, psíquica e mental do empregado em qualquer trabalho prestado, sendo que, essa obrigação está também prevista na NR ora em estudo: 15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a)  coma adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b)  com a utilização de equipamento de proteção individual.

É bom ressaltar que quando o empregado não utiliza o equipamento de proteção individual disponibilizado pelo empregador poderá ser reconhecida sua falta grave e assim ser dispensado por justa causa.

 

2.2 A concessão do adicional de insalubridade no âmbito público

No âmbito público o adicional de insalubridade é previsto nos estatutos dos servidores, sendo que, para âmbito federal o adicional está previsto no artigo 68 da lei 8.112 de 1990 que dispõe: “Art. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”.

No Estado de Rondônia o adicional era previsto nos artigos 88 e seguintes da lei complementar 68 de 1992, porém, houve a revogação desses dispositivos pela lei ordinária 1.068 de 2002. Atualmente a lei que regula o adicional de insalubridade no estado de Rondônia é a 2165 de 2009 que  dispõe no artigo 1º: “A concessão do adicional de insalubridade, de periculosidade e de atividade penosa aos servidores públicos da administração direta, das autarquias e das fundações públicas do Estado passa a ser aplicada mediante a presente Lei”.

Com a leitura do dispositivo em questão observa-se que a presente lei alcança os servidores tanto da administração direta quando da indireta, desde que, nesse caso eles façam parte das autarquias e fundações públicas. Desse modo, a lei em questão regula o adicional de insalubridade aos servidores estatutários do Estado de Rondônia, sendo que, estão entre eles os zeladores concursados de escolas públicas que fazem a limpeza dos banheiros dessa repartição.

O parágrafo 1º do artigo 1º da lei em questão dispõe:  “O servidor que habitualmente trabalhe em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa fará jus em cada caso a adicional de insalubridade, periculosidade ou a adicional por atividades penosas dos termos, condições e limites fixados nesta Lei”.

Com  a interpretação desse dispositivo, verifica-se que a lei não dispõe apenas da concessão do adicional de insalubridade e  inclui também a regulação do adicional de periculosidade e penosidade.

 

2.2.1 A concessão do adicional de insalubridade para os servidores que fazem a higienização dos banheiros em escolas públicas

A questão ponto centra desse trabalho é a concessão ou não do adicional de insalubridade para os servidores públicos que fazem a higienização de banheiros situados em escolas públicas. Primeiramente deve ser observada a súmula 448 do Tribunal Superior do Trabalho que menciona: “ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.  (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.  I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano”.

Observando o texto legal dessa súmula verifica-se que são necessários dois critérios para que o adicional de insalubridade seja deferido. O primeiro critério é a  perícia que pode ser feita tanto por médico do trabalho quanto por engenheiro do trabalho conforme entendimento firmado pelo TST. Já o segundo critério é a existência da atividade insalubre entre aquelas arroladas na NR 15 do MTE.

Segundo a súmula em questão a limpeza de banheiro público está prevista no anexo 14 da NR 15 equiparando-a à coleta e industrialização de lixo urbano.

Essa equiparação que a súmula do TST menciona não existia anteriormente, visto que, a Orientação Jurisprudencial 4 da SDI-I do TST mencionava que como a limpeza das residências ou escritórios não estava prevista na NR 15  e, desse modo, não deveria ser deferido o adicional de insalubridade: 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO  (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula Nº 448) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 – inserida em 08.11.2000).

Com essa orientação muitos tribunais na época equiparava a limpeza de banheiro público àquela feita em residência e, por conseguinte, não havia o deferimento do adicional:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CABIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO DOMÉSTICO E LIXO URBANO. DISTINÇÃO. A potencial contrariedade ao item II da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1/TST encoraja o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO DOMÉSTICO E LIXO URBANO. DISTINÇÃO. Embora seja possível compreender-se que o lixo doméstico venha a compor o lixo urbano, a higienização de sanitários, pressupondo a manipulação daquele, não redundará em pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, eis que as atividades não se confundam, segundo a dicção no anexo 14 da NR 15 da Portaria MTb nº 3.214/78 (CLT, art. 190). O tema está pacificado pelo item II da OJ 04/SBDI-1, quando pontua que “a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano, na Portaria do Ministério do Trabalho”. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-506-22.2010.5.04.0023, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 05/10/2012).

Conforme foi visto, esse entendimento encontra-se ultrapassado conforme a súmula 448 do TST, porém, ainda há relutância no deferimento desse adicional pelos tribunais.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul  no julgamento da Apelação Cível nº 70078303005 é enfático em mencionar que o deferimento do adicional de insalubridade para o servidores que fazem limpezas em escolas públicas não fere o princípio da legalidade em virtude da ausência na NR 15, desse modo, houve a ponderação dos valores da dignidade da pessoa humana e da legalidade:  “SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I – MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. ATIVIDADES GERAIS EM ESCOLA PÚBLICA DE GRANDE CIRCULAÇÃO. PROVA PERICIAL. AFERIÇÃO EM GRAU MÁXIMO. ANEXO 13 E 14 DA NR – 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MTb. 1. A autora é servidora pública detentora do cargo de Agente Educacional I – Manutenção de infraestrutura e não recebe adicional de insalubridade, pois o laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo (DMEST), concluiu pela ausência de agentes insalubres a ensejar o pagamento. 2. No entanto, o laudo pericial elaborado pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho constatou que a servidora teve contato diário e permanente com agentes biológicos sem proteção adequada, durante a higienização de instalações sanitárias de uso coletivo dos alunos, caracterizando insalubridade em grau máximo. 3. Não há óbice do Poder Judiciário reconhecer o correto enquadramento da percepção do adicional pretendido, ainda mais quando as inúmeras perícias feitas em diversos processos idênticos chegaram à mesma conclusão quanto aos agentes insalubres encontrados. Posicionamento revisto e readequado ao entendimento desta 3ª Câmara Cível. 4. Evidenciada a exposição da parte recorrida, de forma habitual e permanente aos agentes insalubres, a legitimar o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, conforme conclusão exarada na perícia judicial. 5. Adicional de insalubridade devido à servidora enquanto laborar nesta condição, observando por óbvio os cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, bem como o período em que houve delimitação de função, ainda mais se tratando se situação em que não houve a comprovação de que o ente público fazia a entrega regular dos EPIs de forma a fazer cessar a condição de trabalho insalubre com a demonstração de realização do devido treinamento da servidora para o uso correto, pois o Estado não pode ser desincumbido do dever regular de fiscalização do uso de EPIs, nos termos do Anexo I do Laudo nº 0033/2002, formulado pela sua própria equipe técnica, item IX – Recomendação Especial. 6. O deferimento do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário não implica em violação aos princípios constitucionais da legalidade, independência dos poderes e autonomia administrativa dos entes federados quando há constatação de ilegalidade no agir da Administração Pública. APELAÇÃO IMPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70078303005, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 29-11-2018).

Com essa ementa observa-se a correta aplicação do adicional a um servidor público utilizando o mesmo entendimento previsto na súmula 448 do TST, algo que demostra o caráter sistemático do Direito, pois, o trabalho realizado por indivíduos que  prestam serviço para a iniciativa privada, em tese, funcionalmente, não é muito diferente daqueles que possuem cargos públicos.

 

2.2.2 O entendimento do Tribunal de Justiça de Rondônia, Tribunal Regional do Trabalho da 14ª região

O Tribunal de Justiça de Rondônia ainda é relutante na concessão do adicional para atividades insalubres de servidores que laboram fazendo a limpeza de banheiros, pois, essa limpeza não está prevista expressamente na NR 15 conforme pode ser visto nas ementas a seguir: “Adicional de insalubridade. Limpeza em geral e higienização de vasos sanitários. Não configuração.
Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional.
A limpeza em geral e a higienização de vasos sanitários não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, pois os produtos de limpeza que geralmente são utilizados (saponáceos e detergentes) têm concentração reduzida de substâncias químicas, não oferecendo risco à saúde do trabalhador.
Adicional de insalubridade. Mecânicos.
Consoante o Anexo 13, da NR 15 da Portaria n. 3.214/78, os mecânicos têm contato físico direto e habitual com produtos de origem mineral, caracterizando a condição de trabalho como insalubre, fazendo jus ao adicional de insalubridade.
Apelação, Processo nº 0005676-08.2008.822.0018, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des. Rowilson Teixeira, Data de julgamento: 15/06/2010.

Apelação. Adicional de insalubridade. Agentes administrativos. Normativa do Ministério do Trabalho. Não enquadramento. Adicional indevido. Recurso improvido.
Para fins de concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não basta a constatação, por laudo pericial, do exercício da atividade em unidade prisional, exigindo-se o enquadramento da atividade em uma das hipóteses abstratamente descritas na normativa do Ministério do Trabalho, nos termos de entendimento sumulado do STF.
In casu, a apelante desenvolve atividades administrativas, as quais não estão incluídas na Normas Regulamentadoras 15 do Ministério do Trabalho.
Tendo em vista que o laudo pericial produzido nos autos não constatou que as atividades desempenhadas pelo reclamante estariam sujeitas ao contato com os agentes de risco, incabível a concessão do adicional de insalubridade.
Apelação, Processo nº 0000776-68.2015.822.0007, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des. Hiram Souza Marques, Data de julgamento: 27/02/2019”.

A segunda ementa traduz bem a falta de uniformidade jurisprudencial, pois, esse processo foi postulado pelo Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Cacoal para haver o deferimento do adicional de insalubridade para os agentes públicos que exerciam cargo de merendeira, zelador, auxiliar de serviços gerais, entre outros. Porém, foi feita a perícia nos locais designados (escolas municipais e outros órgãos como unidades hospitalares) e não foi constatada a insalubridade mencionada na inicial.  A perícia relativa à função de zelador, por exemplo, constatou risco biológico quando esse indivíduo exerce sua função em hospitais, já em outros locais como escolas não foi constatada a insalubridade: Zelador (a) em unidades hospitalares:
Foram consideradas insalubres pelo risco biológico.
Zelador (a) de outras unidades:
Não foram consideradas atividades insalubres em análise qualitativa, quantitativa e tempo de exposição. de acordo com a NR 15 e seus anexos. Neutralizado com o fornecimento e uso de EPIs.

Diante desses fatos, o recurso feito pelo sindicato foi improvido de forma unânime pela 2º Câmara Especial.

O TRT 14, por sua vez, segue o entendimento pautado na súmula 448 do TST, sendo que, na ementa a seguir foi deferido o adicional de insalubridade a uma trabalhadora que laborava fazendo a limpeza de vários  banheiros que eram utilizados por 390 alunos e 72 funcionários. “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HIGIENIZAÇÃO E COLETA DE LIXO EM INSTALAÇÕES SANITÁRIAS DE USO COLETIVO. GRANDE CIRCULAÇÃO. SÚMULA Nº 448/TST. AGÊNCIA DO SEBRAE COM ATENDIMENTO A PÚBLICO INTERNO E EXTERNO. CONFIGURAÇÃO. É devido o adicional de insalubridade, em grau máximo, ao empregado que realiza a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, sobre os quais incide o disposto no anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78, relativo a coleta e industrialização de lixo urbano, nos termos da Súmula nº 448/TST. Em tais situações, em que há a limpeza de banheiros públicos e coletivos com trânsito rotineiro de grande número de usuários, há evidente exposição do trabalhador a agentes biológicos causadores de doenças e infecções, de modo a sobre eles incidir, analogicamente, a especial proteção legal dada àqueles que laboram no trato com lixo urbano. Precedentes da SbDI-1/TST”.
(TRT da 14.ª Região; Data de Publicação: 28/03/2019; Órgão Julgador: GAB DES ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR; Relator: ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR).

Com esses entendimentos conclui-se que por si só a limpeza de banheiro público não dá o direito ao adicional de insalubridade, pois, é necessário haver perícia constatando a insalubridade e a verificação que o local é utilizado por muitos indivíduos, visto que, mesmo não havendo expressamente o direito desse adicional na NR 15 para os trabalhadores que fazem a higienização de banheiros públicos, pode haver a equiparação em relação àqueles que coletam ou industrializa lixo urbano esses sim previstos na NR em questão.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesse trabalho foi observado o regime jurídico dos agentes públicos conforme a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a diferente existente entre os mais variados tipos de agentes públicos como agentes políticos, particulares em colaboração, agentes de fato, servidores públicos, empregados públicos, contratados por tempo determinado e os militares. Foi visto também que os princípios são fundamentais para o entendimento e aplicação do direito e, especialmente, o direito administrativo que possui uma carga principiológica densa e por não ser codificado, isto é, não ter um código de direito administrativo, os princípios são de suma relevância não sua aplicação devido a grande quantidade de leis, normas, atos, portarias esparsas.

Posteriormente foi observado que o adicional de insalubridade é conceituado como aquele devido aos trabalhadores que laboram em situações que prejudicam sua saúde, sendo que, esse adicional  é um direito social previsto no artigo 7º da Constituição da República de 1988.  Para os trabalhadores, em geral, esse adicional é regulado pela NR 15 do MTE, sendo que, o adicional em questão não era devido para aqueles que fazem a higienização de banheiros públicos para a iniciativa privada conforme a OJ 4 SDI-I. Essa OJ foi cancelada e a súmula 448 do TST aplicada atualmente a esses trabalhadores é enfática em afirmar que se o trabalhador labora fazendo a limpeza de banheiros onde há grande circulação de indivíduos ele tem direito ao adicional de insalubridade equiparando essa atividade à limpeza urbana prevista no anexo 14 da NR 15 do MTE.

Porém, esse entendimento ainda encontra relutância para ser aplicado em alguns tribunais do país, sendo que, no Tribunal de Justiça de Rondônia, o entendimento é que deve haver perícia e a atividade insalubre estar prevista na NR 15, mesmo que, o trabalhador labore em banheiro que há grande circulação de pessoas.

Já o TRT 14 com sede em Porto Velho/RO e com jurisdição sobre os estados do Acre e Rondônia segue o entendimento da súmula 448 do TST.

Com esse trabalho, observa-se que alguns tribunais tratam trabalhadores os quais laboram para a iniciativa privada de uma forma diferente para aqueles que são servidores públicos, sendo que, ambos, no caso de limpeza de banheiros públicos, fazem materialmente a mesma atividade.  Desse modo, nem o legislador nem o julgador deveria tratar de modo desigual àqueles que estão em situações iguais, sendo que, para mudar essa situação deve haver uma consolidação jurisprudencial ou uma norma que regule a questão desse adicional para os trabalhadores que fazem a higienização desses banheiros.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2017.

 

CORREIA, Henrique: Direito do Trabalho. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2018.

 

DELGADO, Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11 Ed. São Paulo: LTr, 2012.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.  30 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

 

MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 5 ed. Salvador: JusPODIVM, 2017.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36 Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

 

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito Constitucional. 10 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 Ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

 

SOUZA,  Jorge Munhós de; FIDALGO, Carolina Barros Fidalgo. Legislação Administrativa para concursos. 5 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2019.

 

[i] Acadêmico de Direito do Centro Universitário- São Lucas – Porto Velho/ Rondônia, e-mail: Harlon_belo@hotmail.com.

[ii] Acadêmica de Direito do Centro Universitário São Lucas – Porto Velho/ Rondônia, e-mail: aisla.melo@hotmail.com.

[iii] Professora orientadora possui Graduação em Ciências Econômicas pela Universidade Estadual de Goiás (2007), Graduação em Ciência política pela UNINTER (2019), Mestrado em Desenvolvimento Regional e Agronegócio pela Universidade Federal do Tocantins (2011). Tem experiência na área de Economia, com ênfase em Métodos Quantitativos, Mercado de Trabalho, Desenvolvimento Regional, Meio Ambiente e Agronegócio  – Porto Velho/ Rondônia, e-mail: ana.barroso@saolucas.edu.br.