Renato Hayashi
RESUMO
O presente artigo propõe uma nova perspectiva para a responsabilidade da administração pública nos contratos de terceirização: a responsabilidade solidária. Há uma elevada taxa de inadimplência de direitos trabalhistas nos contratos de terceirização com a administração pública, segundo levantamento do Ministério Público do Trabalho (2015). Nas relações de terceirização com o Estado tem sido recorrente a irresponsabilidade jurídica do ente público no fim do contrato de trabalho (aplicação da Lei 8.666/93) ou se admite, em alguns casos, a responsabilidade subsidiária em caso de conduta omissiva comprovada, segundo recente entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331). Mesmo quando há aplicação do entendimento jurisprudencial em detrimento da Lei, permanece a demora ou inadimplência dos direitos trabalhistas. O desenho de pesquisa consiste em três partes: 1) análise normativa da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho e Decisão do STF proferida em março de 2017 (RE 760931); 2) reflexão sistemática sobre a aplicação das normas jurídicas pela justiça do trabalho; 3) fixação dos alicerces teóricos no tocante a culpa in elegendo e culpa in vigilando da administração pública. Por fim, apresentamos a conclusão de que mesmo com o entendimento dos tribunais superiores (STF e TST) o empregado terceirizado continua sofrendo com a inadimplência das suas verbas trabalhistas, sendo, portanto, necessária a fixação por força de lei da responsabilidade solidária da administração pública em todos os casos de terceirização da mão de obra, principalmente após a reforma da terceirização que possibilita a terceirização de atividades meio e fim.
Palavra-chave: Terceirização. Responsabilidade da Administração Pública. Súmula 331, TST. Lei 8.666/93. Lei 13.429/17.
RESUMEN
El presente artículo propone una nueva perspectiva para la responsabilidad de la administración pública en los contratos de tercerización: la responsabilidad solidaria. Hay una elevada tasa de morosidad de derechos laborales en los contratos de tercerización con la administración pública, según encuesta del Ministerio Público del Trabajo (2015). En las relaciones de tercerización con el Estado ha sido recurrente la irresponsabilidad jurídica del público público al final del contrato de trabajo (aplicación de la Ley 8.666 / 93) o se admite en algunos casos la responsabilidad subsidiaria en caso de conducta omisiva comprobada, según reciente entendimiento del Supremo Tribunal Federal y del Tribunal Superior del Trabajo (Súmula 331). Incluso cuando hay aplicación del entendimiento jurisprudencial en detrimento de la Ley, permanece la demora o incumplimiento de los derechos laborales. El proyecto de investigación consta de tres partes: 1) análisis normativo de la Ley 8.666 / 93 (Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos), Súmula 331, del Tribunal Superior del Trabajo y Decisión del STF proferida en marzo de 2017 (RE 760931); 2) reflexión sistemática sobre la aplicación de las normas jurídicas por la justicia laboral; 3) fijación de los cimientos teóricos en lo que se refiere a la culpa in elegida y culpa in vigilante de la administración pública. Por último, presentamos la conclusión de que incluso con el entendimiento de los tribunales superiores (STF y TST) el empleado tercerizado sigue sufriendo con la morosidad de sus fondos laborales, siendo, por lo tanto, necesaria la fijación por fuerza de ley de la responsabilidad solidaria de la administración pública en todos los casos de tercerización de la mano de obra, principalmente después de la reforma de la tercerización que posibilita la tercerización de actividades medio y fin.
Palabra clave: Tercerización. Responsabilidad solidaria. Súm. 331, TST. Ley 8.666 / 93. Ley 13.429 / 17
Sumário: Introdução. 1. Pressupostos metodológicos. 2. Análise normativa: inegabilidade dos pontos de partida? 3. A discricionariedade da justiça do trabalho na aplicação normativa. 4. A responsabilidade solidária da Administração Pública nos contratos de terceirização de mão de obra. Referências.
Introdução
Os empregados terceirizados têm sofrido ao longo do tempo com a não observância dos seus direitos trabalhistas, segundo o Mercante (2015). Esse fenômeno desencadeou uma ação institucional do Ministério Público do Trabalho (MERCANTE, 2015, p. 9):
O Projeto Terceirização sem calote se originou da necessidade de atuação do Ministério Público do Trabalho frente aos principais problemas detectados nos contratos de prestação de serviços continuados à Administração Pública, dentre os quais se destacam:
Além da postura institucional, a Administração Pública adota a teoria da irresponsabilidade nos contratos de terceirização. Entretanto, a justiça do trabalho adota, como de costume, uma postura destoante, mas em conformidade com o judiciário brasileiro, que é a não observância da legislação.
A não aplicação da legislação tem como fundamento o princípio da proteção do empregado. Assim, aplica-se uma responsabilidade solidária a partir do entendimento jurisprudencial e em detrimento da lei 8.666/93.
O Brasil passa por diversas crises na atualidade. Destacamos a crise na tripartição dos Poderes para situar o presente artigo. Ocorre que diante da crise de legitimidade sofrida pelos Poderes Executivo e Legislativo, há uma maximização da legitimidade do Poder Judiciário, o que é desastroso para o Estado Democrático de Direito além de violar o disposto no art. 2º, da Constituição Federal de 1988.
Considerando que as funções típicas dos Poderes são: Legislar (Poder Legislativo), Administrar (Poder Executivo) e aplicar as Normas Jurídicas (Poder Judiciário), segundo Montesquieu (2003, p. 166), temos uma grave falha nos Poderes Legislativo e Executivo.
No âmbito do Poder Legislativo temos uma enorme deficiência legislativa, pois a grande maioria dos parlamentares brasileiros não produzem normas jurídicas de qualidade, o que impede a evolução normativa do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Sem falar que em muitas Casas Legislativas o controle preventivo de constitucionalidade é praticamente inexistente.
Já o Poder Executivo, em qualquer esfera, se mostra altamente inibido diante da atuação dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário, basta analisar os diversos casos de corrupção noticiados diariamente.
Diante da retração funcional do Legislativo e do Executivo, o Judiciário acaba expandindo sua atuação, de forma a extrapolar a função típica de julgar e passando a “legislar” por meio de decisões judiciais, ou seja, o ativismo judicial.
Ativismo judicial corresponde à atuação legislativa do Poder Judiciário, que diante da obrigatoriedade de decidir e da lacuna legislativa cria o direito no momento de julgar (BARROSO, 2008).
O ativismo judicial apesar de ser uma forma de garantir o julgamento das demandas judiciais, gera uma quebra do raciocínio lógico-normativo. Pois, no atual quadro normativo as súmulas dos Tribunais possuem maior poder normativo do que as próprias leis.
Na estrutura piramidal de Kelsen (2003, p.246-256), certamente, as súmulas e orientações jurisprudenciais estão hierarquicamente abaixo das leis, ou até mesmo fora da pirâmide normativa. Contudo, na prática, há total prevalência do entendimento dos tribunais em face de qualquer texto normativo.
É claro o entendimento do legislador pátrio no sentido da superioridade das Leis em face das súmulas dos Tribunais, basta uma análise dos arts. 59 a 69, da Constituição Federal de 1988, que estabelecem um rígido procedimento para a criação das normas jurídicas, o que não acontece com as súmulas.
Em síntese, na prática, as súmulas possuem maior força normativa que as leis. Tal inversão fere não só a tripartição de poderes, fere, ainda, a própria Constituição Federal, que estabeleceu o processo legislativo como procedimento para criação de normas jurídicas.
Assim, estabelecemos o corte epistemológico do presente trabalho: não é juridicamente possível que a Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho e o julgamento do RE 760931, do Supremo Tribunal Federal prevaleçam sobre a Lei 8.666/93 e todos continuem a violar o princípio de proteção ao trabalhador.
A problemática do presente estudo consiste em analisar e propor uma nova perspectiva no tocante à responsabilidade trabalhista da Administração Pública em face dos contratos de terceirização, considerando a legislação, o entendimento dos Tribunais e os princípios trabalhistas.
Utilizaremos a teoria da autopoiese como perspectiva metodológica do presente trabalho.
Segundo Luhman (2007, p.44):
Os sistemas autopoiéticos são aqueles que por si mesmos produzem não só suas estruturas, mas também os elementos dos que estão constituídos – no interior destes mesmos elementos. Os elementos sobre os que se alcançam os sistemas autopoiéticos (que vistos sob a perspectiva do tempo não são mais que operações) não têm existência independente (…). Os elementos são informações, são diferenças que no sistema fazem uma diferença. Neste sentido são unidades de uso para produzir novas unidades de uso – para o qual não existe nenhuma correspondência no entorno.
Ao sistema normativo cabe analisar o externo e se autoproduzir a partir dos elementos internalizados (RAMOS, 2014).
Considerando que a sociedade é formada por diversos subsistemas sociais e que o Direito é um dos subsistemas, cabe ao Direito evoluir para acompanhar as mudanças dos demais subsistemas sociais, quais sejam: moral, ética, religião, movimentos sociais, política, dinheiro, amizade etc.
Moral, religião, política, ética e os demais subsistemas sociais são todos produtores de normas éticas, assim como o Direito, cuja principal característica é conter um comando normativo que diz qual conduta deve ser seguida pelo destinatário sob pena de sofrer uma sanção. (FERRAZ JUNIOR, 2008, p. 348)
Entretanto cabe ao Direito ser o produtor exclusivo de normas jurídicas por ter uma relativa emancipação em face dos demais subsistemas (ADEODATO, 2007, p. 205). Não obstante, é o Estado que possui a legitimidade social para punir os cidadãos, desde o contrato social.
No sistema autopoiético há uma abertura cognitiva que possibilita a captação das informações existentes fora do Direito e após o fechamento cognitivo o sistema evolui e se adapta às novas informações (ADEODATO, 2007, p. 206-208).
Assim, não podemos nos conformar com um Ordenamento Jurídico que é regido por decisões judiciais, principalmente quando tais decisões violam todos os preceitos normativos e principiológicos.
Para o presente estudo fixamos os seguintes elementos jurídicos: Art. 71, da Lei 8.666, Súmula 331, TST, Julgamento do Recurso extraordinário RE 760931, do STF e princípio da proteção do empregado.
Dentre as diversas definições possíveis entendemos que Terceirização consiste na transferência da execução das atividades acessórias para outra empresa fornecedora de mão de obra (GARCIA, 2015, p. 195).
A terceirização não é novidade e tem como objetivo, inicialmente, livrar os tomadores do serviço da preocupação com atividades-meio e manter o foco na atividade-fim da empresa (FARIA, 1994).
Segundo Valença (2002):
Há três propósitos básicos na mente de quem decide terceirizar: a diluição dos custos diretos e indiretos; a elevação do nível de eficiência dessa atividade, pela sua execução terceirizada; e a manutenção de um nível mínimo aceitável de lealdade à empresa, por parte dos novos executores das atividades terceirizadas.
Existem três sujeitos na terceirização: tomador de serviços, empregado terceirizado e a empresa fornecedora da mão de obra terceirizada.
A priori, nessa triangulação jurídica há uma relação cível entre tomador de serviços e empresa fornecedora da mão de obra e uma relação trabalhista entre a empresa fornecedora da mão de obra e o empregado terceirizado.
O posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho está sintetizado na Súmula 331, in verbis:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
À luz da interpretação literal temos que a terceirização não é admitida no direito brasileiro, salvo as exceções (vigilância, limpeza, conservação e demais atividades-meio), de forma que o vínculo é estabelecido diretamente com o tomador do serviço em caso de violação da regra geral.
Com a reforma da terceirização por meio da Lei 13.429/17, é possível tanto a terceirização da atividade-meio, quanto da atividade-fim:
Art. 9º O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:
A lei 13.429/17 estabelece ainda que não se forma vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e o tomador do serviço. Há, apenas, a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas estritamente ao período da prestação do serviço:
Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.
Quando ocorrer o inadimplemento das obrigações trabalhistas o tomador do serviço será responsável subsidiário pelo seu adimplemento, desde que tenha a oportunidade de se defender na reclamação trabalhista e há uma limitação em face do período em que utilizou a mão de obra terceirizada. A mesma responsabilidade subsidiária é aplicada à Administração Pública. Em ambos os casos discordamos totalmente, mas isso será tratado no decorrer do artigo.
Para que a Administração Pública possa utilizar a mão de obra terceirizada é necessário um processo licitatório, previsto na Lei 8.666/93.
Por força do Art. 37, II, da Constituição Federal, nenhum empregado terceirizado que preste serviço na Administração Pública criará vínculo trabalhista, pois isso só é possível mediante a aprovação em concurso público.
Só poderá ser contratada a empresa que estiver com regularidade fiscal e financeira, além de possuir o menor preço com a melhor qualidade do serviço (princípio da eficiência).
Não obstante, temos ainda, a lei de licitações e contratos administrativos, Lei 8.666/93, em seu §1º, art. 71, in verbis:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
A lei de licitações e contratos administrativos estabelece que não há responsabilidade da Administração Pública por dívidas trabalhistas.
Assim, temos uma espécie de antinomia jurídica, ou seja, conflito normativo. De um lado temos a súmula 331, do TST e de outro temos a Lei 8.666/93.
A lei 13.429/2017, traz uma reforma da terceirização, cujos principais pontos são a possibilidade de terceirização de atividades fim e a expressa imposição da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço em face do período em que usou a mão de obra terceirizada.
Em termos jurisprudenciais, o STF, proferiu um julgado (RE760931) fixando a responsabilidade subsidiária da administração pública, apenas, quando houver prova que a fiscalização do contrato foi maculada por erro da própria administração, por meio do servidor público responsável pela fiscalização do contrato, o que permite, mas não obriga, a ação regressiva por parte do Estado em face do servidor responsável para reparar o prejuízo financeiro.
Nos moldes da hierarquia normativa do direito brasileiro, uma súmula não pode ser contrária a uma lei federal, pois nem está na pirâmide de Kelsen. No entanto, a súmula 331, do TST, tem sido amplamente aplicada à revelia da lei 8.666/93.
Mesmo deixando de lado a formalidade hierárquica, o próprio conteúdo da súmula 331, do TST, tem se mostrado pouco eficaz nas ações trabalhistas. Ocorre que com a responsabilidade subsidiária da Administração Pública o empregado tende a não receber seus créditos trabalhistas, pois não obstante a dificuldade de a Administração Pública pagar, boa parte das empresas terceirizadas contratadas não possuem patrimônio para saldar as dívidas trabalhistas.
Assim, entendemos que o direito precisa evoluir, seja para alterar a lei 8.666/93, para revogar a súmula 331, do TST ou para alterar a lei 13.429/17.
A administração pública deve ser solidariamente responsável pelas dívidas trabalhistas oriundas dos contratos de terceirização.
Nesse caso, a responsabilidade solidária decorre da culpa in elegendo e da culpa in vigilando.
A culpa in elegendo decorre da escolha feita pela Administração Pública durante o processo licitatório. Cabe à Administração escolher a melhor empresa e não apenas o menor preço.
Segundo Barros (2006, p. 430):
Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor da mão-de-obra e também no risco (art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002), já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador
A culpa in vigilando reside no fato de que a Administração deve fiscalizar o cumprimento do contrato e isso inclui o pagamento dos direitos trabalhistas, cabendo, ainda, uma ação regressiva em face do gestor do contrato, que não fiscalizou corretamente e autorizou o pagamento à empresa terceirizada.
Para Velloso (2016):
Assim, a ausência de fiscalização por parte do ente público desponta como outro fundamento para a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, em razão da configuração da culpa in vigilando. Essa modalidade de culpa diz respeito ao dever que a o poder público possui de fiscalizar se a empresa contratada está cumprindo com suas obrigações trabalhistas durante todo o período de duração do contrato de prestação de serviços.
Portanto, a responsabilidade da Administração deve ser solidária, mas essa imputação só pode ser por força de lei, uma vez que não se pode presumir a responsabilidade solidária, art. 265, do Código Civil.
Não obstante, a alteração legislativa também deve incluir o dever do Estado em acionar regressivamente os servidores públicos responsáveis pela contratação e fiscalização dos contratos de terceirização de mão obra. Constatando-se o dolo ou culpa, os servidores envolvidos devem ressarcir os cofres públicos além de receberem a devida punição administrativa e criminal.
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