Breve painel das nulidades em sede de processo penal: uma abordagem das nulidades no procedimento do Tribunal do Júri à luz das hipóteses consagradas no inciso III do artigo 564 do Código de Processo Penal

Resumo: O vocábulo nulidade, em sede de processo penal, pode ser encarado como um gênero que compreende uma série de vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados com a inobservância da forma prevista em lei, podendo culminar na sua inutilidade e consequente renovação. No que concerne à sua natureza jurídica, mister faz-se ponderar que para parcela da doutrina, a nulidade é considerada como um vício ou defeito, tratando-se, portanto, de uma imperfeição que pode tornar ineficaz o processo, no todo ou em parte. Outros doutrinadores, de maneira distinta, consideram a nulidade como uma sanção, importando em que o ato irregular declarado nulo é descrito como não realizado. É imperioso, contudo, o reconhecimento da nulidade a partir de uma ótica mista, na qual a nulidade é considerada como vício ou inobservância da forma legal ou requisito estabelecido na legislação, desencadeando, quando do seu reconhecimento, em sanção apta a decretar a ineficácia ou invalidade do ato processual ou do processo. Tecidos tais comentários, convém mencionar que o presente se debruça em promover uma análise da casuística entalhada no inciso III do artigo 564 do Código de Processo Penal. A metodologia empregada pautou-se na utilização de fontes doutrinárias em conjunto com os entendimentos jurisprudenciais, tanto dos tribunais estaduais, como dos tribunais superiores.

Palavras-chaves: Nulidade. Processo Penal. Garantias Processuais.

1 PONDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS: ALOCANDO O VOCÁBULO “NULIDADE” EM SEDE DE PROCESSO PENAL

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, é carecido destacar que o vocábulo nulidade, em sede de processo penal, pode ser encarado como um gênero que compreende uma série de vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados com a inobservância da forma prevista em lei, podendo culminar na sua inutilidade e consequente renovação. No que concerne à sua natureza jurídica, mister faz-se ponderar que para parcela da doutrina, a nulidade é considerada como um vício ou defeito, tratando-se, portanto, de uma imperfeição que pode tornar ineficaz o processo, no todo ou em parte. Outros doutrinadores, de maneira distinta, consideram a nulidade como uma sanção, importando em que o ato irregular declarado nulo é descrito como não realizado. Nesta perspectiva, Sobreiro Neto pondera que nulidade é “a sanção aplicável ao processo, ou ao ato processual, realizado com inobservância da forma devida, ou em forma proibida pela lei processual. É um defeito”[1]. À guisa de robustecimento das ponderações apresentadas, cuida, ainda, colacionar o escólio apresentado por Denílson Feitoza Pacheco, notadamente quando, acerca do tema, insculpi a seguinte definição:

“Há uma corrente que vê a nulidade como a sanção aplicada ao ato processual defeituoso. Como a forma prescrita em lei não foi observada, aplica-se a sanção de nulidade e, neste sentido, fala-se em “decretação da nulidade”, significando a “decretação da ineficácia” do ato. Nulidade seria sinônimo de sanção de ineficácia. É a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência. Para outra corrente, a nulidade é uma qualidade ou característica do ato processual ou de todo o processo. Nesta linha, a sanção é a ineficácia do ato processual ou do processo: por não ter sido observada a forma prescrita em lei, declara-se que ocorreu a nulidade e, como sanção, decreta-se a ineficácia ou invalidade do ato processual ou do processo. Nulidade seria sinônimo de defeito, vício, eiva, imperfeição, inobservância da forma legal ou requisito legal. Entendemos que a nulidade é o defeito do ato processual ou do processo, que pode ter como sanção a ineficácia. Portanto, nulidade é característica, qualidade, do ato processual ou do processo, enquanto a ineficácia é a sanção aplicada pela inobservância da forma prescrita em lei”[2].

Assim, em que pese a divergência doutrinária existente sobre a natureza jurídica da nulidade, é imperioso o reconhecimento daquela a partir de uma ótica mista, na qual a nulidade é considerada como vício ou inobservância da forma legal ou requisito estabelecido na legislação, desencadeando, quando do seu reconhecimento, em sanção apta a decretar a ineficácia ou invalidade do ato processual ou do processo. Acerca da classificação das nulidades, Guilherme de Souza Nucci[3] pondera que as nulidades poderão ser classificadas como absolutas e relativas. Neste mote, as denominadas nulidades absolutas abarcam os vícios que devem ser, forçosamente, proclamados pelo magistrado de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, porquanto são produtoras de ofuscantes infrações ao interesse público na produção do devido processo legal. Em tom de complemento, Eugênio Pacelli[4] aponta que os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta fazem menção ao processo penal enquanto função jurisdicional, maculando não apenas o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer acusado, em todo e qualquer processo. Destarte, em decorrência da nulidade absoluta, materializa-se a violação da própria função judicante, com irreparáveis reflexos na qualidade da jurisdição prestada.

“Nessa senda, é possível identificar que tais nulidades violam normas que tutelam verdadeiro interesse público ou ainda, como referido, acabam por violar determinado princípio constitucional. Assim, justamente por apresentar relevante interesse público e ser tida como insanável (pois não se convalida, e muito menos é convalidada pela preclusão), tais nulidades podem ser declaradas de ofício pela autoridade judicial e em qualquer grau de jurisdição (ou ainda, é claro, por meio de provocação da parte interessada), não sendo necessário demonstrar-se qualquer prejuízo, pois se trata de prejuízo presumido”[5].

Há que repisar que a nulidade absoluta prescinde de alegação por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo magistrado, em qualquer fase do processo. Ora, salta aos olhos que são nulidades que jamais precluem, sendo considerada como exceção ao esposado o reconhecimento ex officio de nulidades, absoluta ou relativa, capazes de causar prejuízos ao réu[6]. À luz do obtemperado, quadra sublinhar que configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as ofensas aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do magistrado, a exigência da motivação das sentenças judiciais[7], implicando todo o rol exemplificativo transcrito em nulidade absoluta do processo.

É possível, dessa maneira, sublinhar que o reconhecimento da nulidade absoluta vindica um pronunciamento judicial, sem o qual produzirá seus efeitos. Trata-se de ato que ofende diretamente princípio constitucional do processo, violando regra que ambiciona assegurar interesse de ordem pública e não apenas das partes. Ao lado disso, o prejuízo é presumido, não carecendo de prévia demonstração pela parte interessada. Igualmente, convém mencionar que não ocorre preclusão, porquanto o vício jamais se convalida, sendo desnecessário arguir a nulidade no primeiro momento processual, posto que o magistrado poderá reconhecê-la, de ofício, a qualquer momento da marcha processual.

Tecidos os sobreditos comentários, insta analisar a nulidade relativa, que, segundo Guilherme de Souza Nucci[8], compreende aqueles vícios que somente serão reconhecidos caso arguidos pela parte interessada, carecendo de prévia demonstração do prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. A nulidade relativa afronta exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), calcada no interesse predominante das partes. Quadra reconhecer que a formalidade é essencial ao ato, porquanto objetiva resguardar o interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesmo. Nesta esteira, o desatendimento é ato a gerar prejuízo, dependendo do caso concreto, sendo que o interesse é muito mais da parte prejudicada do que da ordem pública, razão pela qual a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à arguição do vício no momento processual oportuno, sob pena de convalidação.

“Assim, compreende-se que as nulidades relativas, ao contrário das absolutas, seriam aquelas que violam normas que tutelam o interesse privado das partes e que não podem ser declaradas de ofício, sendo fundamental a provocação da parte interessada, sob pena de ocorrer sua convalidação. Além do mais, diz-se, com freqüência, que é preciso que a parte suscitante demonstre o prejuízo sofrido, conforme art. 563 do Código de Processo Penal (lógica essa inversa a das nulidades absolutas, pois o prejuízo em tais casos seria presumido, não havendo necessidade de ser demonstrado) “[9].

Eugênio Pacelli[10] pondera que a nulidade relativa encontra-se apenas em relação ao interesse da parte, em determinado e específico processo. Desta sorte, prima destacar que as nulidades em comento dependem de prévia valoração das partes quanto à existência e à consequência de eventual prejuízo, estando sujeitas a prazo preclusivo, quando não alegadas no momento processual oportuno. Ora, o silêncio quanto à arguição da nulidade relativa parte do ideário de que, não havendo alegação do interessado, a inobservância da forma prescrita em lei não teria desencadeado qualquer prejuízo para as partes. Logo, o prosseguimento regular da marcha processual, sem o recuo à fase já ultrapassada, será medida impositiva. Com o escopo de ilustrar as ponderações tecidas, cuida transcrever o entendimento firmado no Habeas Corpus nº 268.662/RS, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, quando foi explicitado que a não demonstração do prejuízo sofrido pela parte, em sede de nulidade relativa, obsta o seu reconhecimento.

“[…] 2. A nulidade decorrente da colidência de defesas pressupõe a demonstração de que houve, entre corréus defendidos pelo mesmo causídico, apresentação de teses conflitantes. Na espécie, das razões do writ consta apenas a menção de que o paciente e corréu tiveram o mesmo defensor, sem, analiticamente, elucidar-se o prejuízo que tal circunstância, per se, neutra, poderia ter acarretado.

3. O entendimento que prevalece nesta Corte é de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212, redação conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstração de prejuízo – o que não se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora”[11]. […]

Assim, convém mencionar que a nulidade relativa é caracterizada pela inobservância da formalidade estabelecida em ordenamento infraconstitucional, materializado na finalidade de resguardar um direito da parte, logo, o prejuízo verificado não afronta o interesse público, mas sim limita a sua extensão apenas a parte processual[12]. Nucci obtempera que “inexistindo demonstração de prejuízo, mantém-se a validade do ato, incapaz de gerar a sua renovação”[13]. Ao lado disso, pontuar faz-se carecido que incumbe à parte prejudicada a necessidade de provar a ocorrência do efetivo prejuízo, em momento processual oportuno, sob pena de preclusão e convalidação da nulidade.

1.1 Momento para arguição das Nulidades Relativas

É cediço que as nulidades absolutas podem ser apontadas a qualquer tempo e em qualquer instância, mesmo depois de ocorrido o trânsito em julgado. Inexiste lapso temporal previsto em lei. Contudo, as nulidades relativas, em razão da possibilidade de serem sanadas, inclusive pela preclusão têm prazo para sua arguição[14]. À luz do exposto, é possível mencionar, consoante clara dicção do artigo 571 Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941[15], Código de Processo Penal, que: (a) as nulidades relativas verificadas durante a instrução criminal do processo da competência do júri deverão ser arguidas até as alegações finais; (b) as da instrução criminal dos procedimentos comuns, até as alegações finais; (c) as ocorridas após a decisão de pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento em plenário e apregoadas as partes; (d) as da instrução criminal do processo de competência originária dos tribunais, até as alegações finais; (e) as verificadas após a decisão de primeira instância, nas razões de recurso (usa-se a preliminar para isso) ou logo após de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes, sendo feita oralmente à câmara ou turma julgadora; (f) as do julgamento em plenário do Júri, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem, tratando-se de preclusão instantânea, caso não alegada prontamente.

Sustenta Nucci[16] que, ao fazer questionamento das nulidades em memoriais, deve a parte interessada valer-se da preliminar, ou seja, promover um destaque na petição, anterior à discussão do mérito da causa. Dessa maneira, caso o juiz acolha a arguição preliminar, o mérito não será avaliado, determinando o refazimento dos atos falhos. Insta, ainda, destacar que outro ponto de relevância diz respeito à necessidade de promoção de recurso do Ministério Público para que o tribunal reconheça nulidade contra interesse do réu, mesmo que absoluta. Contrariamente, é possível invocar, em favor do acusado, a redação do Verbete Sumular nº 160 do Supremo Tribunal Federal que, com clareza ofuscante, dicciona que “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso de acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”[17].

1.2 Convalidação das Nulidades

Em um primeiro contato, quadra explicitar que o verbo convalidar, em sede de nulidades no processo penal, assume o sentido de restabelecer a validade. Desta feita, quando houver algum vício, ou seja, nulidade relativa, que possa ser sanado ou superado pela falta de pedido da parte interessada para o seu reconhecimento, dá-se por convalidada a nulidade. Neste mote, a preclusão, que é a falta de alegação no tempo oportuno (opportune tempore) é motivo de validação do defeito contido em determinado ato processual. Assim, rememorando o dispositivo supracitado, o qual traz, de maneira clara, os momentos para alegação das nulidades, após os quais, em sendo caso de nulidade relativa, serão consideradas sanadas. “O trânsito em julgado da sentença pode levar, ainda, à impossibilidade de reconhecimento das nulidades. Quando condenatória a decisão, não havendo revisão em favor da sociedade, o princípio é absoluto” [18], como espanca Nucci.

Contudo, em se tratando de defesa, há a possibilidade do aforamento da revisão criminal ou do remédio heroico habeas corpus, desde que se trate de nulidade absoluta. Além do instituto da preclusão, há a possibilidade de se convalidar a nulidade, quando o ato processual viciado alcançar a sua finalidade, consoante reza o artigo 570 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941[19], Código de Processo Penal. a renovação ou retificação do ato anulado, caso não possa ser corrigido ou superada sua falha, é consequência natural da decretação da nulidade. Se o vício não foi consertado na forma prevista da legislação processual penal de regência, é preciso que o juiz considere nulo o realizado e determine sua renovação (quando se pratica novamente o ato) ou a sua retificação (quando se conserta o que estava errado), em alinho ao artigo 573[20] do diploma supramencionado. Estruturadas tais ponderações, analisar-se-á as hipóteses de nulidade, tanto absoluta quanto relativa, em sede de Procedimento do Tribunal do Júri à luz as alíneas “e” a “o” do inciso III do artigo 564 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941[21], Código de Processo Penal.

2 HIPÓTESE DE FALTA DE CITAÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO: COMENTÁRIOS À ALINEA “E” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Em um primeiro momento, a causa de nulidade entalhada na alínea “e” do inciso III do artigo 564 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941[22], Código de Processo Penal, subsume corolário natural dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, porquanto, sem ser citado ou se a citação for realizada em desalinho com as normas processuais vigentes, prejudicando ou cerceando o réu, é motivo para anulação do feito a partir da ocorrência do vício. Há que se reconhecer que a angularização processual penal só se aperfeiçoa, consoante ofuscante dicção do artigo 363 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941[23] (Código de Processo Penal), logo, a ausência de citação obstaculariza tal angularização processual, existindo apenas uma relação linear entre parte autora e o Estado-juiz, impedindo, assim, o exercício das garantias processuais constitucionais pela parte ré. Trata-se, com efeito, de hipótese se nulidade absoluta, pois abarca situação em que há violação ao princípio processual robusto do devido processo legal e os dogmas da ampla defesa e do contraditório[24].

Entrementes, há que se reconhecer que tal nulidade restará devidamente sanada se o interessado comparecer em juízo com o escopo de arguí-la antes de o ato consumar-se[25]. Caso seja carecido, o magistrado determinará a suspensão ou adiamento do ato, a fim de assegurar que não haja prejuízo para a parte. Furtado de Mendonça já manifestou no sentido que “a ausência de citação do réu não induz necessariamente à declaração da nulidade processual, máxime diante do seu espontâneo comparecimento em juízo para ser interrogado, inexistindo nos autos a comprovação de efetivo prejuízo à sua defesa”[26]. É possível assinalar, a partir da percepção de que o processo não é um fim em si mesmo, mas sim um instrumento para a consecução de um objetivo maior, qual seja: uma correta prestação jurisdicional, entende-se, calcado no princípio da instrumentalidade do processo, que a demonstração do prejuízo efetivo pela parte é conditio sine qua non para pronunciar a nulidade processual, desde que inexista nos autos efetivo prejuízo e seja sanado o vício com o comparecimento espontâneo do acusado em Juízo. Eugênio Pacelli esclarece, ainda, que

“[…] em relação à ausência ou ao vício na citação do acusado, que o próprio Código de Processo Penal cuidou de prever hipótese de convalidação do ato (ou de sua ausência), o que ocorreria pelo seu comparecimento espontâneo ao interrogatório (art. 570). Inexistindo o comparecimento espontâneo, ocorrerá nulidade absoluta e insanável do processo, por manifesta violação do devido processo legal, na quase totalidade de suas dimensões (ampla defesa, contraditório, igualdade de forças e/ou paridade de armas etc.)”[27].

Pacelli[28], em alinho ao diploma processual penal vigente, explicita que a não realização injustificada do interrogatório, ou seja, a não renovação do ato quando o réu não tiver comparecido por motivo justificado, é causa de nulidade absoluta do processo, pois traduziria cerceamento de defesa. Nucci[29], por seu turno, esclarece que a falta de oportunidade para o interrogatório é causa de nulidade relativa, discordando da dicção ofertada pelo Código de Processo Penal que a insere como nulidade absoluta, se o magistrado, estando o réu presente, deixar de lhe conceder a oportunidade para ser interrogado, o que não se traduz em uma obrigação de comparecer ou mesmo responder os questionamentos formulados. Não é demasiado rememorar que o acusado possui o direito ao silêncio, motivo pelo qual pode querer não ser interrogado. Neste sentido, cuida assinalar que o Ministro Moura Ribeiro, ao apreciar o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 480.148/PE, já decidiu que “o não comparecimento do acusado às audiências não pode ensejar, por si, a declaração da nulidade absoluta do ato, sendo imprescindível a comprovação de prejuízo e a sua arguição no momento oportuno”[30]. Igualmente, há que se reconhecer a falta de intimação ou ainda supressão de prazos para as partes será também considerada como causa de nulidade absoluta do processo, sobretudo em relação à defesa, notadamente em decorrência da dicção contida no axioma da ampla defesa.

3 HIPÓTESE DE FALTA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA, DO LIBELO E DA ENTREGA DA SUA CÓPIA: COMENTÁRIOS À ALINEA “F” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

In primo icto oculi, quadra explicitar que a pronúncia é o juízo de admissibilidade da acusação, responsável por encaminhar o apostilado processual para apreciação e julgamento pelo Tribunal Popular do Júri. Há que se reconhecer que sua existência no processo é imprescindível, assim como essencial que haja observância da forma legal estatuída no ordenamento jurídico. “Trata-se de nulidade absoluta o encaminhamento de um réu ao júri sem que tenha havido sentença [decisão] de pronúncia ou quando esta estiver incompleta”[31], consoante magistério apresentado por Nucci. Reza, ainda, a alínea “f” do inciso III do artigo 564 do Código de Processo Penal [32] (CPP) acerca da entrega do libelo, que era a exposição da acusação em formato articulado, alicerçado na pronúncia. Cuida pontuar que tal peça era empregada pelo órgão acusatório para enumerar os pontos nos quais se basearia, em plenário, para acusar o réu, pedindo sua condenação. “Para a defesa era a peça que delimitava a acusação e da qual extrairia seus argumentos em favor do acusado. Foi eliminado pela Lei 11.689/2008”[33]. Desta feita, sobreleva destacar a proeminência da pronúncia, como peça processual delimitadora da atividade acusatória em plenário.

A entrega da cópia do libelo ao réu era cogente, conforme ditava a legislação processual penal antes da reforma de 2008. Contudo, após as alterações introduzidas, não há mais previsão para essa entrega, porquanto a figura do libelo foi suprimida da legislação vigente. Concretamente, a Desembargadora Valéria da Silva Rodrigues, ao julgar a Apelação Criminal nº 1.0024.02.625812-9/001, manifestou entendimento ofuscante no sentido que “não há que se falar em nulidade pela ausência de entrega do libelo, uma vez que a peça foi expressamente excluída com as alterações promovidas pela Lei nº 11.689/08”[34]. Nesta linha de dicção, cuida reconhecer que da redação da alínea “f” do dispositivo legal ora esmiuçado, permanece em vigência apenas a nulidade em relação à ausência de decisão de pronúncia, ao passo que as demais disposições, em decorrência do diploma alterador, foram tacitamente revogadas, não mais produzindo efeitos.

4 HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DO RÉU E REALIZAÇÃO DA SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI: COMENTÁRIOS À ALINEA “G” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Em altos alaridos, dicciona a alínea “g” do inciso III do artigo 564 do CPP[35] que materializa nulidade a ausência de intimação do réu para a sessão de julgamento do Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia. Segundo Nucci[36], essa causa de nulidade perdeu a razão de ser, porquanto os julgamentos, em plenário do júri, passam a comportar a ausência do acusado. Entrementes, em que pese configurar uma faculdade ao acusado comparecer, ou não, à sessão do Tribunal do Júri, trata-se de dever a intimação daquele acerca da data aprazada para realização do ato. Ora, tal fato deriva da premissa que, após a edição da Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008[37], que altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências, não mais se exige a presença do acusado em julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri.

Contudo, quadra evidenciar que a comprovação da ausência de intimação do réu configura nulidade absoluta, apta a inquinar o processo, porquanto aquele deve ter ciência da data aprazada para o julgamento. Como bem destaca Nucci, ao analisar, em seu magistério, a nulidade em comento, “ele [o réu] tem direito ao comparecimento, mas não a obrigação. Portanto, nulidade absoluta haveria se a sessão transcorresse, sem que tivesse havido a intimação do réu, comunicando-o da data e hora do julgamento”[38]. Nesta linha de dicção, cuida anotar que o comparecimento do acusado à sessão do Tribunal do Júri, mesmo sem ser intimado, é capaz de sanar a nulidade em comento, porquanto o escopo da norma foi alcançado, a saber: a presença do acusado diante do Tribunal do Júri, não tendo que se falar em persistência da nulidade processual[39].

5 HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS NO LIBELO E NA CONTRARIEDADE: COMENTÁRIOS À ALINEA “H” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

De plano, quadra pontuar que não mais se arrolam testemunhas em libelo e na contrariedade, porquanto, como dito algures, a Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008[40], que altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências, aboliu do ordenamento jurídico vigente tais peças. Entretanto, subsiste a possibilidade de se indicar testemunhas para serem ouvidas em plenário do Júri, consoante dita o artigo 422 do CPP[41]. Ora, não tendo sido realizada a intimação das testemunhas nomeadas pelas partes, o julgamento pelo júri restará prejudicado. Contudo, se todas aparecerem, ainda que não intimadas, o julgamento pode realizar-se. Doutro turno, se, a despeito de não intimadas e sem terem comparecido, a sessão ocorrer, materializa-se nulidade relativa, ou seja, anula-se desde que as partes, em momento oportuno, sob pena de preclusão, reclamem, demonstrando o prejuízo sofrido.

6 HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE QUÓRUM PARA INSTALAÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI: COMENTÁRIOS À ALINEA “I” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Com destaque, há que se reconhecer que a dicção legal contida na alínea “i” do inciso III do artigo 564 do CPP[42] materializa norma cogente, sendo que a instalação do Tribunal do Júri com número inferior a quinze jurados substancializa nulidade absoluta. “Não se trata de mera formalidade, mas de uma margem de segurança para que possam haver as recusas imotivadas das partes – três para cada uma – permitindo, ainda, restar um número mínimo de jurados para configurar um sorteio”[43]. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Recurso Especial nº 626033/PI, de lavra do Ministro José Arnaldo da Fonseca, já externou entendimento que:

“[…] A simples transcrição de ementas dos acórdãos paradigmas, sem que se evidencie a similitude das situações, não se presta à demonstração do dissídio jurisprudencial, para fins de conhecimento do recurso. É inadmissível o especial quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada (Súmula 281). In casu, no que tange ao alegado descompasso entre a Ata da Sessão de Julgamento (art. 495 do CPP) e a Certidão fornecida pelo escrivão, acerca do número de jurados presentes, é inviável a apreciação da irresignação recursal, à medida que tal matéria demanda reexame de substrato fático-probatório, inadmissível em sede especial, a teor da Súmula 07 – STJ. Não é possível falar em preclusão quando se trata de nulidade decorrente de realização do Júri sem a presença de pelo menos quinze jurados para instalação dos trabalhos da sessão, diante da nulidade absoluta observada em tal hipótese. Recurso parcialmente conhecido, mas desprovido”[44].

Cuida rememorar que a inobservância do quórum mínimo de quinze (15) jurados materializa nulidade absoluta, não sujeita, portanto, ao instituto da preclusão, podendo ser conhecida pelo magistrado de ofício, em qualquer grau ou fase de desenvolvimento da marcha processual. Com efeito, a técnica processual reclama que, uma vez observado número inferior ao quórum mínimo, deverá o magistrado convocar nova sessão para o dia útil imediato, com arrimo na literalidade explicitada na parte final do artigo 463 do CPP[45]. Doutro modo, não há que se falar na substancialização de nulidade quando o magistrado, visando complementar o quórum legal, utiliza, por empréstimo, de outro plenário, jurados, com o escopo de promover a instalação do Tribunal do Júri, notadamente quando não há demonstração de qualquer prejuízo pela parte[46] nem a arguição opportune tempore do possível prejuízo.

7 HIPÓTESE DE SORTEIO DO CONSELHO DE SENTENÇA EM NÚMERO LEGAL E INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS: COMENTÁRIOS À ALINEA “J” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Em um primeiro momento, ao esmiuçar a redação da alínea “j” do inciso III do artigo 564 do CPP[47], salta aos olhos que aprouve ao legislador, quando da arquitetura do dispositivo ora em comento, demonstrar preocupação com as formalidades atinentes ao procedimento do Tribunal Popular do Júri, a fim de assegurar que não haja qualquer espécie de burla ao espírito que orienta a instituição. “Logo, não pode haver, em hipótese alguma, pois o prejuízo é presumido, um Conselho de Sentença formado com menos de sete jurados. Se houver, é nulidade absoluta”[48]. Ao lado disso, prima, ainda, ponderar que é causa de nulidade absoluta a comunicação dos jurados, entre si, sobre os fatos relacionados ao processo, ou com o mundo exterior – pessoas estranhas ao julgamento, sobre qualquer assunto. Acerca do tema, convém colacionar o paradigmático Recurso Extraordinário 96.560, de relatoria do Ministro Soares Muñoz:

“[…] Julgamento pelo tribunal do júri anulado por acórdão do tribunal de justiça em face de um conjunto de ocorrências, cuja gravidade resulta da circunstancia comprovada, mediante fotografias, de que foram quebrados e postos abaixo os cancelos do tribunal popular, estabelecendo-se, em consequência, tumulto, balburdia, confusão, depredação de móveis e utensílios, com a inarredável comunicabilidade dos jurados e afastamento do recinto, em sinal de protesto, do promotor de justiça, no instante em que a defesa procedia a leitura de documentos estranhos ao processo. Recurso extraordinário de que se não conhece”[49].

Cuida anotar que o jurado pode conversar com os outros sobre temas variados, quando recolhido na sala secreta ou outro local qualquer, mas jamais sobre fatos que envolvam o apostilado processual sob julgamento. Há que se destacar, inclusive, que esse é o motivo fundamental para a proibição de atuação do jurado no Conselho de Sentença caso já tenha funcionado em julgamento anterior: não haveria incomunicabilidade, porquanto as provas foram apresentadas e ele pode comentá-las com outras pessoas[50]. Ao lado disso, em tom de arremate, é interessante acrescentar que a Súmula 206 do Supremo Tribunal Federal dicciona, ainda, que “é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo” [51].

8 HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DOS QUESITOS E SUAS RESPOSTAS: COMENTÁRIOS À ALINEA “K” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A mens legis consagrada na alínea “k” do inciso III do artigo 564 do CPP[52] afixa que, caso o juiz presidente não elabore os quesitos obrigatórios para conduzir o julgamento na sala secreta, uma vez que os jurados decidem fatos e não matéria de direito, restará substancializada nulidade absoluta. Há que se assinalar que as formalidades que revestem o procedimento do Tribunal do Júri, notadamente no que concerne à etapa do veredicto do Conselho de Sentença devem ser fielmente observadas, primando para que não ocorra o desvirtuamento do funcionamento daquele[53]. “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”[54], conforme estabelece a redação do Verbete Sumular nº 156 do Supremo Tribunal Federal. “Entretanto, a realização do questionário e a obtenção das respostas, embora não sejam juntados nos autos, cremos ser motivo de nulidade relativa – ao contrário do que diz o Código”[55], ou seja, caso haja prejuízo para alguma das partes, na apresentação das razões de apelo ou de outro recurso qualquer. Entretanto, se a não juntada do termo não tiver o condão de representar prejuízo, porquanto as partes manifestaram aceitação do veredicto proferido e não o questionam, é superável a ocorrência.

Entretanto, se o magistrado elabora quesitos de difícil compreensão ou que não contêm a tese exata exposta pela parte interessada, poderá gerar respostas absurdas dos jurados, possivelmente fruto da incompreensão do que lhes foi questionado. Guilherme de Souza Nucci apregoa que tal situação enseja em nulidade absoluta[56]. Neste sedimento, Há que se reconhecer, ainda, que o entendimento jurisprudencial consolidado coaduna com as ponderações ventiladas, visto que o quesito mal formulado tem o condão de causar perplexidade aos jurados[57]–[58]. À luz do entendimento jurisprudencial, a perplexidade seria resultante de quesitos inquinados de maculo que, quando submetidos aos membros do Conselho de Sentença, pelo juiz presidente, trazem respostas absurdas e em descompasso com a realidade processual retratada.

9 HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO E DEFESA NO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI: COMENTÁRIOS À ALINEA “L” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

É imprescindível que acusação e defesa estejam presentes e participando ativamente da sessão de julgamento, porquanto os jurados são leigos e necessitam de todos os esclarecimentos possíveis para bem julgar. “Lembremos, ainda, que são soberanos nas suas decisões e somente se assegura soberania, quando há informação. Logo, se faltar acusação ou for esta deficiente o suficiente para prejudicar seriamente o entendimento das provas pelos jurados, é motivo da dissolução do Conselho”[59], antes que a nulidade se instaure de modo irreparável. Tais argumentos poderão, também, ser aplicados com relação à ausência ou grave deficiência da defesa. Ao lado do esposado, havendo, contudo, ausência ou deficiência grave, a nulidade produzida será considerada como absoluta[60], ao passo que demais deficiências substancializam nulidades relativas.

10 HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE SENTENÇA: COMENTÁRIOS À ALINEA “M” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

É inconcebível que exista um processo findo sem sentença, logo, ocorrendo tal situação, o processo será considerado nulo. Mais ainda, caso o pronunciamento não contenha os termos legais, a saber: relatório, fundamentação e dispositivo, poderá ser considerado nulo. Trata-se de hipótese de nulidade absoluta. Com destaque, há que anotar que “a falta das fórmulas legais que devem estar presentes na sentença é causa de nulidade absoluta […]. Assim sendo, não há dúvida de que a insuficiente fundamentação, especialmente da decisão condenatória”[61], tal como a incorreta individualização da pena, inclusive quando se vale de termos genéricos e vagos, sem vinculação à prova e demonstração concreta dos elementos previstos na legislação processual penal, ou, ainda, a não utilização do sistema trifásico serve para produzir esse efeito[62]. Por derradeiro, prima sublinhar que a não apreciação das teses apresentadas pela defesa constitui causa de nulidade absoluta, sendo verificado prejuízo presumido. Plus ultra, a imprescindibilidade da motivação dos atos decisórios é preceito constitucional, além do que analisar, mesmo que seja para afastar, as teses defensivas caracteriza dogma vinculado ao princípio da ampla defesa[63]–[64].

11 HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE PROCESSAMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO: COMENTÁRIOS À ALINEA “N” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Cuida-se de hipótese de duplo grau de jurisdição necessário, porquanto, em determinadas situações, estabeleceu o ordenamento jurídico vigente que a questão, julgada em primeiro grau, seja obrigatoriamente revista pelo órgão de segundo grau. A importância do tema reclama que haja dupla decisão a respeito, tal como ocorre, por exemplo, em sede de habeas corpus concedido pelo juiz de primeiro grau. “O desrespeito a esse dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado, implicando nulidade absoluta dos atos que vierem a ser praticados após a decisão ter sido proferida”[65]. Quadra destacar que se a parte interessada apresentar recurso voluntário, supre-se a falta do recurso de ofício. Com clareza ofuscante, há que se destacar que o Verbete Sumular nº 423 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”[66].

12 HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA RECURSO: COMENTÁRIOS À ALINEA “O” DO INCISO III DO ARTIGO 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Com avulte, as partes têm o direito a recorrer de sentenças e demais espécies de pronunciamentos, quando a lei prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, consoante o caso. Cuida-se de nulidade relativa, dependente de demonstração de prejuízo, conforme entendimento de Nucci[67], conquanto o CPP enumere tal hipótese como nulidade absoluta.