Comércio eletrônico, relações de consumo e proteção do consumidor: algumas reflexões

Resumo: É cediço que a Legislação Consumerista inaugurou uma nova realidade, conjugando, por meio das flâmulas desfraldadas pela Constituição Federal, um sistema normativo pautado na proteção e defesa do consumidor. Ao lado disso, gize-se, por carecido, que o Direito do Consumidor passou a gozar de irrecusável e sólida importância que influencia as órbitas jurídica, econômica e política, detendo aspecto robusto de inovação. No mais, insta sublinhar, com grossos traços, que a Legislação Consumerista elevou a defesa do consumidor ao degrau de direito fundamental, sendo-lhe conferido o status de axioma estruturador e conformador da própria ordem econômica, sendo, inclusive, um dos pilares estruturante da ordem econômica, conforme se infere da redação do inciso V do artigo 170 da Carta de Outubro. Em razão do exposto, o presente se debruça na análise dos atores envolvidos na relação de consumo, quais sejam: o consumidor, cuja proteção legal decorre do estatuto supramencionado, e o fornecedor. Nesta esteira, impende analisar ambas as figuras, com o escopo de apresentar um exame sistemático de seus aspectos característicos, tal como a pluralidade de situações em que as acepções das aludidas figuram reclamam um elastecimento interpretativo, utilizando, para tanto, uma ótica proveniente da interpretação conferida pelos Tribunais Pátrios aos vocábulos consumidor, tanto em sentido estrito (artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor) como por equiparação (artigo 2º, parágrafo único, artigo 17 e artigo 29, todos do Código de Defesa do Consumidor), e fornecedor.

Palavras-chaves: Consumidor. Fornecedor. Relação de Consumo. Comércio Eletrônico.

Sumário: 1 A Proteção do Consumidor como Direito Fundamental: Lições Inaugurais; 2 Aspectos Conceituais do Consumidor; 3 A Figura do Consumidor por Equiparação; 4 Conceito de Fornecedor; 5 Anotações acerca da Acepção de Produtos; 6 Comentários à Natureza Jurídica do Serviço; 7 Comércio Eletrônico, Relações de Consumo e Proteção do Consumidor: Algumas Reflexões

1 A Proteção do Consumidor como Direito Fundamental: Lições Inaugurais

In primo loco, releva-se imperioso salientar que, em decorrência dos feixes albergados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[1], verifica-se que o consumidor passou a ser revestido de grande relevo no Ordenamento Pátrio, culminando, ulteriormente, na elaboração e promulgação do Código de Defesa do Consumidor[2], compêndio de dispositivos que sagram em suas linhas, como fito maior, a proteção daquele. Ao lado disso, gize-se, por carecido, que o Direito do Consumidor passou a gozar de irrecusável e sólida importância que influencia as órbitas jurídica, econômica e política, detendo aspecto robusto de inovação. No mais, insta sublinhar, com grossos traços que a Legislação Consumerista elevou a defesa do consumidor ao degrau de direito fundamental, sendo-lhe conferida o status de axioma estruturados e conformador da própria ordem econômica, sendo, inclusive, um dos pilares estruturante da ordem econômica, conforme se infere do inciso V do artigo 170 da Constituição da República de 1988[3].

Denota-se, desta sorte, que, em razão do manancial de inovações trazido à baila pela Constituição Cidadã, os consumidores foram erigidos à condição de detentores de direitos constitucionais enumerados como fundamentais, conjugando, de sobremaneira, com o maciço fito de legitimar todas as medidas de intervenção estatal carecidas, a fim de salvaguardar tal escopo. À luz do expendido, em um contato primitivo com o tema, salta aos olhos que o Código de Defesa do Consumidor, enquanto diploma legislativo impregnado de essência constitucional clama por uma interpretação sustentada pela tábua principiológica consagrada, de modo expresso, na Carta da República. Nesta senda de raciocínio, impõe ao Arquiteto do Direito, de maneira cogente, atentar-se para os corolários, desfraldados como flâmula orientadora, para conferir amoldagem as normas que versam acerca das relações de consumo a situações concretas, revestidas de nuances e particularidades singulares que oscilam de maneira saliente.

Além disso, com destaque, a proteção conferida pelo Ente Estatal ao consumidor, quer seja enquanto figura dotada de direito fundamental que foi positivada no próprio texto da Lei Maior, quer seja como mola propulsora da formulação e execução de políticas públicas, como também do exercício das atividades econômicas em geral. Plus ultra, acrescer se faz mister que ao se conferir tratamento robusto ao consumidor, ambicionou o Constituinte atribuir essência de meio instrumental, com vista a neutralizar o abuso do poder econômico praticado em detrimento de pessoas e de seu direito ao desenvolvimento, sem olvidar de uma existência considerada como digna e justa. Neste sentido, há que se trazer a lume o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“Ementa: Processo Civil e Consumidor. Agravo de Instrumento. Concessão de Efeito Suspensivo. Mandado de Segurança. (…) Relação de Consumo. Caracterização. Destinação Final Fática e Econômica do Produto ou Serviço. Atividade Empresarial. Mitigação da Regra. Vulnerabilidade da Pessoa Jurídica. Presunção Relativa. […] Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. […]”( Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ RMS 27512/BA/ Relatora Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 20.08.2009/ Publicado no DJe em 23.09.2009)

Saliente-se, com ênfase, que a proteção do consumidor e o desenvolvimento de instrumentos rotundos aptos a fomentar tal fito se revelam como característicos de assegurar a concretude e significado as proclamações contidas na Carta de 1988. Nesta esteira, evidencia-se, ainda, que a Lex Fundamentallis estabeleceu um estado de comunhão solidária entre as diversas órbitas políticas, que constituem a estrutura institucional da Federação Brasileira, agrupando-as ao redor de um escopo comum, detendo o mais elevado sentido social. Afora isso, os direitos do consumidor, conquanto despidos de caráter absoluto, qualificam-se, porém, como valores essenciais e condicionantes de qualquer processo decisório.

Além disso, os corolários de proteção ao consumidor, hasteados como flâmulas orientadoras, buscam neutralizar situações de antagonismos oriundos das relações de consumo que se processam, na esfera da vida social, de modo tão desigual, caracterizado corriqueiramente pela conflituosidade, opondo, por extensão, fornecedores e produtores, de um lado, a consumidores, do outro. No mais, o reconhecimento da proteção constitucional da figura como consumidor, traduz em verdadeira prerrogativa fundamental do cidadão, estando inerente à própria acepção do Estado Democrático e Social de Direito, motivo pelo qual cabe a toda coletividade extrair, dos direitos assegurados ao consumidor, a sua máxima eficácia.

2 Aspectos Conceituais do Consumidor

Em uma acepção ampla, tem-se o consumidor é aquele que adquire mercadorias, independente da natureza que possuam, como particular, e para uso doméstico ou mesmo profissional, sem intuito de revenda. Segundo Gama, consumidor é “aquele que consome alguma coisa”[4]. A partir de um viés jurídico, consumidor é qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou locação de bens, tal como a prestação de serviço. “Vislumbrando-se o seu enquadramento inicial, o consumidor pode ser, pelo texto expresso, uma pessoa natural ou jurídica, sem qualquer distinção”[5]. Nesta esteira, para que a pessoa jurídica seja considerada como consumidor, mister se faz a demonstração de sua vulnerabilidade e a utilização do produto ou do serviço como destinatário final. A compreensão do vocábulo consumidor, para fins de definição do âmbito de incidência da legislação consumerista, deve partir da expressão destinatário final, entendido como aquele destinatário fático e econômico do bem ou do serviço, sem que objetive o incremento ou fomento de outra atividade negocial.

Neste passo, rememorar se faz imprescindível que o emolduramento da pessoa jurídica como consumidora advém da aquisição ou mesmo utilização de produtos ou serviços em benefício próprio. Id est, trata-se de situação em que se objetiva a satisfação das necessidades pessoais, sem que subsista o interesse de transferi-los a terceiros, nem empregá-los na produção de outros bens ou serviços. Nesta trilha de raciocínio, pode-se assinalar que “se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC”[6]. Logo, tão somente a utilização do serviço ou do produto como insumo, integrando a cadeia produtiva, pela pessoa jurídica tem o condão de desnaturar a relação de consumo existente. Colhe-se o paradigmático entendimento:

“Ementa: Direito do Consumidor. Pessoa Jurídica. Não ocorrência de violação ao art. 535 do CPC.  Utilização dos produtos e serviços adquiridos como insumos. Ausência de vulnerabilidade. Não incidência das normas consumeristas. […] 2. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa – física ou jurídica – é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, torna-se objeto de revenda ou de transformação por meio de beneficiamento ou montagem, ou, ainda, quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte. 3. No caso em julgamento, trata-se de sociedade empresária do ramo de indústria, comércio, importação e exportação de cordas para instrumentos musicais e afins, acessórios para veículos, ferragens e ferramentas, serralheria em geral e trefilação de arames, sendo certo que não utiliza os produtos e serviços prestados pela recorrente como destinatária final, mas como insumos dos produtos que manufatura, não se verificando, outrossim, situação de vulnerabilidade a ensejar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 4. Recurso especial provido”. (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 932.557/SP/ Relator Ministro Luís Felipe Salomão/ Julgado em 07.02.2012) (grifou-se).

Depreende-se, pois, que a acepção conceitual que reveste a figurado do consumidor foi construída a partir de um visão essencialmente objetiva, porquanto volvida para o ato de retirar o produto ou serviço do mercado, na condição de seu destinatário final. Nessa linha, afastando-se do critério pessoal de definição de consumidor, o legislador infraconstitucional possibilita às pessoas jurídicas a assunção dessa qualidade, desde que adquiram ou utilizem o produto ou serviço como destinatário final. Dessarte, consoante doutrina abalizada sobre o tema, o destinatário final é aquele que retira o produto da cadeia produtiva – destinatário fático -, mas não para revendê-lo ou utilizá-lo como insumo na sua atividade profissional -, destinatário econômico.

Ao lado disso, com o escopo de robustecer as ponderações aventadas, quadra anotar o entendimento do Ministro Fernando Gonçalves, ao relatoriar o Conflito de Competência Nº. 92.519/SP, quando firmou entendimento robusto que “para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida”,[7] logo o serviço ou produto deve ser empregado com o fio de atender uma necessidade própria, pessoal do consumidor. “Na linha da jurisprudência predominante no STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, ainda que se trate de pessoa jurídica a dita consumidora, desde que se sirva dos bens ou serviços prestados pelo fornecedor como destinatária final”[8]. Desta feita, para que se opere a caracterização do consumidor, basta que o indivíduo adquira ou utilize o produto ou serviço como destinatário final. Esse o entendimento de Cláudia Lima Marques:

“Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida "destinação final" do produto ou serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e distribuição”[9].

Doutro modo, o Código de Defesa do Consumidor não possui incidência em situações nas quais, embora seja possível a identificação de um destinatário final, o produto ou serviço é entregue com o fito específico de servir de bem de produção para outro produto ou serviço e, comumente, não está disponibilizado no mercado de consumo como bem passível de aquisição, mas como de produção. Verifica-se, nesta situação, que o consumidor comum não o adquire[10]. Neste diapasão, “é preciso considerar a excepcionalidade da aplicação das medidas protetivas do CDC em favor de quem utiliza o produto ou serviço em sua atividade comercial”[11]. Ora, a rigor, a aquisição de bens ou a utilização de serviços para implementar ou incrementar a atividade tem o condão de descaracterizar os aspectos incidentes e contextualizadores da relação de consumo.

3 A Figura do Consumidor por Equiparação

A Legislação Consumerista, além da figura do consumidor em sentido estrito, consoante definição apresentada pelo artigo 2º do mencionado diploma, identifica o terceiro que não participa diretamente da relação de consumo, isto é, todo aquele que se encontre na condição de consumidor equiparado. Desta feita, a Lei Nº. 8.078/1990 passa a ostentar múltiplos conceitos do consumidor, um geral e três outros por equiparação. Afiguram-se como consumidores a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, consoante dicção do parágrafo único do artigo 2º; todas as vítimas do evento, segundo disposição contida no artigo 17; e, todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas previstas no capítulo V do Código de Defesa do Consumidor, conforme estatui o artigo 29.

Imperioso se faz frisar que “o Código, ao tratar do consumidor por equiparação não o coloca em desvantagem ou em nível inferior aos demais consumidores”[12]. Consequentemente, além do consumidor stricto sensu, podem ser também alcançadas pelas atividades desenvolvidas no mercado de consumo pelos fornecedores de produtos e serviços outras que, conquanto não integrem uma relação de consumo, passam a gozar da mesma posição de consumidor legalmente abrigado nas normas da Legislação Consumerista, independente de ter usado ou consumido, de maneira direta, qualquer produto ou serviço na condição de consumidor final. Nesse contexto, destaca-se a figura do consumidor por equiparação, inserida pelo legislador no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, sujeitando à proteção daquele diploma também as vítimas de acidentes derivados do fato do produto ou do serviço.

Em outras palavras, o sujeito da relação de consumo não precisa necessariamente ser parte contratante, podendo também ser um terceiro vitimado por essa relação, que o direito norte-americano – onde o instituto teve origem – chama de bystander. Desta maneira, em acidente de trânsito envolvendo fornecedor de serviço de transporte, terceiro vitimado em decorrência dessa relação de consumo existente deve ser considerado consumidor por equiparação. “A vítima de acidente de consumo que de qualquer forma sofre os efeitos do evento é consumidor por equiparação ou bystanders (art. 17 do CDC)”[13]. Colaciona-se o paradigmático aresto do Superior Tribunal de Justiça, que, com bastante pertinência, aponta que:

“Ementa: Civil, Processo Civil e Consumidor. Reparação Civil. Prescrição. Prazo. Conflito Intertemporal. CC/16 e CC/02. Acidente de trânsito envolvendo fornecedor de serviço de transporte de pessoas. Terceiro, alheio à relação de consumo, envolvido no acidente. Consumidor por equiparação. Embargos de declaração. Decisão omissa. Intuito protelatório. Inexistência. […] 3. O art. 17 do CDC prevê a figura do consumidor por equiparação (bystander), sujeitando à proteção do CDC aqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sejam vítimas de evento danoso decorrente dessa relação. 4. Em acidente de trânsito envolvendo fornecedor de serviço de transporte, o terceiro vitimado em decorrência dessa relação de consumo deve ser considerado consumidor por equiparação. Excepciona-se essa regra se, no momento do acidente, o fornecedor não estiver prestando o serviço, inexistindo, pois, qualquer relação de consumo de onde se possa extrair, por equiparação, a condição de consumidor do terceiro. […] 6. Recurso especial parcialmente provido”. (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 1125276/RJ/ Relatora: Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 28.02.2012/ Publicado no DJe em 07.03.2012) (realçou-se).

“Ementa: Responsabilidade Civil. Acidente Aéreo. Pessoa em superfície que alega abalo moral em razão do cenário trágico. Queda de avião nas cercanias de sua residência. Consumidor por equiparação. Art. 17 do CDC. Prazo prescricional. Código Civil de 1916. Inaplicabilidade. Conflito entre prazo previsto no Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA) e no CDC. Prevalência deste. Prescrição, todavia, reconhecida. […] 2. As vítimas de acidentes aéreos localizadas em superfície são consumidores por equiparação (bystanders), devendo ser a elas estendidas as normas do Código de Defesa do Consumidor relativas a danos por fato do serviço (art. 17, CDC). 3. O conflito entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Aeronáutica – que é anterior à CF/88 e, por isso mesmo, não se harmoniza em diversos aspectos com a diretriz constitucional protetiva do consumidor -, deve ser solucionado com prevalência daquele (CDC), porquanto é a norma que melhor materializa as perspectivas do constituinte no seu desígnio de conferir especial proteção ao polo hipossuficiente da relação consumerista. Precedente do STF. 4. Recurso especial provido.” (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 1281090/SP/ Relator: Ministro Luís Felipe Salomão/ Julgado em 07.02.2012/ Publicado no DJe em 15.03.2012) (destacou-se).

O artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, supera, portanto, os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política legislativa. Com o escopo de harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, com o escopo de reprimir eficazmente os abusos de poder econômico, com o fito de proteger os interesses econômicos dos consumidores finais, o legislador cunhou um poderoso instrumento nas mãos das pessoas expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo "consumidores stricto sensu", poderão utilizar as normas especiais do Estatuto Consumerista, seus princípios, sua ética de responsabilidade social no mercado, sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas. Ao lado disso, “a pessoa jurídica exposta à prática comercial abusiva equipara-se ao consumidor (art. 29 do CDC), o que atrai a incidência das normas consumeristas e a competência do Procon para a imposição da penalidade”[14].

Ao lado disso, a situação prevista em que a coletividade se encontra, de maneira potencial, na iminência de sofrer dano não provocado, traz, com clareza solar, a incidência das normas protetivas entalhadas no Código de Defesa do Consumidor. Desta maneira, os diversos desastres tecnológicos decorrentes da atuação antrópica, a exemplo da contaminação das águas, do ar e a ameaça à camada de ozônio, tal como os problemas advindos do âmbito da saúde e segurança alimentar, têm reclamado a atenção de todos acerca da necessidade de ser adotada uma atitude maior de prudência no uso das tecnologias disponibilizadas. “Observa-se a relevância do bem jurídico tutelado, no interesse da coletividade, visando a anulação de cláusulas abusivas contidas em Cédulas de Crédito Rural, firmadas pelos sindicalizados perante instituição financeira, em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor”[15].

4 Conceito de Fornecedor

Em linhas introdutórias, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, tal como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, consoante definição insculpida no caput do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor[16]. “É, em síntese, todo aquele que oferta, a título singular e com caráter profissionalidade – exercício habitual do comércio – produtos e serviços ao mercado de consumo, atendendo, assim, às suas necessidades”[17]. Pela dicção apresentada, é denotável que não importa a tarefa assumida pelo fornecedor no universo das relações consumeristas, sendo irrelevante o papel que ele desempenha, quando se trata da afirmação dos direitos do consumidor.

Nesta esteira, a remuneração é a nota essencial à caracterização do fornecedor, sendo que a remuneração dá o tom do exercício profissional, não se aplicando apenas aos serviços. Igualmente, o fornecedor de produtos, para ser caracterizado como tal, deve atuar no curso de sua atividade-fim. “As rés, na condição de prestadoras de serviços, enquadram-se no conceito de fornecedor do art. 3º, do Diploma Consumerista”[18].  Ao traçar os aspectos característicos da figura do fornecedor, alude o legislador ao vocábulo atividade, sendo esta considerando como a prática reiterada de atos de cunho negocial, de maneira organizada e unificada, por um mesmo indivíduo, objetivando um escopo econômico unitário e permanente. Consoante o magistério de Carvalho:

“Essas atividades, assim indicadas no Código, são: produção (atividade que conduz ao produto qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial); montagem (a combinação de peças que, no conjunto, vão formar o produto); criação (desenvolvimento da atividade espiritual ou física do homem que constitui novidade); construção (com ou sem criatividade); transformação (mudança ou alteração de estrutura ou forma de produto já existente em outro); importação e exportação (aquisição de produtos do exterior e venda de produtos para o exterior); distribuição (ato de concretizar a traditio da res); comercialização (prática habitual de atos de comercial); prestação de serviços (aquele que presta serviços a outras entidades)”[19].

Nesta trilha de exposição, revela-se imprescindível distinguir o fornecedor imediato do fornecedor mediato, ambicionando, por conseguinte, fixar a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. Ao lado disso, mister se faz sublinhar que o fornecedor mediato é todo aquele que não celebrou o contrato, tendo, contudo, integrado a cadeia econômica como fornecedor do produto ou do serviço. Já o fornecedor imediato, também denominado fornecedor direto, é aquele que comercializa o produto ou, ainda, presta diretamente o serviço, mesmo que venha a se utilizar de mandatário, preposto ou empregado. Com espeque no artigo 13 do Estatuto de Defesa e Proteção do Consumidor[20], a responsabilidade do fornecedor direta será sucessiva e subsidiária, quando desconhecida ou insuficiente à identificação do fornecedor indireto ou mediato.

Em havendo dano puramente patrimonial, a responsabilidade será de todos os fornecedores que integram a cadeia econômica, a título de solidariedade, excetuada exceção em sentido contrário. No sistema inaugurado pela Legislação Consumerista, em especial nas hipóteses contidas nos artigos 18 e 20, respondem pelo vício do produto todos aqueles que ajudaram a colocá-lo no mercado, desde o fabricante (que elaborou o produto e o rótulo de identificação), o distribuidor, ao comerciante (que contratou com o consumidor). A cada um deles é imputada a responsabilidade pela garantia de qualidade-adequação do produto. Salta aos olhos que a cada um deles a Legislação Consumerista de regência impôs, de maneira expressa, um dever específico, respectivamente, de fabricação adequada, de distribuição somente de produtos adequados, de comercialização somente de produtos adequados e com as informações devidas.

O Código de Defesa do Consumidor adota, assim, uma imputação, ou, atribuição objetiva, pois todos são responsáveis solidários, responsáveis, porém, em última análise, por seu descumprimento do dever de qualidade, ao ajudar na introdução do bem viciado no mercado. A legitimação passiva se amplia com a responsabilidade solidária e com um dever de qualidade que ultrapassa os limites do vínculo contratual consumidor/fornecedor direto. Considerando que a responsabilidade é solidária tanto do fabricante, distribuidor e comerciante, é facultada ao consumidor a escolha de contra quem irá demandar, podendo ser contra um dos integrantes da cadeia de consumo como todos. Colhe-se o entendimento jurisprudencial que tem o condão de abalizar o acimado:

“Ementa: Apelação Cível. Direito Privado não especificado. Pretensão de indenização por dano material. Vício do produto ("Notebook"). Agravo retido. Legitimidade passiva da loja onde o bem foi adquirido. Fornecedor – para fins de imputar a responsabilidade solidária pelos vícios de qualidade ou quantidade que tornem os produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam (art. 18 do CDC), na linha do que dispõe o art. 3º do CDC – é todo aquele que participa da cadeia de fornecimento de produtos e/ou serviços, pouco importa sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor. Do aparecimento plural dos sujeitos-fornecedores resulta a solidariedade dentre os participantes da cadeia mencionada nos arts. 18 e 20 do CDC e indicada na expressão genérica "fornecedor de serviços" do art. 14, caput, do CDC, restando, assim, afastada a alegação de ilegitimidade passiva. […] Negaram provimento ao Agravo Retido e a Apelação. Unânime.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Vigésima Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70041693920/ Relator: Desembargador Rubem Duarte/ Julgado em 26.09.2012) (destacou-se).

“Ementa: Consumidor. Aparelho celular. Vício de qualidade do produto. Comerciante. Legitimidade Passiva. Em se tratando de responsabilidade por vício de qualidade do produto, todos os fornecedores respondem pelo ressarcimento dos vícios, como coobrigados e solidariamente. Tanto o fabricante como o comerciante possuem deveres perante o consumidor quanto à garantia de qualidade dos produtos, e ambos podem ser acionados judicialmente. […] Apelação desprovida.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Décima Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70047064365/ Relator: Desembargador Túlio de Oliveira Martins/ Julgado em 29.03.2012) (sublinhou-se).

Ademais, são também considerados fornecedores as pessoas jurídicas de direito público interno, compreendendo-se a administração direta e indireta, bem como os denominados entes despersonalizados. Neste sentido, cuida salientar que “a empresa concessionária de serviço público afigura-se responsável pelos danos causados em razão da suspensão do fornecimento de energia elétrica e pela demora no seu restabelecimento”[21]. Verifica-se, assim, que as concessionárias de serviço público, para incidência das disposições protecionistas em relação ao consumidor contidas no Diploma Consumerista, são consideradas como fornecedores. A responsabilidade civil, por consequência, é objetiva e igualmente tem previsão no art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, somente podendo ser afastada quando comprovado que o defeito inexiste ou que o dano decorreu de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

5 Anotações acerca da Acepção de Produtos

Em uma acepção inaugural, a Legislação Consumerista, em expressa dicção, apresenta produto como sendo “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”[22]. Nesta esteira, o vocábulo “produto”, a partir de um viés jurídico, assume o sentido econômico, como resultado proveniente de uma produção, isto é, o resultado de algo elaborado por alguém, com o escopo primordial de ser comercializado, satisfazendo, via de consequência, uma necessidade humana. Como bem anota Carvalho, “ao definir produto de forma bem ampla tem-se, para as finalidades do Código do Consumidor, que podem ser objeto de relação de consumo quaisquer bens – corpóreos ou incorpóreos – como também os que venham a ser integrados a outros produtos ou a um imóvel”[23]. Trata-se de definição demasiadamente abrangente, não sendo possível a interpretação restritiva de seu conteúdo, ressalvada a hipótese de se promover a diferenciação da pessoa e do produto. “Constata-se que a Lei Nº. 8.078/1990 utilizou o termo bem, no sentido de ser uma coisa – algo que não é humano -, com interesse econômico e/ou jurídico, construção que é seguida por este autor”[24].

Hodiernamente, os produtos são classificados, segundo o ordenamento consumerista, quanto à segurança, à nocividade, à adequação, à propriedade, à durabilidade, à natureza e à essencialidade. É considerado inseguro o produto quando não oferece a segurança que se espera legitimamente, consoante disposição apresentada no §1º do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor[25]. Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul firmou entendimento que “caso em que a parte autora, tendo adquirido veículo "zero quilômetro", veio a ser submetida a uma verdadeira via crucis pela concessionária e fabricante do produto, porque o bem exibia defeitos que o tornavam inseguro para o trânsito, repercutindo em sua indisponibilidade”[26].

De outra banda, diz-se que o produto é nocivo quando a segurança que dele se espera não pode ser alcançada de maneira imediata. Salta aos olhos que o consumidor tem o direito de não ser exposto a produtos e serviços que ocasionem perigo à sua incolumidade física. Oportuno, em verdade, é salientar que desse direito básico decorrem normas como aquelas previstas nos artigos 8º, 9º e 10º do Código de Defesa do Consumidor, que tratam das medidas de proteção à saúde e segurança do consumidor, e que preveem, por exemplo, a exigência de ostensiva e adequada informação sobre os riscos que os produtos ou serviços possam apresentar. Ainda nesse mesmo rol de artigos, encontra-se disposição que veda ao fornecedor colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. Colaciona-se, com o objetivo de subsidiar as ponderações apresentadas até o momento, colacionar o aresto paradigmático:

“Ementa: Apelação Cível. Direito Privado não Especificado. Rescisão de contrato. Direito do Consumidor. Produto nocivo à saúde e segurança. Informação insuficiente. Conduta contratual abusiva e enganosa.  […] – Conduta atentatória a diversos direitos do consumidor. Art. 6º, CDC. Direito à proteção da vida, saúde e segurança (inc. I). Direito à informação adequada e clara (inc. III). Direito à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços (inc. IV).  – Caso concreto. Prova suficiente a demonstrar que o produto vendido ao consumidor causou problemas à sua saúde. Importante notar, ainda, que a hipótese dos autos apresenta notável agravante, pois o produto em tela foi vendido sob a promessa de melhora à saúde do consumidor. E se o fornecedor se utiliza justamente de promessas de contribuição e melhora à saúde do consumidor para vender o seu produto e, posteriormente, esse mesmo produto se mostra, ao contrário, nocivo à sua saúde, fica configurada com evidência a sua conduta enganosa e abusiva. Nesse contexto, o consumidor é claramente induzido em erro pelo fornecedor, que desvirtua informações sobre o produto para conseguir a sua venda. Mantido o deferimento do pedido do consumidor de rescisão do contrato. […] Apelo improvido”. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Décima Segunda Câmara Cível/ Apelação Cível Nº. 70020637252/ Relator: Desembargador Dálvio Leite Dias Teixeira/ Julgado em 06.12.2007) (realçou-se).

Nesta esteira, ainda, o produto é tido como inadequado se não corresponde ordinariamente às expectativas do consumidor quanto à finalidade da aquisição ou à utilização do produto. Ao lado disso, o produto é denominado impróprio quando se mostra inadequado economicamente por vício de qualidade, quantidade ou informação[27]. É fato que constatado o vício de qualidade ou quantidade no produto, que o torno inadequado para o consumo, concede o §1º do artigo 18 da Legislação Consumerista[28], no lapso temporal de trinta dias, ao fornecedor a oportunidade de saná-lo, sendo facultado ao consumidor, em caso de não reparação do efeito, optar por uma das três alternativas admitidas no diploma legal supramencionado, a saber: a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou, ainda, o abatimento proporcional do preço. “O objetivo do dispositivo legal em comento é dar conhecimento ao fornecedor do vício detectado no produto, oportunizando-lhe a iniciativa de saná-lo”[29], fato que prescinde da notificação formal do responsável, quando este, por outros meios, venha a ter ciência da existência do defeito.

6 Comentários à Natureza Jurídica do Serviço

Em relação ao serviço, o ordenamento pátrio adota, em referência às relações consumeristas, que o serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, compreendendo-se, inclusive, as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, excluindo-se as provenientes das relações de moldura trabalhista. “Trata-se, pois, de atividade laborativa, ofertada no mercado de consumo, mediante remuneração. A regra em comento excepciona, dentre as atividades remuneradas, apenas a de natureza trabalhista”[30].  Desta feita, pode-se ponderar que as relações existentes entre concessionárias de serviço público, tais como rodovias, telefonia e energia elétrica, e o usuário do serviço são típicas de consumo, estando, portanto, alcançadas pelos feixes inspiradores que orientam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Nesta trilha, cuida trazer à colação o seguinte entendimento jurisprudencial:

“Ementa: Concessionária de rodovia. Acidente com veículo em razão de animal morto na pista. Relação de consumo. 1. As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor, pela própria natureza do serviço. No caso, a concessão é, exatamente, para que seja a concessionária responsável pela manutenção da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presença de animais mortos na estrada, zelando, portanto, para que os usuários trafeguem em tranquilidade e segurança. Entre o usuário da rodovia e a concessionária, há mesmo uma relação de consumo, com o que é de ser aplicado o art. 101, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Recurso especial não conhecido.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 467883/RJ/ Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito/ Julgado em 17.06.2003/ Publicado no DJ em 01.09.2003, p. 281) (grifou-se).

Ao lado disso, cuida salientar que “apesar da lei mencionar expressamente a remuneração, dando um caráter oneroso ao negócio, admite-se que o prestador tenha vantagens indiretas, sem que isso prejudique a qualificação da relação consumerista”[31]. Com o escopo de ilustrar o expendido, pode-se citar como exemplos o caso de estacionamento gratuito em shopping center, supermercados, lojas e afins, sendo que a empresa que o oferta é responsável, eis que os atrativos objetivam exclusivamente angariar clientela. “O empreendimento comercial que oferece estacionamento aos seus clientes responde objetivamente pelos eventuais danos e prejuízos a eles causados, em razão do dever de guarda e vigilância assumidos”[32]. Aliás, cuida salientar que a responsabilidade em comento encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante verbete de nº. 130, que dicciona no sentido que “a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo, ocorrido em seu estabelecimento”[33].

Nesta toada, os fornecedores possuem a obrigação de dispensar todos os esforços carecidos “para repelir a ocorrência de falha na prestação de seus serviços, devendo responder pelos danos morais causados a seus clientes, decorrentes da prestação de serviço defeituoso, consistente na inscrição indevida do nome do consumidor”[34]. O robusto questionamento que incide é relacionado à incidência do regime jurídico contemplado na legislação consumerista nas relações de cunho bancário. A dicotomia existente em relação ao tema orbita no aparente confronto entre as disposições contidas no CDC e as leis que regem o Sistema Financeiro Nacional, com as resoluções e as portarias emitidas pelo Conselho Monetário Nacional e Banco Central.

Pois bem, conquanto o dinheiro, em si, não seja objeto de consumo, ao se afigurar como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. As operações de crédito são negócios de consumo por conexão, encontrando-se abrangida nessa classificação todos os meios de pagamento em que ocorre diferimento de prestação monetária, a exemplo de cartões de crédito, cheques-presentes e outros. “Como a prestação de serviço de natureza bancária encerra relação de consumo, aplicável é o Código de Defesa do Consumidor”[35]. A relação de consumo é o vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física ou jurídica denominada consumidora adquire ou utiliza produto ou serviço de outra pessoa denominada fornecedora. É patente que a relação entre banco e cliente é uma relação tipicamente de consumo, recebendo, por via de consequência, o respaldo ofertado pela Carta da República.

Destarte, tem-se que, para os efeitos da incidência do Código de Defesa do Consumidor, é considerado como consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. É cediço que as instituições estão sujeitas ao cumprimento dos corolários e ditames emanados pela Legislação Consumerista. Ao lado disso, no que concerne à aplicação do Código de Defesa do consumidor aos contratos bancários, a matéria já está pacificada pelo excelso Superior Tribunal de Justiça pela Súmula nº 297 que dispõe: "o Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras"[36], estendendo-se, frise-se, tão somente aos serviços atinentes à atividade bancária.

7 Comércio Eletrônico, Relações de Consumo e Proteção do Consumidor: Algumas Reflexões

De acordo com Cláudia Lima Marques[37], o comércio eletrônico é conceituado como os atos negociais entre empresários e clientes com o escopo de vender produtos e serviços, sendo que as contratações se operam à distância, conduzidas por meios eletrônicos (e-mail, mensagem de textos, etc.), por internet (on-line) ou por meios de telecomunicação de massa (telefones, fixos, televisão a cabo, telefones celulares etc.). Os negócios jurídicos são finalizados por meios eletrônicos, sem a presença física simultânea dos dois contratantes no mesmo lugar, motivo pelo qual são nominados, comumente, de contratos à distância no comércio eletrônico e abarcarem trocas de dados digitais, textos, sons e imagens. Logo, é possível afirmar que o comércio eletrônico passa a ganhar contornos de principal atividade econômica da nova economia, já que materializa mecanismo amparado em informação, conhecimento e tecnológica, tal como pelas perspectivas de lucro que suas transações supõem.

Em complemento ao acimado, é possível definir o comércio eletrônico, em sentido amplo, como qualquer forma de transação ou intercambio de informação comercial alicerçada na transmissão de dados sobre as redes de comunicação, a exemplo da internet. Estão incluídas todas as atividades prévias e posteriores à venda, compreendendo todas as fases do negócio empresarial. Igualmente, são abarcadas a publicidade, a busca de informação sobre os produtos, os provedores, a atenção ao cliente antes e depois da venda, a distribuição dos bens e serviços adquiridos e pagos eletronicamente. Marques[38], ainda, vai lecionar que o comércio eletrônico não toca apenas às transações realizadas por meio da internet, sendo de amplitude muito maior, tangendo a toda negociação firmada por meio de redes eletrônicas em geral.

Desta feita, o comércio eletrônico compartilha as mesmas bases que o comércio tradicional, incluindo-se as finalidades, diferenciando-se, contudo, no ambiente em que o negócio é lançado, discutido e materializado, a saber: a internet ou qualquer outro meio eletrônico.  Logo, em decorrência de tal cenário, alguns autores apontam que o contrato eletrônico não constitui uma nova modalidade de contrato distinto dos já conhecidos, pois o que é novo é o meio por meio do qual aquele se efetiva ou se representa, qual seja: o meio eletrônico, podendo aludir a um contrato de compra e venda, de transferência de valores, de franquia ou ainda qualquer outro.

O acordo de vontades advindo desse tipo de relação jurídica passou a ser denominado por parte robusta da doutrina brasileira de contrato eletrônico. Assim, cumpre destacar que as transações realizadas pela internet não tem o condão de aplicar o regime jurídico a que estariam subordinadas, caso a negociação se concretizasse no ambiente físico e presencial, atraindo para os envolvidos as disposições do Código de Defesa do Consumidor, na condição de lei específica a nortear os conflitos oriundos das relações jurídicas. De acordo com Pereira[39], os contratos eletrônicos são compreendidos em duas modalidades, levando em consideração a forma como o negócio é finalizado, com a entrega do produto ou serviço pactuado.

Na modalidade indireta, o objeto do contrato, sejam bens ou serviços, será entregue pelos meios tradicionais, físicos, a exemplo do recebimento em estabelecimento com sede real ou, ainda, pelos correios. Doutra linha, o comércio eletrônico será descrito como direito, quando todas as fases da contratação, inclusive no momento da entrega do produto ou serviço, a transação ocorre de maneira on-line, por meio da rede de computadores. Nesta perspectiva, os contratos são classificados, ainda, como contratos informáticos, contratos eletrônicos strictu sensu, negociações e marketing eletrônico. Os contratos informáticos são considerados aqueles cujo objeto final é um bem ou um serviço virtual, logo, imaterial. Já os contratos eletrônicos propriamente ditos são aqueles finalizados on-line, por meio da internet, todavia, o objeto é um bem ou um serviço físico, material, sendo o contrato de consumo do tipo tradicional, a exemplo da compra e venda ou da locação de um imóvel. As negociações e o marketing eletrônico, por seu turno, materializam práticas comerciais empregadas por meio da rede de computadores, referindo-se à publicidade de produtos ou serviços ou, ainda, à execução virtual de contratos celebrados presencialmente. A rigor, as negociações conduzem para a realização e formalização do contrato eletrônico.

Em uma acepção jurídica, as relações de consumo eletrônicas possuem princípios e características similares às relações de consumo tradicionais, bem como apresenta aspectos diferenciados. Assim, no que atina às regras diferenciadoras do comércio físico, faz-se imprescindível o seu reconhecimento devido às dificuldades de aplicação dos mecanismos de tutela dos consumidores, eis que facilitam a perpetuação de constantes fraudes e abusos na modalidade contratual eletrônica. Em tal cenário, é possível afirmar que três princípios básicos norteiam as relações de consumo eletrônicas. O primeiro alude ao princípio da obrigatoriedade do cumprimento das cláusulas estipuladas no contrato, o que implica dizer que o seu cumprimento é passível de exigência, inclusive judicialmente, pela parte que o infringiu, exceto se configurar uma das causas em que a lei civil ou consumerista admita a revisão ou rescisão do contrato. O corolário em comento é passível de sofrer robustas restrições ao seu cumprimento em decorrência de configurar-se o contrato de consumo eletrônico como típico contrato de adesão.

Ora, como é cediço, nos contratos de adesão não há espaço para uma ampla discussão das cláusulas no momento da contratação, restando ao contratado somente a possibilidade de aderir ao conteúdo que está previamente posto pelo poder econômico instituído. Assim, são estipuladas regras-padrão a serem incorporadas a uma pluralidade de contratos, devendo, se retratarem as disposições contidas no artigo 51 e seus respectivos incisos do CDC[40], nulas de pleno direito, bem como as cláusulas que vão de encontro a normas de direito público, de caráter imperativo. Outro princípio comum às relações de consumo tanto virtuais quanto físicas é o respeito à liberdade de contratar. Cumpre esclarecer que, em tal cenário, a liberdade de contratar não se confunde com a possibilidade de discussão e ajuste do contrato, porquanto, como dito anteriormente, a maioria é contrato de adesão. O princípio em apreço ganha substância na premissa que inexiste forma específica de contratar, podendo ser até mesmo verbal, apurada a aceitação do consumidor por meio de tecnologia de emissão de som e imagem, ressalvada a hipótese de exigência de forma solene e resguardados os requisitos de validade do negócio jurídico.

Além disso, a liberdade de contratar, como dogma do princípio da autonomia da vontade, importa dizer que o consumidor possui ampla e facilitada possibilidade de escolha do prestador ou do fornecedor do produto ou serviço que melhor se adeque aos seus interesses. Ora, no comércio virtual muitas são as empresas no mercado, estando disponíveis a partir de um clique em um computador conectado à internet. O princípio da boa-fé contratual é também pilar sustentador das relações de consumo eletrônicas, propugnando aos contratantes a missão de buscarem a verdadeira intenção das partes na oportunidade da contratação e não o sentido literal da linguagem. Destarte, na relação contratual a boa-fé é presumida, indicando a harmonia, a transparência e o equilíbrio na relação jurídica formalizada.

Como questões problematizadas típicas dos contratos eletrônicos e as relações de consumo, pode-me mencionar a velocidade das transações que se mostra incompatível com o direito à informação de que o consumidor necessita e, em conjunto com a linguagem técnica do meio, além do desconhecimento mais profundo a respeito do uso de internet e do próprio computador, colocam o consumidor em situação de maior vulnerabilidade. Tal fato decorre da premissa que, em razão da dificuldade de acessar informações e documentos esclarecedores da oferta contratada, das características do produto ou do serviço e do próprio contrato, o qual será o instrumento abalizador da negociação em uma futura discussão sobre as regras da avença.

Igualmente, o meio de contratação é imaterial. Assim, a dificuldade repousa em ver, tocar e experimentar o produto ou ver o resultado da execução do serviço do contrato. A desmaterialização, por vezes, impõe a ausência de contato com o produtor, ao passo que o consumidor sente dificuldade em identifica-lo, até mesmo ao se considerar que o serviço é prestado por intermediadores e não pelo seu fabricante direto. Assim, diante do problema da identificação do fornecedor, é possível vivenciar a dificuldade de acioná-lo nas vias judiciais, obstando a efetivação da citação inicial, inexistindo participação no processo de forma exitosa, para imputar a responsabilidade objetiva e solidária. Incumbe lembrar que não apenas o meio de contratação é imaterial, mas sua linguagem também o é, sendo representada por multimídias, é específica do meio digital, podendo desencadear desentendimentos além de erro na contratação. A linguagem é a própria publicidade ou o marketing do negócio. A desmaterialização do meio comporta a possibilidade da publicidade ser acessada a qualquer momento pela parte interessada.