Resumo: O presente Artigo versa sobre o Contrato de Engineering. Em tradução livre significa contrato de engenharia. Quando se fala em contrato de engineering remete-se a grandes obras, ou seja, associa-se esse instituto à infraestrutura. O contrato de engineering em um sentido lato, compreende na realidade, outros 3 (três) contratos: (i) contrato de engenharia ‘strictu sensu’; (ii) contrato de gestão de compras; e (iii) contrato de construção. Dessa forma, o estudo do tema compreenderá concomitantemente tais figuras contratuais. Na língua inglesa, o contrato de engineering é conhecido como Contrato de EPC. A sigla EPC significa Engineering, Procurement and Construction, isto é, engenharia, gestão de compras e construção. Cumpre esclarecer que, em razão deste contrato envolver outras figuras contratuais e, ainda, por ser de longo prazo, acaba enfrentando mais riscos em relação a outros tipos contratuais. Dessa forma, o conhecimento detalhado do contrato de engineering se faz ainda mais necessário em virtude de o país ter sido escolhido para sediar a Copa do Mundo de Futebol em 2014 e as Olimpíadas em 2016.
Palavras-chaves: contrato de engineering, EPC, turnkey
Abstract: This present paper is about the Engineering Agreement. Whenever one refers to an Engineering Agreement, one remembers of big constructions of infrastructure. Engineering agreements “latu sensu” consists of 3 (three) other agreements that are (i) the engineering agreement ‘strictu sensu'; (ii) the procurement agreement; and (iii) the construction agreement. Thus, the engineering agreement to be studied and analyzed herein compromises the aforementioned agreements. In English, the engineering agreement is known as the EPC contract. The acronym of EPC means Engineering, Procurement and Construction. Since the engineering agreement compromises other types of agreements and owing to its long term duration, it is more susceptible to risks in comparison to other types of contracts. Therefore, it seems relevant to learn more about the Engineering Agreement in this moment that Brazil will host the FIFA World Cup in 2014 and the Olympics in 2016.
Key words: Engineering agreement, EPC, turnkey
Sumário: Introdução. 1. Histórico. 2. Conceito. 3. Figuras Afins. 4. Tipos e Natureza Jurídica. 5. Classificação. 6. Principais Cláusulas. Conclusão e Referências.
Introdução
O presente Artigo versa sobre o Contrato de Engineering. Em tradução livre significa contrato de engenharia. Quando se fala em contrato de engineering remete-se a grandes obras, ou seja, associa-se esse instituto à infraestrutura.
O contrato de engineering em um sentido lato, compreende na realidade, outros 3 (três) contratos: (i) contrato de engenharia ‘strictu sensu’; (ii) contrato de gestão de compras; e (iii) contrato de construção. Dessa forma, o estudo do tema compreenderá concomitantemente tais figuras contratuais. Ou seja, a referência ao contrato de engineering neste Artigo envolverá os três contratos, exceto se de outra forma especificado.
Na língua inglesa, o contrato de engineering é conhecido como Contrato de EPC. A sigla EPC significa Engineering, Procurement and Construction, isto é, engenharia, gestão de compras e construção.
Cumpre esclarecer que, em razão deste contrato envolver outras figuras contratuais e, ainda, por ser de longo prazo, acaba enfrentando mais riscos em relação a outros tipos contratuais.
Pode-se citar, por exemplo, o risco de inexecução do empreendimento por parte do contratado por insuficiência de recursos financeiros para a conclusão da obra ou de projeto mal estruturado em razão da não realização de um estudo adequado do solo. Além da majoração de tributos que impactam diretamente na gestão de compras de materiais, e das alterações legislativas na seara trabalhista, oneram sobremaneira a contratação de mão de obra. Há ainda a possibilidade de ocorrência de fenômenos naturais que atrasam a entrega da obra. Por fim, existe um risco social que pode gerar impactos indesejáveis na comunidade no local em que a obra esteja sendo implantada.
Em razão de alguns desses riscos serem imprevisíveis, para que se possa elaborar um contrato de engineering adequado, o auxílio de especialistas em engenharia, contabilidade, economia, direito, entre outros, nesta etapa inicial é fundamental. Quanto mais detalhado for esse contrato menor é a probabilidade de que conflitos e dúvidas em sua interpretação ocorram e, consequentemente, menos claims surgirão para serem resolvidos. Certamente não será possível elencar taxativamente todos os fatos que poderão ocorrer durante a execução do contrato de engineering, em razão de sua celebração por longo prazo.
O conhecimento detalhado do contrato de engineering se faz ainda mais necessário em virtude de o país ter sido escolhido para sediar a Copa do Mundo de Futebol em 2014 e as Olimpíadas em 2016.
O processo a ser seguido para que esse eventos sejam bem sucedidos deve necessariamente apresentar como escopo principal a modernização e/ou construção de (i) novos estádios; (ii) aeroportos para viabilizar a chegada de turistas ao Brasil; (iii) um transporte público eficiente e de qualidade para levar os torcedores aos locais dos eventos, (iv) hotéis para acomodar os visitantes etc. Ou seja, o Brasil precisará investir maciçamente nos próximos anos em infraestrutura.
1. Histórico
Relatam doutrinadores que o contrato de engineering nasceu e se desenvolveu após a segunda guerra mundial por volta dos anos sessenta, pela experiência anglo-saxão[1].
Assim, com o surgimento dessa forma contratual possibilitou-se a ampliação da construção civil, a capacitação da indústria e infraestrutura dos países envolvidos na referida guerra.
No Brasil, o contrato de engineering começa a ser desenvolvido nos anos 1960 e 1970 com o intuito protecionista para desenvolver a infraestrutura nacional, mediante a construção de grandes obras como hidrelétricas, pontes e aeroportos. Neste cenário foi editado o Decreto 64.345/69, de 10 de abril de 1969, que regulava as normas de contratação de serviços, com o objetivo de desenvolver a engenharia nacional. O Artigo 1° do referido Decreto determinava que os órgãos da Administração Federal, direta ou indireta, só poderiam contratar a prestação de serviços de consultoria técnica e de engenharia com empresas estrangeiras, nos casos em que não houvesse empresa nacional devidamente capacitada e qualificada para o desempenho dos serviços a contratar.
Dentro deste contexto, Clóvis V. do Couto e Silva[2] observava que “sem temer o exagero que todas as obras públicas de importância contratadas pela Administração Federal foram realizadas por empresas nacionais e em alguns casos, em consórcio com empresas estrangeiras[3].”
O Decreto 66.717/1970, de 15 de junho de 1970, foi editado para elencar os serviços que somente poderiam ser prestados por empresas brasileiras, quais sejam: (i) a elaboração de estudo e projetos de engenharia; (ii) a execução, supervisão e controle de instalações de obras de construção civil; (iii) execução, supervisão e controle de estradas de rodagem e ferrovias; e (iv) execução e da montagem de unidades industriais.
Por fim, cumpre esclarecer que a Administração Pública somente poderia contratar uma empresa estrangeira para a prestação de tais serviços caso fossem executados em convênio (consórcio) com uma empresa nacional[4]. Os decretos ora mencionados foram revogados pelo Decreto de 14 de maio de 1991.
2. Conceito
Não é pacífico na doutrina brasileira o conceito de contrato de engineering, uma vez que alguns entendem tratar-se simplesmente de uma espécie do gênero empreitada e outros, de uma nova figura contratual. A classificação deste contrato será analisada em mais detalhes a seu tempo.
José Virgílio Enei define o contrato de engineering como um contrato de empreitada:
“Trata-se de um contrato de empreitada global em que a firma contratada, normalmente um consórcio liderado por uma empreiteira de renome, assume a obrigação de realizar o projeto de engenharia, executar todas as atividades de construção civil, fornecer por fontes próprias ou de terceiros todos os materiais e equipamentos integrantes do empreendimento e, ainda, instalar, montar, testar e comissionar esses equipamentos de forma que a obra seja concluída num prazo determinado e entregue à operação. Daí por que a expressão ‘chave-na-mão’ ou turn-key. Uma vez entregue a obra, resta à sociedade financiada tão-somente girar as chaves do empreendimento para que ele comece a operar[5].”
Fábio Ulhoa Coelho entende que o contrato de engineering equivale à uma empreitada de grande porte, envolvendo desde o desenvolvimento do projeto até a sua execução, associada a obrigação do empreiteiro em obter financiamento da obra e prestar serviços de assessoria técnica referente à implantação do projeto[6].
Por outro lado, seguindo um conceito voltado ao desenvolvimento de um projeto para a instalação de uma indústria, ensina Maria Helena Diniz ao afirmar que o contrato de engineering:
“é o contrato pelo qual um dos contraentes (empresa de engenharia) se obriga não só a apresentar projeto para a instalação de indústria, mas também a dirigir a construção dessa indústria e pô-la em funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade interessada), que, por sua vez, se compromete a colocar todos os materiais e máquinas à disposição da empresa de engenharia e a lhe pagar os honorários convencionados, reembolsando, ainda, as despesas feitas[7].”
A autora ressalta ainda que a empresa de engenharia deverá prestar caução, responsabilizando-se pelo atraso na entrega da obra e pelo mau funcionamento da indústria[8]. Esse assunto será tratado em mais detalhes no item 9.
Independentemente de se adotar ou não o entendimento segundo o qual o contrato de engineering equivale ao contrato de empreitada, percebe-se que a figura contratual em estudo abarca na verdade diversas formas contratuais.
Tanto é assim, que Vera Helena de Mello Franco reconhece que o contrato de engineering “Não é exatamente um contrato, mas sim um conjunto ou de contratos, quando a finalidade é implantação de grandes projetos industriais, ou de operação financeiras, quando utilizado para obter o saneamento financeiro de uma empresa em crise[9].”
Vale mencionar o posicionamento de Caroline Botsman Brandt, segundo o qual, o contrato de engineering compreende três contratos diversos, cada um correspondente a três etapas da construção de uma obra: (i) contrato de engenharia; (ii) contrato de gestão de compra; e (iii) contrato de construção[10].
Em apertada síntese, depreende-se que o contrato de engenharia terá por escopo a elaboração do projeto da obra; o contrato de gestão de compras terá como objeto a compra de materiais para a construção do empreendimento, bem como os seus serviços correspondentes e, por fim, que o contrato de construção terá como objeto a construção propriamente dita do empreendimento.
Na língua inglesa, o contrato de engineering é conhecido como Contrato de EPC. A sigla EPC significa Engineering, Procurement and Construction. Em outras palavras, engenharia, gestão de compras e construção.
Por fim, tem se verificado o emprego do termo “turnkey” nos contratos de engineering para descrever o modo pelo qual a construção de uma indústria deverá ser entregue pelo empreiteiro ao cliente. Aquela deve ser entregue concluída e em perfeito funcionamento, bastando ao cliente “virar a chave” ou “abrir a porta do estabelecimento” para iniciar suas atividades[11]. O mercado de construção de grandes empreendimentos tem-se utilizado do termo EPC ou turnkey como sinônimo de contrato de engineering[12][13].
3. Figuras Afins
O contrato de engineering se assemelha a outras modalidades contratuais, mas com elas não se confundem.
A. Contrato de engineering e Contrato de know-how. São institutos distintos. O primeiro não se confunde com o contrato de know-how, pois neste, a sociedade transmissora dos conhecimentos não se vincula contratualmente a colocá-los em prática[14], ao contrário do exigido no contrato de engineering.
Sebastião José Roque esclarece a distinção entre o contrato de engineering ‘strictu sensu’ e o contrato de “know-how” in verbis:
“É diferente do ‘know-how’; neste o concedente detém um processo de trabalho, que fornece ao licenciado. No engineering, o beneficiário já possui um método de trabalho e o prestador de serviço de ‘engineering’ estuda, corrige e aperfeiçoa esse método. O prestador de serviço não cria o método para si, mas cria diretamente para o beneficiário; a tecnologia já era deste e incorpora-se definitivamente ao patrimônio dele; é portanto tecnologia de utilização definitiva e não temporária como o ‘know-how’[15].”
B. Contrato de engineering e Contrato de empreitada. Ensina Newton Silveira que o engineering muito se aproxima da empreitada, visto que a empresa de engenharia e consultoria responsabiliza-se não só pelos resultados visados pelo projeto, mas também pela sua instalação. Ademais, a fornecedora de engineering não precisa ser, necessariamente, a titular dos conhecimentos, objeto do contrato, podendo figurar como mandatária do titular desses conhecimentos[16]. Não obstante, conforme exposto neste Artigo, o contrato de engineering compreende o contrato de engenharia “strictu sensu”, gestão de compras e construção. O contrato de empreitada, por sua vez, não precisa necessariamente apresentar todas essas característica.
Ainda, nos termos do artigo 610 do Código Civil, o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com este e os respectivos materiais. Ou seja, não é essencial a participação do empreiteiro no contrato de empreitada na realização de uma obra.
Por outro lado, são exigidos no contrato de engineering os conhecimentos e a supervisão técnicas de um engenheiro e/ou de um arquiteto na execução de um empreendimento de grande porte, sob pena de incorrer no artigo 15 da Lei 5.194, de 24 de dezembro de 1966, que assim prescreve: “São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da engenharia, arquitetura ou da agronomia, inclusive a elaboração de projeto, direção ou execução de obras, quando firmados por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos termos desta lei.”
Segundo Caroline Botsman Brandt, o contrato de empreitada previsto na Código Civil não estabeleceu regras para a contratação dessa tipo contratual entre pessoas jurídicas, em razão de o Artigo 626 desse diploma legal estabelecer que “não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.” Cumpre ressaltar que o Contrato de engineering, por sua complexidade em relação ao seu objeto extenso e, por envolver uma mistura de conhecimentos técnicos de engenharia, arquitetura, direito, entre outros ramos, não poderia ser executado por um pessoa física, nem mesmo por um empresário individual.
Referida autora entende, ainda, que o inciso II do Artigo 625[17] do Código Civil não se aplica ao contrato de engineering, uma vez que o empreiteiro deveria ter realizado estudos e análises das condições geológicas e hídricas do local do empreendimento, antes de ter celebrado contrato dessa natureza. O aumento de custos, bem como eventuais dificuldades imprevisíveis que sobrevierem no curso da execução deverão ser assumidos pelo empreiteiro, em decorrência de sua expertise na construção de obras de grande porte.
Por fim, pode-se afirmar que as regras de empreitada previstas no Código Civil podem ser observadas na elaboração do contrato de engineering. Dessa forma, o presente Artigo mencionará, conforme for pertinente, artigos relacionados ao contrato de empreitada previstos no Código Civil, em complementação ao presente estudo.
4. Tipos e natureza jurídica
A. Modalidades
Leciona Vera Helena de Mello Franco que existem duas modalidades de contrato de engineering (i) o consulting engineering; e (ii) o commercial engineering.
O primeiro tem por objeto a consultoria para a elaboração do projeto da obra, bem como o planejamento financeiro para viabilizar a construção do empreendimento. Conforme aponta a referida autora, o consulting engineering subdivide-se em: (i) modelo clássico; (ii) modelo interno; (iii) modelo de ‘gestão de projeto’; e (iv) modelo “chave na mão” (turnkey)[18].
O segundo tem por escopo a construção e execução propriamente dita do empreendimento.
Como exposto na Introdução, reitera-se que o contrato de engineering, aqui tratado, compreende o contrato de engenharia ‘strictu sensu’, o contrato de gestão de compras e o contrato de construção. Dessa forma, não se faz necessário aprofundar em mais detalhes as espécies de consulting engineering, uma vez que são tratados como sinônimos o contrato de engineering, Contrato EPC ou turnkey[19].
B. Natureza Jurídica
O contrato de engineering é um contrato atípico, pois não se enquadra em qualquer das espécies contratuais disciplinadas pelo Código Civil.
Não obstante, o Código Civil, em seu Artigo 425, autoriza a celebração de contratos atípicos. Ou seja, o contrato de engineering poderá ser um negócio jurídico válido, desde que se observe os ditames do Artigo 104 do Código Civil[20].
Orlando Gomes afirma que o contrato de engineering é atípico e misto[21]. Atípico por não existir na legislação regramento próprio. Misto, por abarcar diversos contratos típicos. É neste sentido que o referido autor menciona que alguns autores classificam o engineering como uma espécie de empreitada especial[22].
Apesar de o contrato de engineering não ser um contrato típico, pode-se afirmar que é socialmente típico. Ou seja, a utilização na prática empresarial do contrato de engineering fez que essa modalidade contratual fosse reconhecida socialmente por profissionais da área de infraestrutura[23].
Por fim, os contratos de engineering decorrem de contratos-tipo e/ou modelos uniformes elaborados por órgãos internacionais como o International Chamber of Commerce (ICC) que publicou em 2007 o “ICC Model Turnkey Contract for Major Projects, o Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC) que publicou em 1999, o “Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects: The EPC/Turnkey Contract”, mais conhecido como o Silver Book, entre outros. Porém, isso não significa dizer que os contratos de engineering classificam-se como contrato de adesão e caracterizam-se como inflexíveis. Darcy Bessone esclarece que os contratos-tipos não se confundem com os contratos de adesão, in verbis:
“A frequência das relações idênticas, entre determinadas entidades ou categorias de pessoas, sugere a adoção de normas uniformes, evitando-se repetidas formulações de textos virtualmente iguais. A predeterminação do conteúdo de contratos futuros simplifica a sua conclusão, que se realiza sem discussões pré-contratuais e através de rápida e fácil manifestação da vontade. (…) A principal diferença entre contrato-tipo e o contrato de adesão é fornecida por acordo das partes, como conteúdo prévio de eventuais contratos futuros, ao passo que o segundo é elaborado por uma só das partes, cabendo à outra tão-somente aderir ao contexto unilateralmente preparado[24].”
Os contratos-tipos e/ou modelos uniformes constituem somente uma base para referência das práticas usualmente aceitas em determinadas localidades, setores da economia etc.
5. Classificação
O contrato EPC pode ser classificado como empresarial, bilateral, oneroso, comutativo, consensual, não solene, principal, pessoal e de execução diferida no tempo[25].
A. Empresarial
O contrato de engineering é empresarial, por ser celebrado entre empresários. Nos termos do Artigo 966 do Código Civil, empresário é aquele que exerce “profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.” Em razão de apresentar como objeto a elaboração de grandes projetos, gestão de compras e a construção de grandes obras de infraestrutura, em regra a celebração desse tipo contratual não poderia ser realizada por um não empresário, em virtude de uma notável complexidade.
Um empresário seguramente apresentará mais condições para contratar especialistas em engenharia, contabilidade, economia, direito, entre outros, para assisti-lo na negociação e compreensão dos termos e condições do contrato de engineering.
B. Bilateral
A bilateralidade aqui mencionada não recai sobre a quantidade de partes que podem estar envolvidas no contrato de engineering, já que não existe contrato de uma só parte.
Dessa forma, o contrato de engineering é bilateral na medida em que cria direitos e obrigações para o contratante e para o contratado. Diante disso, nos termos do artigo 476 do Código Civil nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro.
C. Oneroso
O contrato de engineering, como contrato empresarial que é, pressupõe onerosidade. Conforme leciona Fran Martins, “Os contratos comerciais são sempre onerosos, pois, tendo invariavelmente o comerciante intuito de lucro nas operações que pratica, não se admite possam existir contratos comerciais a título gratuito[26].” Diante disso, pode-se afirmar que a onerosidade desse contrato repousa no fato de que tanto o contratante, como o contratado buscam auferir vantagem econômica.
D. Comutativo
Trata-se de contrato comutativo, uma vez que todas as partes podem auferir a vantagem que procuram, diferentemente dos aleatórios em que somente uma parte obterá vantagem econômica, sem que seja possível prever qual delas a alcançará[27].
E. Consensual e Não Solene
O contrato de engineering é consensual, pois o consentimento entre as partes é suficiente para sua formação, não exigindo a prática de qualquer ato formal para o seu aperfeiçoamento. Ainda, o contrato de engineering é não solene, pois a declaração de vontade das partes não dependerá de forma especial[28]. Geralmente, o contrato de engineering é escrito para facilitar a comprovação em juízo, em caso de conflito entre as partes, dos direitos e obrigações pactuadas no momento da formação da vontade das partes.
G. Principal
O contrato analisado é classificado como principal – e não acessório – pois sua validade e eficácia não dependem da celebração de qualquer outro contrato.
H. Pessoal
O aspecto pessoal relaciona-se com a alta qualificação técnica exigida por parte do contratado, o que limita sobremaneira as possibilidades de escolha pelo contratante. Ou seja, a pessoalidade revela-se na confiança do contratante depositada no contratado; para a execução de uma obra complexa. Assim, os riscos na execução de uma obra deste porte são mitigados quando feita uma escolha cuidadosa do contratado. Esse aspecto pessoal não afasta a possibilidade de a parte contratada realizar a subcontratação de terceiros. Isso decorre da confiança da contratante apoiada na experiência do contratado, que vai buscar no mercado os melhores profissionais para a realização de cada fase das obras, promovendo de modo seguro a execução do empreendimento.
J. De execução diferida no tempo
O contrato de engineering é de execução instantânea, mas diferida no tempo por ser seu objeto de execução complexa. Ou seja, o empreendimento concluído será entregue pelo contratado ao contratante em um momento posterior ao da celebração do contrato de engineering.
6.Principais Cláusulas do Contrato de Engineering
Esse item tem por objetivo apontar as principais cláusulas que um contrato de engineering geralmente deve apresentar.
A.Cláusula de Objeto
Conforme o artigo 104[29] da Lei n° 10.406/2002 (“Código Civil”), o contrato de engineering será válido desde que apresente agente capaz, objeto lícito, possível e determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.
Em regra, as partes do contrato de engineering são denominados, de um lado, o contratante, dono da obra ou cliente, e, do outro, o contratado, empreiteiro ou construtor.
Pode ser celebrado de forma verbal ou escrita, não sendo exigida forma determinada em lei. Não obstante, por se tratar de contrato complexo, a celebração em forma escrita certamente mitigará muitos questionamentos e conflitos que poderão surgir ao longo de sua execução.
Por fim, ao redigi-lo, é de boa técnica detalhar ao máximo seu escopo contratual, especificando as obras e serviços que deverão ser executados para completa a implantação do empreendimento, como por exemplo incluindo a execução do Projeto Básico Consolidado[30] e Projeto Executivo[31], levantamentos topográficos, hidrométricos e batimétricos de campo, atualização dos estudos hidrológicos e hidráulicos, investigações geológicas e geotécnicas que vierem a ser necessárias, ensaios tecnológicos de materiais, mapeamentos geológicos das fundações e demais superfícies escavadas, controle de qualidade dos materiais e sua aplicação nas estruturas civis, instrumentação, todo planejamento, programação e execução das etapas das obras, serviços e instalações, implicando, entre outras obrigações, na total e completa responsabilidade da contratada por todos e quaisquer recursos, conhecimentos, tecnologias, metodologias, serviços de engenharia, obras civis, construções, fabricações, fornecimento de itens de consumo, energia elétrica, água e combustíveis, materiais, peças e equipamentos, ferramentas necessárias à operação e manutenção do empreendimento, instrumentos de teste, peças sobressalentes, infra-estrutura, transportes, descarga e estocagem seguras, garantias, seguros, montagem completa dos equipamentos eletromecânicos principais, acessórios e auxiliares, comissionamento e testes de desempenho das instalações, manuais de instalação, operação e manutenção, treinamento próprio ou de terceiros, subcontratados a qualquer título, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização sob completa segurança estrutural e operacional, assegurando a integração e compatibilização de todos os bens e serviços e garantido o seu completo funcionamento e operação plena e integral[32].
B. Cláusula de local do Empreendimento
Conforme exposto no item 6 B do presente Artigo, defende-se a inaplicabilidade do inciso II do Artigo 625 do Código Civil, que permite ao empreiteiro suspender a execução da obra “quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços.”
Entende-se que o empreiteiro antes de aceitar construir e realizar as obras de engenharia deverá estudar e analisar o local em que será construída a obra. Essa obrigação é do empreiteiro e por isso não caberá ao contratante a responsabilidade pela realização de quaisquer estudos ou levantamento de dados complementares, cujos custos serão arcados pelo contratado.
Assim é comum e de boa técnica incluir uma cláusula pela qual a contratada declara ter tomado pleno conhecimento da natureza e das condições do local do empreendimento, inclusive no que se refere a vias de acesso, clima, áreas a serem degradadas e aos requisitos de interferências operacionais na infraestrutura existente, bem como dos desenhos e informações contidos nos documentos integrantes do contrato de engineering, devendo assumir toda a responsabilidade a tal título, inclusive pelos riscos geológicos e geotécnicos desde que previsíveis através de estudos e tecnologias disponíveis no mercado.
C. Cláusula de obrigações do contratado e do contratante
Assim como em outras modalidades de contratos, o contrato de engineering deverá enumerar e detalhar ao máximo quais são as obrigações do contratado e do contratante. Assim, o contrato deve delimitar, quando disciplina a distribuição ou alocação dos riscos de cada etapa ou atividade relacionada à construção, o alcance da responsabilidade do contratante e do contratado. Em termos gerais, o contratado deve executar a obra, enquanto o dono tem a obrigação de remunerá-lo[33].
C.1. Obrigações do Contratado
Em regra, as principais obrigações do contratado, entre outras, são:
i. Projetar e executar a obra segundo as melhores práticas existentes no mercado, nos prazos acordados;
ii. Assumir a integral responsabilidade pelas encargos de natureza trabalhista, previdenciária, civil, inclusive por acidentes do trabalho, e fiscal, de todo o pessoal empregado na execução das obras do empreendimento, bem como pelos danos causados a terceiros e ao contratante;
iii. observar a legislação aplicável para a execução do empreendimento (e.g., ambiental, previdenciária, administrativa etc.[34]);
iv. realizar todos os testes de desempenho e comissionamento;
v. contratar os seguros previstos em lei;
vi. obter todas as outorgas de atos e licenças necessárias à construção do empreendimento[35];
vii. Responder pela solidez e segurança da obra pelo prazo de 5 (cinco) anos[36]; e
viii. Pagar pelos materiais recebidos, se por imperícia ou negligência os inutilizou[37].
C.2. Obrigações da Contratante
Assim como em outras modalidades de contratos, o Contrato deverá elencar e detalhar ao máximo as obrigações da contratante.
Em regra, as principais obrigações do contratante, entre outras, são:
(i) o cumprimento de todas as leis e regulamentos, obtenção e manutenção da vigência de todas as aprovações, autorizações e registros diante de qualquer autoridade governamental e/ou órgão competente que em qualquer oportunidade possam ser exigidos, desde que necessários ao cumprimento de seu objeto social;
(ii) pagar pontualmente à contratada o preço pactuado na forma e prazo estabelecido no contrato de engineering;
(iii) comunicar à contratada, o recebimento de qualquer notificação, citação ou outra solicitação feita por qualquer pessoa, em razão da qual deva ser promovida defesa pela contratante, sob pena de, em caso de omissão por parte da contratante, esta assumirá todos os ônus daí decorrentes;
(iv) envidar todos os esforços possíveis no fornecimento de informações e documentos do contratante, quando solicitados pelo contratado;
(v) na existência de incentivos/benefícios fiscais municipais, estaduais ou federais que possam recair sobre o contratante, este se compromete a providenciar o seu cadastramento junto aos referidos órgãos fiscais, conforme o caso, e repassar à contratada todos os incentivos/benefícios fiscais obtidos; e
(vi) receber a obra após sua conclusão[38].
D. Cláusula de Prazo
Em contratos dessa natureza, é fundamental a determinação de prazo para a conclusão da execução do empreendimento, uma vez que sua inobservância por parte do contratado pode provocar inúmeros prejuízos ao contratante. Diante disso, elabora-se um cronograma que deve ser cumprido, de forma rigorosa, pelo contratado.
Para incentivar esse respeito aos prazos estabelecidos, determina-se o pagamento de um bônus ao contratado quando concluir a entrega do empreendimento antes do término do prazo acordado.
Por outro lado, no caso de atraso na realização de providências por parte do contratante, desde que comprovadamente repercuta nas etapas do empreendimento, acarretará na prorrogação dos prazos estabelecidos para a execução do objeto.
Por fim, os atrasos no cumprimento das obrigações pactuadas, decorrentes de caso fortuito e força maior, implicarão na prorrogação dos prazos contratuais por elas afetados, sem que tal fato caracterize a mora ou inadimplemento por qualquer das partes. A prorrogação dos prazos devem ser equivalentes aos dias atrasados comprovadamente em razão do caso fortuito ou força maior.
E. Cláusula de Preço
Conforme o objeto a ser executado, o preço a ser pago pelo contratante ao contratado deverá ser especificado no contrato de engineering.
Geralmente o preço ajustado da obra poderá ser pago (i) a preço global; ou (ii) por etapa concluída[39].
Caso o contrato seja por empreitada global, o preço deverá abranger todas as despesas e encargos necessários à completa execução do empreendimento, tais como o fornecimento dos serviços de mão de obra, transporte, água, energia, seguros, materiais, equipamentos e execução das obras civis e mecânicas, conforme o caso, bem como deverá abarcar os tributos que possam incidir sobre as atividades contratadas, entre outros. Poderá o preço ser reajustado na periodicidade prevista em lei, conforme índice escolhido pelas partes[40].
Em caso de pagamento antecipado de qualquer parcela ou parte do preço, via de regra o contratante exigirá do contratado a entrega de uma garantia denominada “garantia de pagamento de antecipado” ou “advanced payment Bond”.
Referida garantia poderá ser um seguro garantia ou uma fiança bancária, emitida por uma seguradora ou instituição financeira, conforme o caso, preferencialmente de primeira linha.
O contratante poderá promover o enquadramento da obra em eventuais regimes de incentivos fiscais, como por exemplo, no Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura – REIDI, o que impactaria diretamente na delimitação do valor da obra contratada. Assim, os incentivos fiscais poderão ou não impactar no preço exigido para a realização da obra[41].
Em regra, os pagamentos são efetuados conforme o cumprimento do cronograma de etapas do empreendimento. O não cumprimento de uma etapa do empreendimento permitirá ao contratante reter a parcela do respectivo pagamento. Assim, poderão ser retidos os pagamentos respectivos às etapas subsequente, bem como aqueles referentes às etapas que deveriam ter sido entregues concomitantemente àquela etapa, até que seja efetivado o seu cumprimento.
F. Cláusula de Financiamento
Na construção de empreendimentos de grande vulto, via de regra, muitos recursos financeiros são necessários para a viabilização de sua implantação.
Dessa forma, busca-se financiamento junto a órgãos financeiros fomentadores de construções de infraestrutura. O BNDES é um desses financiadores que, em regra, promove financiamentos voltados à construção de infraestrutura.
Para que possa requerer o financiamento da construção de seu empreendimento, o contratante solicita ao contratado a observância, desde o início das obras, de determinadas regras e regulamentos geralmente exigidos pelos financiadores para que, assim, seja possível que aquele atenda a certas exigências por parte destes, viabilizando o financiamento almejado.
Para tanto, é relevante que o contrato de engineering apresente cláusula por meio da qual o contratado se comprometa a empregar seus melhores esforços para o fornecimento de toda documentação necessária à obtenção de financiamento da construção do empreendimento pelo contratante.
Outra exigência geralmente imposta ao contratado, refere-se ao financiamento, da importação de equipamentos, que não deverá exceder o limite de 20% do valor total referente ao fornecimento dos equipamentos e sistemas eletromecânicos. Ou seja, para que o contratante possa aderir ao programa de Financiamento de Máquinas e Equipamentos – FINAME do BNDES, 80% dos equipamentos e máquinas utilizados no empreendimento deverão ser nacionais.
Para financiar obras de grande vulto e mitigar riscos de inadimplemento na devolução de recursos pelo contratante aos bancos financiadores, esses estruturam projetos de financiamento (Project Finance)[42][43]. Esse projeto assegura que a devolução do empréstimo ocorra através do caixa gerado pelo empreendimento, uma vez que este se encontre em operação comercial. Ou seja, eventual atraso na entrada em operação comercial do empreendimento poderá comprometer o cronograma de devolução dos empréstimos.
Para a obtenção de financiamentos dessa natureza (Project Finance) pelo contratante junto a um grupo seleto de instituições financeiras, este deve observar um conjunto de diretrizes elaboradas por elas denominados de princípios do equador[44], pelo qual tem objetivo financiar grandes projetos, desde que atendam determinadas condições sócio-ambientais.
Por fim, encontram-se habitualmente cláusulas de cessão de garantias e de posição contratual de todos os contratos relacionados ao empreendimento em financiamentos estruturados na forma de Project Finance em favor do banco financiador para assegurá-lo de eventual inadimplemento pelo contratante.
G. Cláusula de Seguros
A contratação de seguros é um dos meios encontrados para a mitigação dos riscos da construção do empreendimento.
Assim, exige-se a existência de cláusula que imponha ao contratado a pactuação junto a uma seguradora de primeira linha, autorizada a operar no Brasil no tocante a todo e qualquer seguro exigido por lei, especialmente pelo Decreto-Lei n. 73/1966, para que sejam seguradas pessoas, edificações, materiais, equipamentos e serviços de sua responsabilidade.
Os seguros geralmente adquiridos são de responsabilidade civil geral e cruzada, empregador, poluição súbita, danos morais, de riscos de engenharia, na modalidade de obras civis em construção, instalação e montagem, inclusive transportes, tipo “all risks”, que o proteja e a seus subcontratados, bem como aos fornecedores de materiais, equipamentos e serviços, contra sinistros de cobertura passível de contratação que possam ocorrer durante a execução das obras do empreendimento.
Contrata-se também seguros denominados Advanced Loss Profit (“ALOP”) e Delayed Start-Up (“DSU”), seguros esses que tem por objetivo resguardar o contratante de eventual atraso na entrada em operação do empreendimento.
I. Cláusula de Fiscalização
Para assegurar que o andamento da construção do empreendimento está observando os cronogramas de implantação, deve-se assegurar, no contrato, o direito do contratante de fiscalizar, acompanhar e inspecionar a realização das obras, serviços e fornecimentos envolvidos.
Essa cláusula deverá prever ainda a possibilidade de contratação ou nomeação de inspetores dentre seus próprios empregados ou através de empresas de assessoria especializada, contratadas especialmente para fiscalizar a implantação das obras, bem como a fiscalização pelas eventuais instituições financiadoras do contratante.
J. Cláusula de Transferência dos empreendimentos para a contratante
Conforme referido no presente Artigo, o contrato de engineering é geralmente contratado na modalidade turnkey. Ou seja, o empreendimento deverá ser entregue pelo contratado ao contratante em perfeitas condições de operação, bastando para tanto “virar a chave” ou “abrir a porta do estabelecimento”, podendo desde já iniciar suas atividades.
Dessa forma, quando o contratado entender que atingiu a conclusão de uma etapa do empreendimento ou do empreendimento como um todo, incluindo os testes de desempenho e comissionamento, conforme o caso, o contratado deverá notificar por escrito o contratante para formalmente transferir a posse do empreendimento ao contratante[45].
Caso o contratante note a existência de deficiências e/ou pendências que impeçam o comissionamento ou testes de desempenho, deverá notificar o contratado, indicando detalhadamente as deficiências e/ou pendências, para fins de eventual reparação.
K. Cláusula de Garantia e Período de Garantia
Para mitigar eventual inadimplemento e atrasos na entrega da obra, exige-se do contratado algumas garantias que, via de regra, são: de (i) fiel cumprimento; (ii) execução; (iii) corporativa; (iv) adiantamento de pagamento; e (v) retenção de pagamentos.
As garantias de fiel cumprimento (performance bond), execução e corporativa têm por objetivo a garantia da aplicação de todas as cláusulas, termos e condições do contrato de engineering. Ou seja, sua extensão deverá cobrir todas as obrigações contratuais, ressarcimentos, pagamento de multas, bem como penalidades incidentes previstos no referido contrato.
A garantia de adiantamento de pagamento[46][47] (advanced payment bond) visa certificar que o contratado apresenta condições de cumprir integralmente a execução do empreendimento e que os recursos recebidos antecipadamente serão empregados na execução do empreendimento, afastando-se a necessidade de o contratado desembolsar recursos próprios para que possa concluir uma etapa do empreendimento estabelecido no cronograma da obra[48].
Ressalvadas a retenção de pagamentos e a garantia corporativa, as demais modalidades de garantia referidas acima devem ser prestadas na forma de fiança bancária ou seguro garantia, que deverão ser prestadas por uma instituição financeira ou seguradora de primeira linha, conforme o caso, autorizadas a operar no Brasil.
O seguro-garantia e a fiança bancária se aproximam, uma vez que ambas têm por finalidade, garantir uma obrigação de terceiro, com direito de regresso pelo fiador/segurador contra o contratado. Não obstante ao acima, Renato Macedo Buranello destaca que existe uma pequena diferença entre essas duas garantias:
“a diferença entre ambos repousaria, apenas, na sua instrumentalização e no fato de que o seguro-garantia é contratado mediante contraprestação representada pelo prêmio, o qual seria em tese fixado com base estatística e atuarial, diferentemente do que ocorre com a comissão paga pelo devedor ao banco, na fiança comercial[49].”
Ressalta ainda, Caroline Botsman Brandt, que o valor da garantia equivale a um porcentual incidente sobre o preço do contrato de engineering, podendo ser reduzido, se assim for acordado entre as partes, após o cumprimento de determinada etapa do empreendimento ou mediante a emissão do certificado de aceitação provisória do empreendimento[50].
Em regra, a garantia de fiel cumprimento deverá garantir ao contratante a conformidade dos equipamentos incorporados ao empreendimento e seus componentes, partes, peças e acessórios pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses contados a partir do aceite provisório da entrega do uma etapa do empreendimento, exceto quanto aos materiais, peças e equipamentos comprovadamente utilizados, manuseados ou operados (incluindo-se a manutenção) de forma indevida pelo contratante ou que tenham sofrido desgaste natural.
Ressalta-se que em regra, quando o empreendimento envolver turbinas e geradores com seus respectivos sistemas associados, a garantia será de 24 (vinte e quatro) meses a contar das respectivas datas de entrada em operação comercial da indústria.
Já em relação às garantias de execução referentes às obras civis executadas ao longo da construção do empreendimento, o prazo de garantia é de 5 (cinco) anos contados a partir do recebimento do empreendimento pelo contratante[51].
Por fim, outra disposição relevante, a ser incluída no contrato de engineering, refere-se à possibilidade de quaisquer materiais ou equipamentos necessitarem de reparação, ou substituição, enquanto vigente o período de garantia. Nesses casos, o reparo será realizado pelo contratado às suas próprias expensas, sendo que o período de garantia desses materiais e equipamentos é único e com duração de 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data da conclusão do reparo ou substituição.
L. Cláusula de Penalidade e Bônus
Conforme já comentado neste Artigo, eventual atraso na entrada em operação comercial de um empreendimento implementado por meio de um contrato de engineering, poderá acarretar prejuízos significativos ao contratante. Assim, referido contrato impõe multa diária e/ou multa por etapa de execução atrasada, nos casos de atraso por culpa do contratado.
Por outro lado, caso o contratado consiga entregar o empreendimento antes do prazo acordado, o contrato de engineering deverá estabelecer o pagamento de um bônus ao contratado que assim proceder.
M. Cláusula de Perdas e Danos
Assim como em outros contratos, deve-se estipular cláusula de perdas e danos, segundo a qual o contratado responderá perante o contratante por todos e quaisquer danos causados diretamente a este ou a terceiros na execução do contrato em decorrência de culpa ou dolo, derivados de negligência, imprudência, imperícia, ilícitos, omissões, atos intencionais ou não intencionais, ou de qualquer empregado, preposto, subcontratado ou pessoa que direta ou indiretamente atue em nome ou interesse do contratado na implantação do empreendimento[52].
N. Cláusula de Limitação de Responsabilidade[53]
O contrato de engineering envolve uma série de mecanismos para mitigar os eventuais riscos de execução do empreendimento. Conforme exposto neste Artigo, o contratado contrata seguros e fornece garantias ao contratante, assegurando-se que o empreendimento será entregue no prazo e na forma projetada.
Não obstante ao acima, em razão do grande vulto dessas obras, eventuais sinistros, atraso e/ou acidentes podem comprometer a execução do empreendimento, bem como a sua entrega pode ser comprometida. Diante disso, as partes devem acordar acerca da limitação da responsabilidade do contratado[54].
Nos termos do Artigo 927 e seu parágrafo do Código Civil “Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Trata-se de dispositivo de ordem pública. Dessa forma, podem as partes acordar sobre a limitação de responsabilidade por ato ilícito?
Walner Alves Cunha Júnior assevera que a cláusula de limitação de responsabilidade é válida com fundamento nos artigos 408 a 416 do Código Civil[55]. Esse autor ensina que a cláusula limitativa do montante da indenização é modalidade de cláusula de não indenizar capaz de permitir às partes estipularem um limite de valor a ser ressarcido, ou seja, fixar o teto máximo da indenização que o devedor pagará ao credor pela inexecução total ou parcial de obrigação contratada[56].
Caroline Botsman Brandt, igualmente, entende que as partes podem acordar uma limitação de responsabilidade, desde que razoáveis, afastando-se as cláusulas excludentes de responsabilidade, que são consideradas inválidas[57].
Neste mesmo sentido, Nilson Lautenshlegar Jr ensina:
“(…) diferentemente das cláusulas de exclusão, as limitadoras, nos acordos firmados entre duas partes em equilíbrio, entre profissionais, que têm a oportunidade de discuti-las, de modo a expressar sua liberdade contratual, são efetivas. (…) De fato, as cláusulas limitadoras de responsabilidade se justificam no momento em que refletem o interesse econômico de ambas as partes no negócio jurídico. (…) Não obstante serem, em princípio, válidas, estarão sempre sujeitas à avaliação do Judiciário, cujo processo de convencimento traz, obviamente, incertezas para o empresário que confia na limitação de seus riscos, vez que tais cláusulas estarão sujeitas ao controle de conteúdo mencionado na doutrina alemã (Inhaltskontrolle) e, portanto, ao crivo de conceitos subjetivos com razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé[58].”
Em sentido contrário, Walner Alves Cunha Júnior afirma serem válidas, também, as cláusulas de exclusão de responsabilidade, apesar de reconhecer que não existe uma permissão explícita em nossa legislação que permita o estabelecimento de cláusula desse tipo. O referido autor sustenta que a cláusula de não indenizar não fere a ordem pública, uma vez que estabelece limites acordados pelas partes para a hipótese de não cumprimento da obrigação contratada, desde que a conduta não seja caracterizada como dolo ou culpa grave[59]. O autor reforça seu argumento esclarecendo que:
“O simples fato da imposição desses limites, desde que por meio de celebração de um acordo bilateral e ajustado com ciência das partes pelo que estão acordando, é a aplicação e o reconhecimento dos princípios contratuais da autonomia privada (autonomia da vontade), liberdade de contratar e do pacta sunt servanda, os quais são capazes de assegurar às partes o poder de estipular condições contratuais sobre seus direitos da forma que melhor lhe convierem, sem a presença de qualquer lesão à ordem pública, como demonstramos[60].”
Em suma, a cláusula de limitação de responsabilidade visa assegurar a própria sobrevivência das atividades do contratado. Não seria economicamente viável se o contratado assumisse integralmente os riscos da execução do empreendimento. Tanto é que cláusulas dessa natureza estão presentes em todos os contratos de infraestrutura[61].
A prática no mercado, é a fixação desse limite de responsabilidade entre 15% a 30% do preço da execução da obra. Mas, afasta-se tal limitação de responsabilidade nos casos de comprovado dolo, má-fé ou comportamento que macule a validade da cobertura securitária.
O. Cláusula de Suspensão
Em regra, o contratante poderá suspender temporariamente a execução do empreendimento, mediante notificação prévia por escrito ao contratado. Neste caso, o contratante deverá efetuar o pagamento referente a todos os fornecimentos e serviços realizados até a data da suspensão[62].
Por outro lado, o contratado não poderá suspender temporariamente, em nenhuma hipótese, sob pena de rescisão injustificada do contrato, salvo se, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por justo motivo[63]. Ver comentários referentes ao inciso II do artigo 625 no item 6 B.
P. Cláusula de Rescisão
Assim como se extrai do item referente à suspensão temporária da execução do empreendimento, é importante estabelecer no contrato de engineering as hipóteses em que as partes poderão rescindir o contrato.
A dificuldade em prever todas as hipóteses decorre da própria natureza do contrato de engineering, que é um contrato de longa duração com execução diferida. Como é sabido, não é possível enumerar taxativamente em um contrato todas as hipóteses que possam ocorrer durante a execução de um contrato, seja de curto ou longo prazo. É o que a teoria dos contratos incompletos defende.
Neste sentido, devem-se analisar com cautela as hipóteses de rescisão nesse tipo de contrato. Assim, não se deve admitir a possibilidade de rescisão contratual por qualquer motivo, principalmente pelo fato de as partes serem pessoas jurídicas dotadas de capacidade financeira suficientes para a contratação de assessoria jurídica e legal competente, assegurando a integral compreensão dos termos e condições pactuados.
Diante disso, a aplicação dos artigos 478[64], 479[65] e 480[66] todos do Código Civil, deve ser aplicada com cautela e de forma excepcional nos contratos de engineering, para que não se desvirtue o acordo em que, via de regra pactua-se que os riscos são assumidos praticamente apenas pelo contratado, consagrando-se o princípio do pacta sunt servanda.
As hipóteses, entre outras, que ensejam a rescisão do contrato são:
(i) alteração na composição societária do contratado sem o consentimento prévio e por escrito do contratante. Essa hipótese tem por objetivo assegurar que o contratado permaneça financeiramente saudável, assegurando-se a execução das obras do empreendimento;
(ii) declaração de falência, pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, extinção, liquidação judicial ou extrajudicial do contratado. Nesses casos, a possibilidade de rescindir o contrato existe para permitir a contratação de um novo empreiteiro para a conclusão das obras, sem prejuízo do cronograma de implantação do empreendimento;
(iii) cessão ou transferência do contrato de engineering pelo contratado a terceiros, no todo ou em parte, sem o consentimento prévio e por escrito do contratante, salvo se a cessionária for uma instituição financiadora. Com isso, garante-se a execução da obra por parte do cessionário dotado de capacidade técnica e financeira;
(iv) atraso no cumprimento das etapas do empreendimento que possa comprometer os prazos de entrada em operação do empreendimento, bem como manifesta incapacidade do contratado em executar o empreendimento com a qualidade exigida. Essa hipótese tem por objetivo possibilitar a substituição do contratado por outro empreiteiro, para que este finalize a obra sem comprometer obrigações acordadas perante terceiros, como por exemplo, uma instituição financiadora[67];
(v) paralisação por período superior a 30 (trinta) dias dos serviços sem justa causa e sem prévia comunicação ao contratante. Conforme ora exposto, o contratado somente poderá suspender a execução dos serviços em caso de força maior ou caso fortuito. Nos demais casos deverá apresentar motivo justificado à paralisação, sujeitando-se ainda, à autorização do contratante; (vi) substituição de subcontratados indicados durante a execução do contrato sem a prévia autorização por escrito do contratante. Essa hipótese tem por objetivo assegurar a qualidade na execução do empreendimento;
(vi) não cumprimento da obrigação de entregar as garantias instituídas no contrato de engineering. Conforme já mencionado, a contratação de seguros e a entrega de garantias têm por objetivo mitigar os riscos da execução do empreendimento. Assim, a omissão na entrega dessas garantias poderá comprometer a execução das obras, bem a substituição do contratado.
Q. Cláusula de Força Maior
Nos termos do artigo 393 e seu parágrafo único do Código Civil, “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possível evitar ou impedir.”
A cláusula de força maior em contratos de engineering é problemática, uma vez que acontecimentos extraordinários sempre prejudicam o cumprimento do cronograma de entrega do empreendimento. Dessa forma, essas cláusulas têm se tornado cada vez mais sofisticadas. As partes, para evitar discussões acerca dos eventos considerados como de força maior, têm se esforçado para prever com o máximo de detalhe e precisão as hipóteses em que uma parte poderá alegar como sendo de força maior, evitando assim a necessidade de se recorrer ao judiciário ou à câmara de arbitragem.
Diante disso, “em muitos casos, uma circunstância imprevista será tratada simplesmente como aquela que não está regulada no contrato[68].”
Por fim, no caso de impossibilidade de execução do contrato de engineering por motivo de caso fortuito ou força maior comprovado, o contratante deverá pagar ao contratado por todos os serviços e fornecimentos comprovadamente realizados e ainda não pagos, bem como os custos inerentes aos fornecimentos e serviços iniciados e não finalizados, sem que sejam devidos quaisquer outros valores ao contratado[69].
R. Cláusula de Solução de Disputas e Lei Aplicável
Assim como nos demais figuras contratuais existentes, deve-se incluir uma cláusula de solução para eventuais conflitos que surjam entre as partes. Ou seja, as partes deverão estabelecer se os eventuais conflitos decorrentes do contrato de engineering serão resolvidos por meio de arbitragem ou pelo Poder Judiciário.
Uma vez eleita a arbitragem, as partes deverão apontar no contrato a câmara de arbitragem principal e uma secundária, em caso de eventual extinção da principal, além do número de árbitros, o idioma, a lei aplicável e o foro para a execução das decisões arbitrais, entre outros aspectos.
Por outro lado, caso seja adotada a via judicial à solução de litígios, poderão as partes apontar o foro de eleição.
A adoção da arbitragem como forma de solucionar eventuais litígios decorrentes do contrato de engineering parece ser a mais adequada. A complexidade e confidencialidade que permeiam esse contrato exigem o conhecimento técnico de especialistas para a adequada compreensão e solução de eventuais conflitos[70].
Vale mencionar, ainda, que por serem muito onerosas as arbitragens, é comum encontrar cláusulas escalonadas nos contratos de construção que preveem algum ou algum ou alguns tipos de procedimentos pré-arbitrais que devem ser percorridos pela partes antes de poderem recorrer à arbitragem[71]. Neste sentido, Eduardo Pecoraro esclarece que se enquadram na definição de cláusula escalonada:
“as que obrigam as partes negociar de boa-fé uma solução amigável para as controvérsias que surgirem; as que preveem a submissão obrigatória da controvérsia à mediação, conduzida por terceiro escolhido pelas partes ou pela instituição eleita para tal fim no contrato; as que elegem um engenheiro para solucionar as controvérsias que surgirem durante a execução do contrato e, sua versão mais moderna, as cláusulas que instituem os dispute boards[72].”
Por fim, as cláusulas escalonadas e de arbitragem devem ser redigidas de forma clara e precisa para garantirem que as partes possam se beneficiar dessa forma de solução de litígio.
CONCLUSÃO
Conclui-se que as regras de empreitada previstas no Código Civil não são suficientes para regular adequadamente a complexidades existentes do contrato de engineering. Portanto, o contrato de engineering não se confunde com o contrato de empreitada.
O contrato de engineering por não ser um tipo contratual massificado, seu estudo é restrito aos profissionais diretamente relacionados ao setor de infraestrutura, reduzindo assim o número de estudiosos da matéria e aqueles capacitados a debater formas para contribuir na modernização da infraestutura do Brasil.
Por fim, o Brasil para atender a crescente demanda por militantes em questões de infraestrutura precisará formar nos próximos anos especialistas em economia, contabilidade, engenharia, direito, entre outros ramos, para suprir o mercado de profissionais atuantes em contratos de engineering.
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Notas:
mestrando em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, pós-graduado em Direito Empresarial pela mesma instituição e pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Advogado em São Paulo
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