Da eficácia das normas constitucionais

Resumo: Trata-se de artigo que faz uma breve analise sobre como de se dá a eficácia das normas constitucionais. O texto faz uma analise crítica da divisão de José Afonso da Silva. Além disso, é realizada uma abordagem quanto à importância de dar efetividade as normas previstas na Constituição da República.

Sumário: Da eficácia das normas constitucionais. 1. Normas de eficácia plena 2. Das Normas de eficácia contida 3. Normas de eficácia limitada. Conclusão

Da eficácia das normas constitucionais

Se todas as normas constitucionais fossem aplicadas de imediato, não haveria uma preocupação com a omissão dos legisladores e/ou dos gestores públicos no que tange a não efetividade das normas constitucionais. Entretanto, nem todos os dispositivos da Constituição são aplicados com a simples feitura do texto constitucional, conforme podemos observar na doutrina de Pontes de Miranda abaixo colacionada:

“quando uma regra se basta, por si mesma, para a sua incidência, diz-se bastante em si, self executing, self acting, self enforcing. Quando, porém, precisam as regras jurídicas de regulamentação, porque, sem a criação de novas regras jurídicas, que as complementem ou suplementem, não poderiam incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se não bastantes em si” (MIRANDA, 1946, p.148).

Por uma questão de didática, não podemos deixar de mencionar a divisão feita por José Afonso da Silva, apesar da mesma ser passível de críticas, assim como procuraremos demonstrar, pois é a mais utilizada pelos autores pátrios, bem como pelo próprio Supremo Tribunal Federal – STF.

O professor da Universidade de São Paulo divide as normas constitucionais, no que tange a sua eficácia, em: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.(SILVA, 1999, p.266)

De antemão, já podemos iniciar, superficialmente, uma crítica a referida divisão, em verdade todas as normas constitucionais têm uma eficácia plena, pois até mesmo as denominadas normas de eficácia limitada, que, conforme veremos, exigem uma regulamentação, não deixam de ter certa aplicação logo quando do momento de sua feitura, vez que, em hipótese mínima, elas impedem que as normas infraconstitucionais as desrespeitem, bem como possibilitam a propositura da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção.

Em seguida, será realizada uma analise mais aprofundada da referida classificação.

1.  Normas de eficácia plena

São as normas que têm aplicação imediata, independentemente de regulamentação posterior, não estando passíveis de terem os seus efeitos restringidos posteriormente, conforme as palavras de José Afonso da Silva, são as normas que Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis.(SILVA, 1998, p.262)  

Podemos citar como exemplo o artigo 44 da Constituição brasileira de 1988, in verbis: O poder legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Ora, o referido texto constitucional não requer qualquer tipo de norma o regulamentando. Ele é aplicado de imediato, diz claramente quem exerce o poder legislativo no âmbito da União, o Congresso Nacional, e quem compõe esse último. Não remete a sua regulamentação a nada, nem ao poder legislativo, nem ao pode executivo. Estabelece como deve ser feito, sem precisar de qualquer complementação e sem possibilitar que seja regulado de outra forma.

Se todos os dispositivos do Pergaminho Máximo fossem redigidos dessa forma, não haveria a possibilidade de omissão inconstitucional, todos poderiam exercer os seus direitos constitucionais de imediato.

Entretanto, o ordenamento jurídico não pode ficar engessado. Antes da Constituição da República de 1988, o país vivia uma fase chamada patrimonialista, onde os gestores públicos agiam como verdadeiros donos do poder, o que dava margem para vícios críticos, como o nepotismo. O texto original da nossa atual Carta Política adotou inicialmente o modelo burocrático, de modo a se contrapor de forma radical ao modelo anterior. Acontece que o modelo adotado inicialmente pelo texto de 1988 trazia sérias amarras aos administradores, por isso as Emendas Constitucionais, mormente a Emenda Constitucional número 19, trouxeram uma nova fase: a generalista.

Sendo assim, é importante que exista, em determinadas normas, a possibilidade das mesmas terem a sua aplicação restringida, bem como a necessidade de que elas sejam reguladas posteriormente, em atividade conjunta dos representantes dos estados, os senadores, e dos representantes do povo, os deputados federais, bem como, em outras situações, através de atuação dos gestores públicos. Dessa forma o país não estará totalmente amarrado, de modo que o modelo gerencial poderá ser aplicado o que facilita sobremaneira o crescimento do país.

Assim, passemos ao estudo da eficácia das demais normas constitucionais.

2. Das Normas de eficácia contida

Essas normas também têm eficácia plena, porém estão passíveis de serem restringidas pela atuação do legislador infraconstitucional. Dessa feita, ao que parece, a denominação dada pelo professor e atual vice presidente do Brasil Michel Temer (TEMER, 1998, p.24) nos parece mais correta do que a dada pelo professor do Largo do São Francisco, pois aquele as denominam de normas de eficácia restringível, pois, inobstante poderem ser aplicadas imediatamente, assim como acontecem com as denominadas normas de eficácia plena, elas podem ter a sua aplicação diminuída no futuro, ou seja, podem ser restringidas. 

O exemplo clássico desse tipo de norma é o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Brasileira de 1988, que afirma: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.  

Pelo dispositivo supracitado, todos podem exercer qualquer profissão, mas existe a possibilidade das leis regulamentares as profissões, assim sendo, todos podem exercer a medicina, desde que obedeçam ao que diz a lei que regula a profissão, que exige que os médicos sejam formados em Ciências Médicas, da mesma forma que todos os interessados podem ser advogados, desde que sejam bacharéis em Direito e que tenham sido aprovados no cada vez mais difícil Exame da Ordem.

Se não existisse legislação regulamentando as profissões acima mencionadas, qualquer leigo poderia exercê-las, isso acontece com algumas profissões, como, por exemplo, a de jardineiro, de modo que qualquer pessoa pode exercer o referido ofício, entretanto, caso venha uma lei que diga que para ser jardineiro é necessário que o cidadão seja formado em “Ciências do Jardim”, haverá a necessidade de que os interessados em exercer a profissão em tela façam o referido curso superior.

3. Normas de eficácia limitada

São aquelas que não têm total aplicação imediata, dizemos “total”, pois, como já foi dito alhures, elas não deixam de ter certa aplicação, entretanto, no que tange o direito subjetivo precípuo em que as mesmas se inserem, urge a necessidade de existir uma norma infraconstitucional regulando a sua aplicabilidade, ou ainda mais, possibilitando a sua aplicação.

Como exemplo, temos o inciso VII, do artigo 37 da Constituição Federal que, no que tange o direito de greve dos servidores públicos, afirma: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

O dispositivo acima claramente impede a possibilidade dos servidores públicos de imediato realizarem greve, o que ela faz é trazer a possibilidade da existência desse direito, porém condicionado à existência de lei regulando a referida situação.

O perigo desses tipos de normas é possibilidade de, durante certo espaço de tempo, não haver a possibilidade do exercício de determinados direitos previstos na Constituição.

Assim, instrumentos como a Ação Declaratório de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandando de Injunção são remédios essenciais para a efetivação de direitos constitucionais.  

CONCLUSÃO

Conforme foi visto, nem todas as normas constitucionais têm aplicação imediata, alguma precisando de regulamentação por intermédio da legislação ordinária.

Entretanto, a última situação pode gerar um grande problema, qual seja: a impossibilidade da realização de direitos previstos em âmbito constitucional.

Desse modo, urge a necessidade de que os governantes e legisladores sejam de alguma forma pressionados a darem eficácia às normas constitucionais, o que pode ser feito por meio de alguns remédios constitucionais, tais como o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Informações Sobre o Autor

Ricardo Russell Brandão Cavalcanti

Defensor Público Federal. Professor Universitário. Especilista em Direito Público Pela FMN. Mestrando em Direito Processual pena Unicap