Direitos sexuais em pauta: do reconhecimento da fundamentalidade da sexualidade

Resumo: O artigo que aqui será desenvolvido tem o fito de apresentar a correlação entre os direitos fundamentais, humanos e sexuais, apresentando por meio de revisão literária que estas matérias são de extrema importância para a vida de toda sociedade. Frente a tantas dificuldades e tantas arbitrariedades no ramo do direito, a falta de representatividade das minorias dentro da seara politica e a falta de ação do legislativo mostram a importância do desenvolvimento de leis que possam proteger a sociedade na seara da sexualidade. Para tal é necessário a criação de um direito democrático a sexualidade, a fim de quebrar paradigmas e inovar, no âmbito nacional, no que diz respeito a matéria de direitos humanos e fundamentais.[1]

Palavras-chave: Direitos Sexuais. Direitos fundamentais. Direitos humanos.

Abstract: The article that will be developed here aims to present the correlation among fundamental rights, human rights and sexual rights, presenting through literary review that these subjects are of extreme importance for the life of every society. Faced with so many difficulties, and so many arbitrariness in the law’s field, the lack of representation of minorities within the political field and the lack of legislative action shows the importance of developing laws that can protect society in the area of sexuality. This requires the creation of a democratic right to sexuality in order to break paradigms and innovate at the national level with regard to human rights and fundamental rights.

Key words: Sexual Rights. Fundamental rights. Human rights.

1 INTRODUÇÃO

Com o advento da formação de Estados, houve então a necessidade de uma organização que proporcionasse segurança para aqueles que viviam como cidadãos, dentro deste mesmo Estado, e regulamentando a sua politica externa. A Constituição, neste cenário clássico, surgiu como um freio para as ações desmedidas dos chefes de Estados para com seu povo e contra os bens da própria nação, servindo como uma garantia. Desta forma, com o advento da Constituição, como esta garantia jurídica, para que esta também deixasse de lado a ideia de um Estado totalmente liberal, que não intervém na vida de seus cidadãos. Os direitos fundamentais foram desenvolvidos com o objetivo principal de criar condições para que os cidadãos tenham o básico em matéria de direitos.

Contudo, com o amadurecimento do direto que se conhece hoje, bem como das Constituições, houve então a necessidade de se tutelar mais diplomas que concernem a direitos fundamentais. Após os horrores da segunda guerra mundial, as nações se uniram em torno de um mesmo e consoante direito, que foi a criação de direitos que tutelassem o homem seja em qualquer país que ele esteja. Neste diapasão, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi concebida para que todo o ser humano fosse livre e um ser de direitos e deveres capaz de fruir com o mínimo de uma vida digna. A DUDH surge então em toda sua matéria como um direito fundamental, em que as nações devem pautar suas ações, visando sempre à criação de uma relação saudável entre liberdade igualdade e fraternidade. Hodiernamente é reconhecido que os direitos humanos se fazem presente dentro da Constituição Brasileira de 1988, e que vários dos artigos da Constituição remetem ao texto da DUDH, da qual o Brasil é signatário. A Constituição cidadã, como assim ficou conhecida, traz em seu bojo variadas matérias de direitos humano-fundamentais, dos quais a dignidade da pessoa humana faz parte e da qual também é atualmente muito recorrida.

Os princípios fundamentais tomaram um caráter de importância ainda maior dentro da sociedade, pois estes graças a sua enorme abrangência e recorrência dentro do Direito como um todo, fica patente a subsidiariedade entre a eficácia dessas matérias de direito humano-fundamentais e a realização do bem-estar da população. É visível que há, e se tornam cada vez mais corriqueiros, o desrespeito tanto aos direitos humanos como da mesma forma a direitos fundamentais presentes na Constituição. Dentro do rol de atentados contra aos direitos humanos tem-se aqueles que ferem o direito ao livre exercício da sexualidade, o qual ser perfaz como direito fundamental. A Constituição como lei das leis dentro do ordenamento jurídico e como provedora de preceitos humana-fundamentais deve ser respeitada e defendida, não somente pelos mecanismos que esta mesma criou deve ser também endossada pela sociedade.

Assim, com o advento dos direitos sexuais e reprodutivos, e com a paulatina evolução dos mesmos, é possível notar o nexo que liga os direitos da esfera dos direitos humanos e fundamentais a matéria dos direitos sexuais. Pelo atual quadro disposto pela sociedade em que a sexualidade é tolhida como um assunto que por muitas vezes leva a tabus como o aborto, a prostituição, a homossexualidade e a transexualidade, é corriqueiro que haja preconceitos e também crimes contra a dignidade da pessoa humana. No caso concreto o juiz, que deve se subordinar aos princípios fundamentais constitucionais, e nestes pode encontrar algum respaldo na Constituição. Contudo ainda falta com que leis neste ramo sejam geridas a fim de suprir eventuais lacunas, como também venham a serem leis dispositivas com o fito de educar e não somente punir, quebrando paradigmas e preconceitos, que ainda são experimentados por parte da sociedade.

Entretanto, devido à complexidade que é a formação do direito sexual, o qual adentra em varias searas do direito, este trabalho com a ajuda de revisão literária irá propor a construção de um direito democrático a sexualidade. Para que haja a promulgação deste direito é necessário um exame de consciência da sociedade, bem como um olhar mais benevolente para com as camadas mais vulneráveis da sociedade e para a construção de um bem-estar social sexual.

2 DA DELIMITAÇÃO DO VOCÁBULO "DIREITOS FUNDAMENTAIS"

Para a construção de um Estado que seja real garantidor e tutor dos Direitos para a população, se faz necessário que este Estado promulgue a construção de um arcabouço jurídico e normativo capaz de satisfazer as demandas da população. A constituição tem como fito ser a matriz normativa sendo esta a principal fonte do Direito de um país, e proporcionando a força motriz necessária para que o indivíduo e a coletividade tenha capacidade de viver em sociedade. Dentro de um contexto histórico, o qual não será tão aprofundado neste artigo, observa-se nas Constituições do México (1917), da Republica de Weimar (1919) e também na Constituição Espanhola (1931). Tais Constituições tiveram grande importância em um plano de modernização do Direito, em favor do desenvolvimento de leis que visassem à garantia de direitos coletivos (Gschwendtner, 2001, s.p.). Estas Constituições foram responsáveis pela fomentação de Estados Sociais de Direitos em que o Estado liberal, que deixava a desejar quanto à tutela de direitos coletivos dá lugar a uma nova forma de Estado que passa a ser mais intervencionista na seara normativa (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 704).

O Estado passa agora a ter um caráter e função mais contemporânea, em que busca tutelar Direitos em vários diplomas, como primeiramente no caso da liberdade, e que depois com o galgar do tempo outros campos passaram a ser tutelados pelas constituições (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 704). Neste contexto, a Constituição passa a “condensar” direitos fundamentais para que o povo possa se ver livre de arbitrariedades, praticadas especialmente pelo próprio Estado. Desta forma, o direito fundamental que se encontra, segundo Canotilho, como um “direito fundamental formalmente constitucional”, pois em sua forma ele habita o patamar constitucional e a sua matéria também se encontra como fundamental (CANOTILHO, s.d., p. 379, apud GSCHWENDTNER, 2001, s.p.). A promulgação, destes direitos fundamentais, se deu ao longo da historia, de forma a se dividirem em momentos, ou dimensões, como apresenta em seu artigo, Gschwendtner.

“[…] num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não-impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como conseqüência a participação cada vez ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer, de novos valores –, como os de bem-estar e da liberdade através ou por meio do Estado." (BOBBIO, s.d., p. 32-33, apud GSCHWENDTNER, 2001, s.p.).

Assim, o direito se divide em três dimensões de direitos, sendo que esta em ascensão de direitos que tratam de uma quarta dimensão, tema que será mais aprofundado no próximo titulo, a qual é apresentada como direitos a “autodeterminação, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito a um ambiente saudável e sustentável, direito à paz e ao desenvolvimento” (GSCHWENDTNER, 2001, s.p.). Desta forma, os direitos fundamentais passam a vigorar em um plano positivo e ficou a cargo das constituições não somente compilar estes direitos, como também de fixar mecanismos para que os direitos sejam vinculados, e alcancem eficácia que seja erga omnes (SARLET, 2015, s.p.). Entretanto, ainda persiste a indagação, o que seriam direitos fundamentais? E segundo Alexy (2008, p. 76, apud MEZZAROBA; STRAPAZZON, 2012, p. 344) não há uma definição absoluta do que seria direitos de ordem fundamental, nem sequer se pode definir com perfeição normas e direito fundamental. Mesmo dada esta dificuldade pelo autor em determinar o que seriam direitos fundamentais, o autor traz valores que são inerentes à pessoa humana, valorem estes que são imprescindíveis, quais sejam: “1. a dignidade; 2. a liberdade; 3. a igualdade; 4. a propriedade; 5. a proteção; 6. bem-estar da comunidade” (ALEXY, 2008, p. 159; 571, apud MEZZAROBA; STRAPAZZON, 2012, p. 344).

Tais valores devem ser interpretados como o cerne aos quais os direitos fundamentais se propõem a seguir. É fato que os direitos fundamentais também podem se desdobrar atingindo pontos infraconstitucionais alcançando assim as camadas mais profundas do ordenamento jurídico. Sendo assim, quanto a sua forma, a norma não se encontra no patamar constitucional, contudo sua matéria delibera sobre direito fundamental, estas normas são nomeadas “direitos materialmente fundamentais” (CANOTILHO, s.d., p. 379, apud GSCHWENDTNER, 2001, s.p.). Mas, de certo é preciso que a matriz constitucional tutele tais direitos a fim de reforça-los e protege–los, com o escopo de que se traga segurança jurídica (SARLET, 2015, s.p.). Corroborando com os valores fundamentais apresentados por Alexy, Canotilho também assevera que os direitos fundamentais, e estes valores devem cumprir funções, que são: “função de defesa ou de liberdade, função de prestação social, função de proteção perante terceiros e função de não discriminação” (CANOTILHO, s.d., p. 383-386, apud GSCHWENDTNER, 2001, s.p.).

Sendo assim, os direitos fundamentais tem como suas principais funções, a proteção de valores que são inerentes às pessoas, e de cumprir de forma concreta funções que atinjam estas pessoas. Os direitos fundamentais, não importando se é formalmente constitucional ou materialmente fundamental devem de forma concreta proteger e tutelar a todos sem exceções, tratando assim de “bens de valor comum” para a sociedade (MEZZAROBA; STRAPAZZON, 2012, p. 346). A Constituição brasileira de 1988 não teve a preocupação de ter um rol taxativo de direitos fundamentais, e atualmente em seu artigo 5º explicita os direitos de ordem fundamental (GSCHWENDTNER, 2001, s.p.). Contudo, as matérias de direitos fundamentais vão muito além do artigo 5° da Constituição, outros artigos como: art. 1°, inciso III, que trata da dignidade da pessoa humana; art. 3°, inciso IV, que trata do bem estar de todos sem distinção de qualquer tipo; o art. 6º, que traz os direitos de ordem social. Além destes elencados, outros direitos trazem em sua matéria o peso de princípios fundamentais.

Outro exemplo de direitos fundamentais, entretanto que gravita em ordem internacional são os direitos humanos, que pode ser encontrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos que, em seu bojo, traz direitos e garantias fundamentais só que para um escopo global. Os direitos humanos, em face da DUDH foram criados com o objetivo da manutenção da paz, por intermédio de garantias fundamentais para que esta paz fosse cunhada no cenário internacional pós-guerra (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 710). Os mesmos autores também trazem a definição do que seriam os direitos humanos de um modo geral.

“Mas o que são os direitos humanos? São processos de luta – social, política, cultural, jurídica, econômica – pelo acesso igualitário e não hierarquizado a priori aos bens materiais e imateriais, a uma vida digna de ser vivida, sejam eles de expressão, convicção religiosa, educação, moradia, meio ambiente, cidadania, alimentação, dentre tantos outros” (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 716).

Esta definição mostra que a acepção do que são os direitos humanos e as suas reinvindicações vão ao encontro dos valores fundamentais como a liberdade e a construção de uma vida digna e a obtenção e garantia de direitos, que são o real cerne dos direitos humanos (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 716). Os direitos humanos e sua positivação em um âmbito internacional faz com que este se torne uma fonte da qual os diretos fundamentais podem encontrar respaldo para a sua real efetivação, pois o Brasil assim como vários outros países se encontram como signatários da DUDH. Entretanto, mesmo com vários países como signatários desta declaração e de vários outros documentos que discutem e defendem os direitos humanos, e, por conseguinte os direitos fundamentais e é possível notar que a efetivação real destes direitos esta longe de ser pacifica em todos os países. Assim, a afirmação de que os direitos humanos partem de lutas por direitos sociais faz sentido, pois, apesar de que alguns países a obtenção destes direitos podem ocorrer de forma fácil em outros se encontra uma forte resistência, por motivos econômicos e culturais (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 716).

Desta forma, o Código Constitucional e os Direitos humanos não se confundem, pois ambos gravitam em âmbitos diferentes, e buscam garantir pontos diferentes. A Constituição tem o fito de fazer a matriz legislativa de um país, enquanto os direitos humanos, que são criados por meio de lutas sócias e são formalizados por meio de tratados e declarações, podem ser ou não efetivados no âmbito interno de um país. Todavia, ambos tanto os direitos positivados e condensados em uma Constituição, quanto os direitos humanos são geradores dos direitos fundamentais, e também são responsáveis pela efetivação jurídica destes direitos (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 722).  

3 DIREITOS SEXUAIS COMO MANIFESTAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na esteira de valores e direitos fundamentais observa-se a presença da liberdade, igualdade e fraternidade em vários diplomas internacionais, como também na Constituição Brasileira de 1988. É perceptível que na seara do Direito, em face da dignidade da pessoa humana, houve uma evolução factível dos direitos fundamentais e em outros ramos do direito (SARLET, 2008, apud MEZZAROBA; STRAPAZZON, 2012, p. 336). Tais evoluções nos direitos fundamentais tem um caráter de promover um melhor uso da matéria do direito, tendo em pauta a “proteção mais qualificada da dignidade da pessoa humana” (REALE, 2004a; 2004b, apud MEZZAROBA; STRAPAZZON, 2012, p. 336). Neste diapasão, os ideais de direitos fundamentais tendem a sofrer mudanças conforme os fatores sociais de cada país, pois, a matriz responsável por gerar estes direitos fundamentais, as Constituições e os direitos humanos, está sujeita a transformações. Estas transformações destes direitos culminam hoje em uma quarta dimensão de direitos fundamentais que anseia pela concretização no plano material de seus direitos, atingindo assim o bem-estar social (MEZZAROBA; STRAPAZZON, 2012, p. 337).

A ideia dos direitos sexuais surge no cenário internacional com êxito na Conferência Internacional de População de Desenvolvimento, sediada no Cairo, em 1994, em que o tema foi tradado pelo viés da saúde e do direito reprodutivo (SOUSA, 2010, p. 4.906). Logo após, o vocábulo direito sexual foi amplamente difundido e adotado por grupos sociais vulneráveis, como os movimentos de grupos homossexuais e feministas. Estes grupos viviam em um contexto histórico em que AIDS e outras doenças infectocontagiosas transmitidas pelo sexo estavam presentes, pela primeira vez de uma forma mais contundente (SOUSA, 2010, p. 4.906). O vocábulo direito sexual veio à baila na IV Conferência Internacional sobre a Mulher, realizada em Pequim, e os direitos sexuais ganharam contornos mais sólidos ao serem tratado pelo livre exercício da sexualidade e do direito a saúde sexual (SOUSA, 2010, p. 4.906). Como no Cairo, também em Pequim a ideia da sexualidade tem um forte vinculo com os valores dos direitos fundamentais e terceira dimensão, onde o Estado é garantidor de ações que visem o cumprimento de “direitos sociais”, como a saúde (GSCHWENDTNER, 2001, s.p.).

Deste modo, pode-se observar que os direitos sexuais possuem como fito promover a liberdade, tendo em vista a liberdade de gerar ou não gerar um feto ou de escolher quantos irá gerar. Como da mesma forma age diretamente sobre dignidade da pessoa humana em que o Estado fica responsável por  caucionar meios para a saúde sexual, promovendo uma gestação diga e tratamento digno a enfermidades sexuais. Assim, é necessário notar os direitos que concernem sobre a sexualidade já se constituem como direitos humanos por sua ligação umbilical de um para com o outro, e por consequência os direitos humano-sexuais podem ser entendidos como direitos fundamentais (SOUSA, 2010, p. 4.907).

“Mas, se a noção de direitos sexuais e reprodutivos – ou, mais especificamente, de direitos sexuais – explicita a relação entre sexualidade(s) e Direitos Humanos, é preciso considerar, ainda, a sexualidade como direito, isto é, não apenas existem Direitos Humanos (hoje consolidados no plano internacional) que advêm do exercício da sexualidade (o que está evidente na noção de direitos sexuais e reprodutivos) como também o próprio exercício da(s) sexualidade(s) constitui-se em Direito Humano. A relação entre sexualidade e Direitos Humanos nos leva, assim, à compreensão dos direitos às sexualidades – no plural” (SOUSA, 2010, p. 4.907).

Os direitos sexuais, como fundamento na discussão atual dos direitos humanos, como uma matéria de direito fundamental está enraizada nos vários diplomas dos direitos e valores fundamentais (RIOS, 2006, p. 88). Contudo, o grande desafio que é posto à sociedade é quanto à realização dos direitos humanos de forma integral e eficaz, ainda é possível se constatar que as violações dos direitos humanos que ainda tomam lugar em vários Estados. Essas violações em muitos destes países se dão por causa da sexualidade, em que a liberdade deste direito fundamental não pode ser fruída pelos seus cidadãos (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 06).

Ao observar que os direitos sexuais são direitos voltados para todos, porém, são defendidos, em sua grande maioria pelas minorias marginalizadas da sociedade. Direitos esses, que são defendidos por meio de lutas, e os direitos que por eles que são consolidados forma os “direitos humano-fundamentais” os quais são necessários para a o bem-estar desta porção da sociedade, e para as demais do mesmo modo (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 714). Os direitos humanos, bem como também o direito Constitucional devem presar pelas minorias proporcionando a elas direitos, as tutelando, e não pondo elas à margem da lei, “assim, o respeito às diferenças culturais e o direito às liberdades – religiosa, política, étnica, e demais, devem ser garantidos”, afim de um bem e respeito coletivo (CADEMARTORI; GRUBBA, 2012, p. 714).

Porém, em verdade, os direitos humanos sociais são tolhidos e mitigados de varias formas, seja pela omissão do legislativo em criar normas que possam regulamentar e tutelar esses direitos, pela falta de ação do executivo para a criação de politicas publicas, ou por objeções no que concerne ao investimento nessas politicas (MEZZAROBA; STRAPAZZON, 2012, p. 337). É necessário destacar que além destas objeções na seara politica, do mesmo modo encontram-se objeções no que tange a pressões sociais da maioria heterossexual dominante, e também pressões de cunho religioso (CORRÊA, 2007, p. 47). Tais barreiras postas entrem os sujeitos e seus direitos, além de uma afronta contra os direitos humanos, levam a sociedade a promover desigualdades sócias, a pobreza, e a marginalização de grupos que preferem vivenciar a sua sexualidade de forma diferente dos demais (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 06). Ao passo que, da evolução destes direitos fundamentais no âmbito internacional os Princípios da Yogyakarta denunciam os males que são impostos a estes grupos. E por intermédio de princípios a Yogyakarta visa assegurar que não ocorra a segregação desses grupos com orientações sexuais divergentes.

“Entretanto, violações de direitos humanos que atingem pessoas por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero, real ou percebida, constituem um padrão global e consolidado, que causa sérias preocupações. O rol dessas violações inclui execuções extra-judiciais (sic), tortura e maus-tratos, agressões sexuais e estupro, invasão de privacidade, detenção arbitrária, negação de oportunidades de emprego e educação e sérias discriminações em relação ao gozo de outros direitos humanos. Estas violações são com frequência (sic) agravadas por outras formas de violência, ódio, discriminação e exclusão, como aquelas baseadas na raça, idade, religião, deficiência (sic) ou status econômico, social ou de outro tipo” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 06).

Assim é fundamental que o cenário de barbáries contra a DUDH, em face da sexualidade seja cessado, deste modo, os Princípios da Yogyakarta buscam em seus 29 princípios a proteção do sujeito bem como sua à sexualidade. O documento elenca por meio de direitos que vão ao encontro das ideias propostas na DUDH, as ratificando os ideais da declaração quanto ao seu conteúdo dentro do escopo da sexualidade (WAS, 2000, s.p.). De fato, pode-se observar que vários dos princípios da Yogyakarta convergem para os artigos da DUDH, um exemplo está em seu primeiro artigo que determina que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Já na Yogyakarta em seu primeiro princípio, o excerto é mantido como na DUDH com o acréscimo de que “os seres humanos de todas as orientações sexuais e identidades de gênero têm o direito de desfrutar plenamente de todos os direitos humanos”. O mesmo princípio que também esta em sintonia com o artigo 2° da DUDH que em seu primeiro inciso que postula que todos os serem humanos tem o direito a usufruir dos direitos humanos sem sofrer nenhuma forma de preconceito (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948, p. 05).

Outro documento em âmbito internacional que trata dos direito sexuais é a Declaração dos Direitos sexuais, feita por intermédio do XV Congresso Mundial de Sexologia, que foi sediado em Hong Kong (CHINA), na Assembleia Geral da WAS – (World Association for Sexology). Na declaração dos direitos sexuais é possível constatar vários princípios fundamentais em face da liberdade como: “direito à liberdade sexual; o direito à autonomia sexual; o direito à expressão sexual; o direito à livre associação sexual; o direito às escolhas reprodutivas livres e responsáveis (WAS, 2000, s.p.)”. Da mesma forma, como o direito fundamental voltado para as praticas sociais: “o direito à informação baseada no conhecimento científico; o direito à educação sexual compreensiva; o direito à saúde sexual (WAS, 2000, s.p.)”.

Contudo, as conferencias e os documentos que tratam sobre os direitos sexuais têm apenas o caráter de apontar os melhores caminhos e normas do ordenamento interno dos países, porém sem vincular o país á cumpri-los (SOUSA, 2010, p. 4.906). Estas reuniões tem apenas o apelo moral do qual o Estado pode acabar aderindo ou não, respeitando o princípio fundamental de que cada nação é livre para eleger o arcabouço jurídico que lhe convém (SOUSA, 2010, p. 4.906). Entretanto, o Brasil quanto às normas que deliberam sobre direitos humanos e fundamentais, em sua Lei Maior, elenca em seu artigo 4° inciso II que, in verbs: “a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [omissis] II a prevalência dos direitos humanos” (BRASIL, 1988). Da mesma forma a Constituição dedica três parágrafos a estes direitos.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [omissis]

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

 § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (BRASIL, 1988).

O Texto Constitucional, em suma, elege os direitos humanos e fundamentais como principais fontes do direito que permeia todas as demais normas que vierem abaixo da Constituição. A própria Magna Carta Brasileira elenca os princípios fundamentais e deixa em aberto para que outros princípios humano-fundamentais possam ingressar no ordenamento jurídico nacional. Corroborando com o que foi apresentado até este momento, a Constituição de 1988 condensa as normas de direitos humanos fundamentais, mas ainda não se vive uma Constituição em que todos estes princípios são aplicados a todos sem exceção. Muito menos em uma sociedade onde é provido pelo Estado o bem de todos sem distinção (BRASIL, 1998, art. 3°, inc. IV), pelo contrario se vive em uma sociedade onde as maiorias gozam destes princípios e onde as minorias convivem com a falta destes direitos fundamentais. Assim, na esfera dos direitos sexuais, o legislativo brasileiro ainda reluta para positivar leis que tangem a sexualidade (SOUSA, 2010, p. 4.910), apesar de se tratarem de um direito humano-fundamental. 

4 DIREITO DEMOCRÁTICO DA SEXUALIDADE

No plano atual em que a sociedade se encontra, é perceptível que para a efetivação dos direitos sexuais depende de vários fatores sociais e políticos, que precisam ser observados, como é para a constituição de qualquer direito. É materialmente palpável e formalmente claro que os direitos sexuais são direitos com o fulcro humano-fundamental, pois, após á analise feita dos tópicos anteriores, se vê que a matriz dos direitos fundamentais advém da matéria de direitos humanos internacionais e é condensada na Constituição. A própria Constituição de 1988, por meio da interpretação de seus princípios fundamentais, evidencia que a tutela sobre o direito sexual deve ser prestada como já é em casos concretos (SOUSA, 2010, p. 4.007). No entanto, muitos casos ainda caem na arbitrariedade e são muitas vezes decididos fora dos princípios fundamentais Constitucionais já construídos, porém não são todos os casos que permitem ser dirimidos com base em princípios fundamentais, sendo “casos difíceis” (SOUSA, 2010, p. 4.911). Entre esses casos difíceis, entram os que concernem à sexualidade, à saúde sexual, à formação de famílias homossexuais, temas que sofrem com decisões controvérsias dentro do judiciário (SOUSA, 2010, p. 4.910).

Como uma solução viável para esta situação é necessária à implementação de um direito sexual democrático para que se possam desenvolver normas com o fito não apenas restritivo, mas, que possa servir de base para que todos os cidadãos possam desenvolver a sexualidade (RIOS, 2006, p. 73). Para que tal direito assim possa ser desenvolvido é imprescindível à participação de ações politicas, sociais e legislativas com o cunho regulador e educativo. Assim para a construção deste direito este deve se debruçar sobre os princípios já existentes, como a liberdade a igualdade e a dignidade, a fim de consolidar um direito que se encaixe nas diretrizes de um Estado democrático de direito, seja no âmbito jurídico, politico ou social (RIOS, 2006).

A problemática que se impõe como impeditivos para a realização dos direitos sexuais são muitos, entre esses motivos têm-se os que seguem o pensamento tradicionalista. Para tal pensamento a três pontos que Rios delimitam como: o argumento majoritário, argumento moralista e o argumento biomédico (RIOS, 2006, p. 94-96). Para o argumento majoritário o padrão que se criou foi o do heterossexualíssimo e o domínio patriarcal sobre a sociedade, com isso os desvios sexuais e a vivencia da sexualidade de formas diferentes que fogem ao padrão podem ser consideradas como afrontas a vontade da maioria e da democracia (RIOS, 2006, p. 94). Contudo, o argumento majoritário como base a decisão democrática é refutável se levada em consideração a criação dos direitos humanos que servem para proteger as minorias de abusos (RIOS, 2006), como também o próprio argumento foge aos princípios fundamentais da liberdade e da autodeterminação. A democracia é um “regime que não se resume à vontade da maioria” (RIOS, 2006, p. 94), mas que é pautado pela pluralidade de ideias e vontades que pelo princípio da igualdade em direitos, postulados tanto pela DUDH quanto pela Constituição de 1988.

Para o argumento moralista, impera, além da vontade majoritária, também a moral construída pela maioria, moral esta que regula a forma como os gêneros devem viver sua sexualidade criando expectativas sobre os gêneros (CAMARGO, 2011, p. 7). Para tal moral o desenvolvimento de um direito sobre a égide sexual seria uma desvio da moral, desqualificando qualquer norma sobre este tema, sendo como retratada por Rios (2006, p. 94) uma “deturpação valorativa”. Para a constituição desta moral fica também a grande contribuição religiosa, que deve ser respeitada, porém que também deve respeita os limites e as liberdades alheias por perigo de criar um atrito entre direitos. A verdade é que a utilização da religião como um pressuposto para a vigência da moral é carente de esteio normativo, uma vez que a Constituição promulga um Estado que é laico, e que presa pelo livre exercício da liberdade (RIOS, 2006, p. 95). Para desconstruir esta barreira, Rios  recorre ao pensamento de John Stuart Mill. 

“A única moralidade que a democracia pode acolher é a moralidade crítica, em que os argumentos do gosto, da tradição, do nojo e do sentimento de repulsa da maioria não podem ser finais, sob pena das ameaças do integrismo, do fundamentalismo das tradições, do autoritarismo vindo daqueles que se considerem iluminados” (RIOS, 2006, p. 95).

Como exposto pelo autor, tais pensamentos remetem aos pensamentos totalitaristas dos quais movimentos como o nazismo e o fascismo surgiram, e foram responsáveis por atrocidades contra vários povos e minorias na Europa no período da Segunda Guerra Mundial. Na sociedade atual, a mesma moral é responsável por condenar certos grupos, marginalizando-os e estigmatizando-os na sociedade e, também, por realizar atos contra os direitos humanos (CORRÊA, 2007, p. 49). Com o intuito de mudar este quadro atual é importante que estes direitos democráticos sexuais sejam amplamente discutidos e difundidos, com o intuito de discutir e quebrar os paradigmas da sociedade. Sendo este debate realizado por métodos de conscientização, em sala de aula a fim de contribuir com o movimento em favor da diversidade sexual e da consolidação dos direitos humano-sexuais (PEREIRA; BAHIA, 2011, p. 52).

Por último, o argumento biomédico alude sobre a utilização da patologia que é atribuída a identidades de gênero e também a certos tipos de vivencias sexuais que são consideradas pelos médicos como desvios patológicos (RIOS, 2006, p. 95). Tal pensamento visa desqualificar a criação de direitos, aliado com o pensamento moralista pelo discurso de que tal exposição à sexualidade seria motivo de “contaminação” das gerações mais novas (RIOS, 2006, p. 96). Com efeito, e necessário que ao contrário seja desconstruída esta visão fria e patológica sobre as diferentes formas de ser e viver a sexualidade, para tal a educação multicultural deve ser o ponto de partida para que estas novas gerações percebam que estão inseridas em uma sociedade complexa em diferentes culturas (PEREIRA; BAHIA, 2011, p. 62).

Assim, entendendo que a concepção de um direito democrático da sexualidade vai muito além de qualquer tipo de argumentação majoritária, é necessário que se faça o reconhecimento deste direto e que ele seja desenvolvido com algumas ressalvas. O direito sexual, inicialmente, teve seu desenvolvimento voltado para a saúde e para as mulheres, contudo, o direito democrático-sexual deve ser para todos, não somente se limitar a um grupo social (RIOS, 2006, p. 82). A temática da saúde é de grande importância para o direito sexual, porém, é preciso alargar e aprofundar estes direitos a fim de abranger vários temas sensíveis, que não podem ser marginalizados (RIOS, 2006, p. 82). Sousa, em tom de complementação, vai espancar que:

“Na discussão sobre sexualidade e Direitos Humanos, tomamos a noção de direitos sexuais e reprodutivos como parâmetro, a fim de evidenciar as questões relacionadas ao tema, tais como: planejamento familiar; acesso a métodos contraceptivos seguros; esterilização cirúrgica; assistência à gravidez e ao parto, incluindo atendimento pré-natal; aborto; mortalidade materna; novas tecnologias reprodutivas; doenças sexualmente transmissíveis e AIDS; violência e exploração sexual; prostituição e turismo sexual; não-discriminação em razão de orientação sexual; uniões e famílias homossexuais; “mudança de sexo” e alteração do registro civil, entre outras” (SOUSA, 2010, p. 4.907).

É imprescindível que este direto democrático da sexualidade se afaste de qualquer tipo de rotulo, sendo assim o mais abrangente possível, e que possa regular de forma pautada em princípios como a liberdade e igualdade (RIOS, 2006, p. 83). Assim o direito deve sim criar proteção em forma de direitos para todos no que tange a sexualidade, fazendo isso é necessário que seja evidenciado que a uma diversidade cultural e também social entre as pessoas afastando situações de discriminação do seio da sociedade (GRILLO, 1995, apud RIOS, 2006, p. 83) por meio de uma lei que não seja incriminaria, mas, que tenha o cunho de ressocialização popular.

De fato, para que esta ressocialização popular ocorra, e para que o diploma dos direitos democráticos sexuais seja concebido é necessário se recorrer a princípios como a liberdade e a dignidade, também como é preciso que se recorra a documentos internacionais ligados aos diretos humanos (RIOS, 2006, p. 83). Como já mencionado, documentos como a Yogyakarta e Declaração dos direitos sexuais, incorrem para a fomentação deste direito democrático da sexualidade, e também ambos podem servir de base para a formação nacional deste direito, já que estes dois documentos estão em harmonia com a declaração dos direitos humanos. O principio da liberdade, bem como o da igualdade, dentro desta formação positiva de direitos, auxilia na construção jurídica para que se possa legislar e atuar em casos individuais ou em casos coletivos em que estes direitos são violados ou são invocados pelas partes (RIOS, 2006, p. 84). Para que tal princípio seja desenvolvido exponencialmente é necessário tão somente que as diretrizes da DUDH sejam respeitadas e ampliadas para o escopo da sexualidade, como foi feito na Yogyakarta tal como exemplifica Rios.

“Direito à liberdade sexual; direito à autonomia sexual, integridade sexual e à segurança do corpo sexual; direito à privacidade sexual; direito ao prazer sexual; direito à expressão sexual; direito à associação sexual; direito às escolhas reprodutivas livres e responsáveis; direito à informação sexual livre de discriminações. Estes são alguns dos desdobramentos mais importantes dos princípios fundamentais da igualdade e da liberdade que regem um direito da sexualidade. Liberdade, privacidade, autonomia e segurança, por sua vez, são princípios fundamentais que se conectam de modo direto ao direito à vida e ao direito a não sofrer exploração sexual” (RIOS, 2006, p. 85).

Nesse diapasão, outro principio que é fundamental é o principio da dignidade da pessoa humana, que constitui o fato de que este direito democrático sobre a sexualidade, bem como a prestação social para a equidade entre grupos sociais vulneráveis e grupos majoritários é uma necessidade. Este entendimento não parte de uma visão de mera vitimização de um grupo, e sim de uma situação de vulnerabilidade tendo em vista que as maiorias muitas vezes criam obstáculos para as necessidades básicas destes grupos com base na orientação sexual destes (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d.). Estes que ferem a dignidade da pessoa humana dão ainda mais força para a necessidade da criação de um direito sexual que traga mais liberdade, igualdade e dignidade.

Deste modo, a criação de um direito democrático para a sexualidade incorre para vários prismas do direito, com a característica de direito fundamental que possui, e seu desenvolvimento, em âmbito nacional pode representar mais um avanço na seara dos direitos humanos. Quanto à possibilidade de sua criação, vale ressaltar o que Marin (2012, p. 104) diz que: “o Direito não é produto da vontade do legislador e sim fruto da própria sociedade que fornece os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos”. Sendo assim o direito democrático a sexualidade, em sua matéria, teria o respaldo sócio fundamental necessário para a tutela da sexualidade defendendo direito fundamental da sociedade. Desta forma é necessário que a legislação Brasileira seja consoante com a DUDH e também com este novo preceito fundamental sobre a égide de direitos sexuais.

“NOTANDO que a legislação internacional de direitos humanos impõe uma proibição absoluta à discriminação relacionada ao gozo pleno de todos os direitos humanos, civis, culturais, econômicos, políticos e sociais, que o respeito pelos direitos sexuais, orientação sexual e identidade de gênero é parte essencial da igualdade entre homem e mulher e que os Estados devem adotar medidas que busquem eliminar preconceitos e costumes, baseados na idéia de inferioridade ou superioridade de um determinado sexo, ou baseados em papéis estereotipados de homens e mulheres, e notando ainda mais que a comunidade internacional reconheceu o direito de as pessoas decidirem livre e responsavelmente sobre questões relacionadas à sua sexualidade, inclusive sua saúde sexual e reprodutiva, sem que estejam submetidas à coerção, discriminação ou violência;” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 10).

Para que este direito seja criado é necessário que se vença não somente a barreira social que hodiernamente persiste em existir, como também é necessário que o legislativo, seja da mesma forma, vencido. O legislativo deve deixar de ser um campo infrutífero para a seara dos direitos sexuais e (SOUZA, 2010, p. 4.909) e se torne um local que pleiteie não somente pelas maiorias como também pelas minorias.

5 CONCLUSÃO

Por fim, após fazer o caminho passando pelos direitos humanos e direitos fundamentais, culminando nos direitos sexuais pelo escopo democrático, ficam dois pontos deste trabalho, os quais são imprescindíveis para o ramo do direito. O primeiro ponto é o porquê de um direito democrático a sexualidade? E o pensamento conflui diretamente para os direitos humano-fundamentais os quais como liberdade, igualdade e dignidade, fazem parte das diretrizes do direito sexual e também do direito reprodutivo. Os direitos sexuais debatem a sexualidade como um direito que é inerente a todos e que deve ser exercido por todos sem nenhum tipo de preconceito. Como da mesma, forma as pessoas que exercem sua sexualidade de forma diferente não podem ser privadas do convívio e de direitos fundamentais, assim como é exposto nos princípios da Yogyakarta.

Ainda se vive em uma sociedade em que pessoas são discriminadas e que são privadas de direitos básicos, pois, ainda não foram alcançadas pelos princípios fundamentais contidos na DUDH. E há países em que direitos são tolhidos pela orientação sexual de pessoas, com base em pretextos morais que não são verdades absolutas, mas que são tratados como se fossem. A criação destes paradigmas morais que não permitem que o arcabouço jurídico vigente evolua no mesmo passo que o direito internacional, demonstra que este tipo de moralidade de opressão majoritária não cabe em um estado democrático de direitos.

O segundo ponto que é importante ressaltar deste artigo, é quanto se há a real necessidade de um direito que verse sobre a sexualidade? E a resposta só pode ser afirmativa, pois, o Estado assume para si o dever de regulamentar os direitos fundamentais e proporcionar uma vida livre e digna a todos os seus cidadãos sem preconceitos. Como dito anteriormente, o quadro atual do país, e de muitos outros, é de preconceito e de hipocrisia que transformam o ato sexual em algo imoral. Quando há a ameaça a direitos de ordem fundamental, como é o caso dos direitos sexuais, é necessário que o governo na figura de seus administradores e legisladores criem medidas e politicas para que possa proteger as camadas mais vulneráveis da sociedade. Não se trata aqui de vitimismo ou algo do gênero, se trata do direito de se constituir uma família, de poder partilhar seus bens, de ter seu nome como aquele que exprime quem você é realmente, se trata de poder se amar. Trata-se também de ser tratado como um cidadão como outro qualquer sem que se tenha medo de perder tudo ou ser julgado por isso.   

O papel do Estado deve ser o de garantidor, e a criação de leis no âmbito sexual deve fugir da criação de rótulos, muito menos deve legislar sobre apenas um grupo em especifico, mesmo porque a sexualidade é inerente a todos os seres humanos. Desta forma, os direitos democráticos a sexualidade devem buscar não criar proibições ou penas, o qual não deve ser o foco principal. O cerne deve ser criar um dispositivo legal capaz de educar, da saúde e assistência social e ao mesmo tempo proteger este bem fundamental que é a liberdade sexual.