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Distinções conceituais entre: direito subjetivo, facultas agendi, pretensão, tutela jurisdicional e ação

Resumo: Este artigo propõe-se a distinguir os institutos do direito subjetivo, facultas agendi, pretensão, tutela jurisdicional e ação, no âmbito da ciência processual, a partir de uma perspectiva histórica. Visa, ainda, inserir a temática abordada no contexto processual publicista no cenário do estado constitucional de direito, concebendo a ação como verdadeiro direito subjetivo, abstrato e generalizante, que envolve o poder de sujeição do estado perante o cidadão.

Sumário: 1 Introdução. 2. Retrospectiva histórica do direito subjetivo. 3. Ação e direito no contexto do fenômeno da publicização do direito processual civil. 4. Tutela jurisdicional, pretensão e ação: material e processual. 5. Considerações finais. 6. Referências.

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1 Introdução

Este trabalho representa a conclusão de uma etapa de pesquisa do grupo de estudos (CNPQ) ‘processo e judicialização do direito’, ligado à linha de pesquisa dogmática processual de resultados, do curso de mestrado em direito da Universidade Católica de Pernambuco, do qual os autores são membros dirigentes.

O artigo objetiva apresentar distinções conceituais entre os institutos do direito subjetivo, facultas agendi, tutela jurisdicional, pretensão e ação, a partir de uma perspectiva histórica, bem como tentar demonstrar que tal delimitação facilita sobremaneira a construção do entendimento no sentido de que a ação processual pode ser concebida enquanto um verdadeiro direito subjetivado, o qual não se descaracteriza com a possibilidade de julgamento de improcedência do pedido.

O ordenamento romano foi tomado como ponto de partida das investigações, porquanto foi nele que surgiram as primeiras ideias sobre a subjetivação dos direitos. A faculdade de agir será delineada apenas como um elemento constituinte do direito subjetivo, porém sem se confundir com ele.

Ver-se-á que o conceito de pretensão (rechtsschutzanpruch) foi desenvolvido por Windscheid, também após estudos sobre a actio romana, portanto a partir do direito material, mas como instituto jurídico diferenciado do direito subjetivo e da facultas agendi. Os institutos objetos de estudo serão considerados no âmbito do fenômeno da publicização do direito processual civil, com a pressuposição de que o cidadão tem verdadeiro direito de submeter o estado a pronunciar-se, em tempo razoável, quanto à existência da pretensão e de proporcionar uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva, sob pena de sujeição do estado perante tribunais internacionais, ante a caracterização do delito de denegação da justiça.

2. Retrospectiva histórica do direito subjetivo

O direito subjetivo representa verdadeira criação do direito romano[1]. Com efeito, Ulpiano preconizou que “Ejus est nolle, qui potest velle[2]”. Nos primórdios de Roma, os direitos subjetivados eram protegidos diretamente pelos respectivos titulares. Porém, com a evolução do direito, o estado romano passou a limitar a defesa do direito subjetivo pelos particulares, sobretudo na época do classicismo, admitindo-a apenas em algumas restritas hipóteses como a legítima defesa (uim ui repellere licet). O estado romano passou chamar para si a atribuição de proteção dos direitos subjetivos, especificamente através da atuação do iudex e, principalmente, pela do praetor cujas decisões eram dotadas de poder coercitivo porque proferidas com base no ius imperium. Tal fenômeno da interferência estatal na proteção de direitos manteve-se na fase pós-clássica e no sistema justinianeu. A partir de então, restou consolidada a ideia de que o exercício dos direitos subjetivos perpetrava-se através da ação, que surgiu no direito romano como um elemento componente do direito subjetivo[3]. O fato de os direitos subjetivos protegerem-se pela ação possibilitou a distinção desta do mero ‘interesse’, na medida em que o exercício da ação representa verdadeiro direito-poder, ao passo que aquele restou admitido na história como um elemento componente da própria ação representativo da necessidade de intervenção do poder estatal na solução das lides[4].

Na atualidade, o conceito de direito subjetivo constitui tema controverso, como se observa pelas divergências da doutrina lusitana, bem captadas por Paula Costa e Silva, sobretudo pelos debates travados entre Oliveira Ascensão e Menezes de Cordeiro[5]. Parece-nos, no entanto, essencial, para os fins deste trabalho, especificar se o direito subjetivo requer, ou não, violação de norma jurídica, como pressupôs Thon, que o via como uma faculdade à disposição do titular do direito material agredido[6]. É que, se a conclusão for positiva, não será logicamente possível considerar a ação como modalidade de direito subjetivo, pois restaria inexplicada a situação de improcedência do pedido, pois aqui, nesse contexto, a ação seria um ‘direito’ de quem não teria ‘direito’. Mas, em caso negativo, isto é, em se admitindo a existência de direito subjetivo desvinculado do requisito da violação de norma jurídica material, somente assim será possível conceber a ação como espécie desse gênero, isto é como um direito subjetivado, porquanto a improcedência do pedido numa relação processual não seria óbice lógico a tal assertiva, como se demonstrará mais adiante.

Pois bem, o direito subjetivo consiste numa posição ‘jurídica’, que envolve a faculdade de agir (que é fática), mas sem se confundir com ela, pela qual o seu titular detém o poder de exigir do estado sua proteção sempre que for lesionado ou ameaçado de lesão[7].

Como se percebe, a grande controvérsia existente sobre a natureza jurídica da ação passa pela necessidade de delimitação prévia dos contornos e do conceito de direito subjetivo. Os romanos consideravam a ação como um direito de perseguir em juízo aquilo que se deve (actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur[8]). Impende, todavia, realçar que esse conceito romano corresponde à ação de direito material[9]. Assim, equivocam-se os que tentam transportar o conceito romano de ação para o direito processual sem maiores cuidados, porquanto a actio ligava-se à pretensão de direito material[10].

Os principais argumentos pelos quis a ação não seria direito subjetivo centram-se: no fato de que não se poderia aceitar que haja um direito pertencente a todas as pessoas; e ainda porque se qualquer pessoa sabedora de que não tem direito pode propor ação e levá-la até o final, a ação seria um direito dos que não têm direito[11]. Ora, o direito subjetivo integra a classe dos denominados direitos potestativos, em consideração ao componente ‘poder’ que se lhe reconhece de alteração da ordem jurídica mediante a atuação do sujeito ativo com sujeição do sujeito passivo[12]. Tal ideia, também atribuída aos romanos, não se incompatibiliza com a tese de que a ação é direito subjetivo, pelo, contrário, a reforça desde que não se exija a lesão prévia como elemento constitutivo do direito subjetivo.

3. Ação e direito no contexto do fenômeno da publicização do direito processual civil

Sobre a questão da conceituação das ações, observou-se no Brasil, uma forte influência do pensamento português, representado pela doutrina das acções, de Corrêa Telles, que teve ampla repercussão no cenário forense e acadêmico a partir de 1879, seguida de outra edição de 1902, com prefácio de Teixeira de Freitas. Prevalecia, então, o princípio da tipicidade especificada de cada espécie de ação, bem como o entendimento pelo qual a ação era tida como: “… o remédio de Dirêito para pedir ao Juiz, que obrigue outrem á dar, ou fazer, aquillo de que tem obrigação perfeita[13]”. O autor português já aventava quanto à importância de se saber não só os nomes de todas as ações, mas, também, os respectivos efeitos acarretados por cada uma delas[14]. Hoje, predominam as classificações das ações que levam em conta, exatamente, as diferentes cargas de eficácias irradias por cada classe admitida.

Pontes, porém, considerou que entre ação e direito há traços de identidade, mas que não admitem a conclusão de que ação seria um direito. Na dicção do eminente tratadista:

“… todos sabemos a identidade que se estabelece no direito e na ação a respeito de capacidade; entretanto isso, se muito à flor nos conduz a dizer que a ação é um direito, contrariamente nos leva à verificação de uma simples parecença de relações, de atos e de forças jurígenas”[15].

Noutra perspectiva, cremos que o problema maior na admissão da ação como um direito subjetivo está a depender da premissa pela qual a caracterização deste último exige, ou não, violação de regra ou princípio jurídicos. No sentido da admissibilidade, Paula Costa e Silva conceitua a ação como um direito representativo de uma situação jurídica reconhecida pela Constituição portuguesa, na qual todos os indivíduos se investem (condição de generalidade), e cujo conteúdo é representado pelo poder de acesso aos tribunais para se pleitear a proteção a direitos e a deveres protegidos pela lei. Exerce-se tal direito diretamente contra o estado, sobre o qual recai o dever de administrar a justiça, e a não prestação desse dever pode ensejar a incidência do artigo 369 do código penal português, que tipifica o delito de denegação da justiça, sem prejuízo de o prejudicado poder recorrer a tribunais internacionais para fazer valer o seu direito. E do exercício do ‘direito ação’ decorre uma relação jurídica entre o autor e o tribunal[16].

A possibilidade de o cidadão poder processar o estado ante a caracterização da denegação da prestação do serviço jurisdicional bem denuncia que a ação é, inexoravelmente, um ‘direito’, porém para se atingir tal condição de exercício de cidadania, também possível no Brasil, o direito processual civil teve de ultrapassar as barreiras do privatismo típico do estado liberal. Senão vejamos.

No século XIX surgiu a concepção do processo enquanto relação jurídica estabelecida por Bülow, deveras importante para o desenvolvimento da ciência processual, apesar de ter proporcionado a hipertrofia da neutralidade da atividade jurisdicional em decorrência da ideologia liberal dominante[17]. Não se argumente, porém, que a utilização da teoria da relação jurídica aos fins do estado liberal implique-lhe qualquer defeito, pois a ideologia é que condiciona o uso e a destinação dos instrumentos jurídicos num determinado contexto histórico. Admita-se, entretanto, que a visão liberalizante sobre o fenômeno processual levou alguns autores, como Goldschmidt, por exemplo, a não reconhecerem a existência de um direito potestativo de se pleitear em juízo, bem como que o direito processual civil possuísse caráter publicista[18].

No século XX, contudo, veio à tona o fenômeno da publicização e socialização do processo, e a jurisdição passou a ser encarada como conceito nuclear do sistema de direito processual. Autores como Aroca, chegaram a considerar a ação e o processo como conceitos subordinados à jurisdição, todavia nos parece que não se pode negar que o pedido contido na ação condiciona e limita o atuar da função judicante[19]. Se não for assim, voltaremos à era do predomínio do princípio inquisitivo, que tanto caracterizou o direito nos estados autoritários.

Na era do estado social, o exercício da cidadania permite a conclusão no sentido de que é sim possível um direito dotado da característica da generalidade, que pode ser exercido por todos aqueles se encontrem em situação de risco de lesão a direito material, e como tal é que se apresenta o direito de ação, no sentido processual. Não guarda relevância a possibilidade de o pedido vir a ser julgado improcedente, isso não traduz inexistência ou a improcedência da ação. A ação será procedente sempre que os pressupostos processuais estiverem presentes e o juiz aprecie o mérito da demanda. A procedência da ação, portanto, não proporciona ao seu titular o direito à tutela jurisdicional específica, mas unicamente à análise do pedido. E é isto que denuncia o seu caráter de direito subjetivo-potestativo.

4. Tutela jurisdicional, pretensão e ação: material e processual

Neste contexto, a tutela jurisdicional representa a espécie de provimento judicial aplicado em cada caso concreto com o escopo de solucionar o conflito de interesses que ensejou a propositura da demanda. A delimitação da tutela, que permite a caracterização da espécie de ação utilizada pelo autor, pressupõe a procedência do pedido. A improcedência, como acertadamente anotou Pontes, indica que a sentença prolatada será de natureza declaratório-negativa, ainda que o pedido seja declaratório positivo, constitutivo, condenatório, executivo ou mandamental[20].

Noutra banda, os conceitos de tutela jurisdicional e de pretensão são também inconfundíveis[21]. Pretensão não é o direito subjetivo em si, é o poder de exigir uma prestação, delineia-se principalmente enquanto tutela jurídica pré-processual, trata-se, neste contexto, de instituto de direito material e não processual, embora possa vir a canalizar-se e incorporar-se na ação[22]. Na pretensão estão contidas exigibilidades de pessoa para pessoa, e estas exigibilidades ou se concretizam através de um ato extrajudicial ou pelo exercício da jurisdição, que atua por provocação da parte autora pelo exercício da ação. Conquanto se conclua que não há exigibilidades sem pretensões, isso não veda a possibilidade de haver ação sem pretensão à medida que não se pode desconsiderar a existência de direitos inexigíveis[23].

Há, no entanto, mais de uma espécie de pretensão: como visto acima, ela se atrela, a princípio, ao direito material; porém, sob outro aspecto, vincula-se ao direito processual[24]. Nesta seara, há pretensão tanto para o autor quanto para o réu[25]. Do ponto de vista histórico, foi Windscheid que identificou a pretensão, com possível ineditismo, a partir de seus incomparáveis estudos sobre o direito romano, atribuindo-lhe a denominação de ‘rechtsschutzanpruch[26]’. Windscheid construiu o seu conceito de pretensão a partir da actio romana, mas em consideração ao seu conteúdo material. E como bem observou Pugliese: “Es indiscutible incluso que las concepciones meramente procesales o publicísticas de la acción, se resultaron favorecidas por la absorción del contenido sustancial de la actio en la noción de Windscheid[27]”. Com efeito, foi daí que Wach desenvolveu sua classificação ternária das ações, a partir do exame e das conseqüências da procedência do pedido[28]. Assim como Windscheid e Wach, Pontes situa a pretensão à tutela jurídica no mundo pré-processual, embora não a considere uma mera decorrência do direito material que a alberga[29].

Por sua vez, a pretensão difere do direito subjetivo e, principalmente, da faculdade de agir[30]. Constitui grave equívoco confundir direito subjetivo com a facultas agendi, pois isso importaria em o destituir do seu inseparável poder de sujeição do sujeito passivo, significaria em o resumir a algo que não passa de um elemento constituinte seu, isto é, a mera permissividade de atuação do titular representada pela liberalidade do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou não, em juízo ou fora dele. Volvendo a Pontes:

“O direito subjetivo é a ‘individualização’ da posição jurídica, o reconhecimento de que alguém, a quem o direito objetivo concede ou reconhece tal posição, pode invocá-lo, (…) como sujeito ativo em que o direito se precisou, fazendo-se ‘linha’, em vez de uma das linhas indefinidas da superfície, e se localizou, tornando-se ‘invocável’ e ‘realizável’ na espécie individual”[31].

Para tanto, o legitimado, que nem sempre será o titular do direito em si mesmo[32], pode servir-se da ação material ou da ação processual. A primeira é traduzida pela efetivação da pretensão através de seu próprio titular[33]. A segunda, todavia, pela atuação da jurisdição.

Assim, pela ação de direito material, é possível vislumbrar-se a existência de sanção sem a atuação dos órgãos jurisdicionais. Segundo Pontes, isto é o que ocorre quando um credor, numa relação contratual na qual o devedor esteja em mora, impõe-lhe o pagamento de juros, como estabelecido no contrato. Esta sanção é parte integrante da norma material. Todas as providências que o credor adotar para a satisfação de seu crédito ocorrem no âmbito da pretensão e da ação de direito material. Logo, conclui-se que tanto pretensão (material) quanto ação de direito material são institutos pré-processuais[34]. Mas em consideração à vedação da autotutela privada, a ação de direito material exerce-se, via de regra, através da ação processual, pois conquanto seja dotada de sanção é carente de coação[35].

Pontes de Miranda, ressalve-se, não aceita a ação como um direito subjetivo. Para ele é perfeitamente possível distinguir que quando se fala em ações ordinárias e sumárias, ou especiais, na verdade há uma referência a remédios jurídicos processuais e não sobre pretensões. Todavia, quando se aventam categorias como ações fundadas em direitos reais ou pessoais, está-se a tratar de “pretensões”. Para Pontes, os juristas que enxergam na ação direito subjetivo têm superficial visão de ciência, e sempre defendeu que as condições da ação não são institutos de natureza processual, mas meritórios[36].

5. Considerações finais

A comparação das opiniões expostas acima denuncia que posicionamentos doutrinários conflitantes podem ser considerados válidos, do ponto de vista da construção de teoremas jurídicos, a depender da simetria lógica das conclusões com as premissas levantadas. Assim, e considerando que adotamos a premissa de que o direito subjetivo não pressupõe violação de norma jurídica antecedente ao processo, nada obsta que se conceba a ação processual como espécie desse gênero (direito subjetivo), enfocado no âmbito estrito do direito processual, portanto distinto do direito subjetivo material, isto é, desde a ótica da ‘alegação’ de lesão ou ameaça de lesão a direito (material) em contraposição direta à jurisdição e não em face do sujeito passivo da relação jurídica de direito material.

Concebida essa premissa, todos que alegarem para a jurisdição que estão a sofrer ameaça ou lesão a direito (material) têm inequívoco direito de ação (processual), desde que se delineiem presentes os pressupostos da relação processual. Sem se confundir com o direito de petição aos tribunais, a ação gera a sujeição do estado perante o demandante, no pertinente ao dever de examinar o mérito da demanda. Por isso, pode ser concebida enquanto verdadeiro poder[37], sem deixar de ser direito subjetivo, conquanto não pressuponha violação de direito material, mas sim a possibilidade de violação, e que não se confunde com a pretensão, pois a ação está contida na pretensão.

Assim, o direito subjetivo de ação, no sentido processual, é relacional-secundário (no sentido de Lourival Vilanova), isto é, pressupõe alegação de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo material-primário. O direito subjetivo sobre o qual se alega violação ou ameaça de violação queda-se localizado no âmbito das relações jurídicas materiais, as quais se perfazem mediante o exercício de um interesse, que, cronologicamente falando, perpetra-se anteriormente ao exercício da ação, daí seu caráter primário. O interesse em acionar, conseqüentemente, é secundário, no sentido de que, do ponto de vista cronológico, verifica-se após a alegada violação ao vínculo jurídico primário. A existência factual de lesão ou ameaça de lesão ao direito invocado não é requisito de existência ou de validade da relação processual, ou seja, pode haver ação e processo mesmo que inexista lesão ou ameaça. Neste caso, simplesmente, deve-se declarar a improcedência do pedido. É questão que denuncia a falta de pretensão acionável, é elemento meritório da relação processual.

A ação é, ainda, direito-subjetivo-público, porque se dirige diretamente contra o estado (sujeito passivo imediato) e indiretamente contra o réu (sujeito passivo mediato), ainda que o seu objeto situe-se no campo do direito privado. É também direito-subjetivo-abstrato, pois o seu exercício garante ao autor apenas o direito ao exame acerca do mérito, que se constitui em matéria pré-processual, não gerando direito algum ao acolhimento do pedido. A ação é direito subjetivo, sobretudo, porque embute o poder de exigir da jurisdição um pronunciamento meritório, e é condicionado porque o seu exercício ocorre através de uma relação processual, cujo desenvolvimento válido e regular requer a presença dos pressupostos processuais, ainda que seja para declarar a inexistência da própria lesão ou ameaça de lesão a direito material. A ação apresenta-se, ainda, como garantia constitucional de acesso à justiça que subordina a jurisdição, condiciona o seu atuar e, por isso, erige-se como verdadeira potestas. O não atendimento pelo estado ao reclamo do autor quanto ao exame da sua pretensão, em tempo razoável (Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII), pode sujeitá-lo à condição de réu em tribunais internacionais, como já ocorreu com o Brasil.

Ao cabo, deixamos, para reflexão, as conclusões de Pontes, segundo as quais a exigibilidade relaciona-se e vincula-se à pretensão, que, via de regra, contém a ação[38]. Para o grande mestre, a ação pressupõe lesão a direito subjetivado (no sentido material), apresentando-se como um plus derivado, precisamente, do fato de o direito subjetivo tender à prestação e, via de conseqüência, ensejar a pretensão e, assim, a ação. Não existe, para Pontes, exigibilidade sem a respectiva pretensão[39]. Mas o fato de a pretensão conter a exigibilidade não implica em reconhecer que a ação com esta (exigibilidade) se confunda, na medida em que exigir consiste em premir para que outrem aja, a exigência faz-se para e em direção ao sujeito passivo. A ação, além de englobar tal exigir, abrange ainda o atuar de quem está a pretender algo (sujeito ativo)[40]. É a inserção da ação no campo do direito material que outorga subsistência à idéia de que ela não tende à prestação, mas a efeito jurídico específico voltado contra quem exercitou o exigir[41]. Daí a conclusão de que pode haver pretensão e ação antes ou depois do processo[42], bem como a possibilidade quinária quanto à existência de pretensões: à declaração; à constituição, à condenação, à execução; e ao mandamento. Para Pontes, a ação processual é o poder de provocar a máquina jurisdicional estatal, sem que se consubstancie em direito subjetivo.

Referências

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WINDSCHEID, Bernhard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la actio. Trad. Tomas A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974.

Notas:

[1] Embora alguns insistam em negar tal assertiva.

[2] ULPIANO, ap. FRANÇA, Limongi. Brocardos jurídicos. As regras de Justiniano. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 50. Sobre essa assertiva, Tercio Sampaio acrescenta que: “… muitos reconhecem que as primeiras classificações remontam a Gaio, com sua famosa distinção entre direitos das pessoas, das coisas e das ações”. FERRAZ JÚNIOR. Tercio Sampaio. Direito subjetivo II. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 28. São Paulo: Saraiva, 1977, p.332.

[3] “É, portanto, a ação o principal meio de tutela do direito subjetivo (…) Daí dizer-se que a ação é um dos elementos essenciais do direito subjetivo”. ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 1. v. Rio de Janeiro: Forense, 1998, 11. ed. p. 182.

[4] O desenvolvimento desses institutos processuais fez com que o direito romano caracterizasse-se como um sistema nitidamente processual “… os romanos, ao contrário do que sucede com os modernos, encaravam os direitos antes pelo aspecto processual do que pelo lado material. Em virtude disso, é comum dizer-se que o direito romano era antes um sistema de ações do que um sistema de direitos subjetivos (…) Por esses motivos – e diferentemente do que ocorre no direito moderno -, não é possível estudar-se o direito privado romano sem se conhecer o processo civil”. Idem, p. 182.

[5] Como demonstrou Paula Costa e Silva: “A crítica essencial que Menezes de Cordeiro dirige à construção de Oliveira Ascensão resulta de este autor referir que o direito subjectivo supõe a afectação de meios jurídicos aos fins das pessoas. Menezes de Cordeiro afirma que os meios jurídicos podem ser afectos ao sujeito sem que surja um direito subjetivo. Assim acontece sempre que a ordem jurídica confere um espaço de liberdade ao indivíduo titulado por permissões genéricas de actuação”. SILVA, Paula Costa e. O processo e as situações jurídicas processuais. In: Teoria do processo. Panorama doutrinário mundial. Coord. DIDIER JÚNIOR, Fredie & JORDÃO, Ricardo Ferreira. Salvador: Podivm, 2008, p. 773.

[6] “Sendo, portanto, para Thon e, a partir dele, para a doutrina processual em geral, o direito subjetivo a faculdade que nasce ao tutelado pela norma, em caso de violação da própria norma, de reagir contra a violação”. Ap. BAPTISTA DA SILVA. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, pp. 143-144.

[7] Como precisou Pontes:“O direito subjetivo não é faculdade, ainda que seja ela uma só; o direito subjetivo é que contém a faculdade. Porque o direito subjetivo é o poder de ter a faculdade. A faculdade é fática, é meio fático para a satisfação de interesses humanos; o direito subjetivo é jurídico, é meio jurídico para a satisfação desses interesses”. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998, p. 55.

[8] MIRANDA, Pontes de tratado, 1. v. p. 105. No mesmo sentido, vide: ALVES, José Carlos Moreira, op. cit. p. 182, em que o autor anota que nessa obra emprega a expressão ação no sentido subjetivo, isto é, como: “… o direito de requerer em Juízo aquilo que é devido ao autor…”.

[9] Neste sentido, Ovídio Baptista alerta que a citação romana não objetivou definir o pedido veiculado na ação de direito processual, mas sim a ação de direito material. BAPTISTA DA SILVA. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, pp. 166-167.

[10] Segundo Ovídio, essa assertiva é tão correta que: “… as ações (no plural), nada têm a ver com a ‘ ação’ processual, exercício simplesmente do ‘direito à jurisdição’. Idem, p. 175.

[11] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. Vol. I. p. 19.

[12] Sobre o assunto, vide SILVA, Paula Costa e, op. cit. p. 775.

[13] TELLES, Corrêa José Homem. Doutrina das acções. Rio de Janeiro: H. Garnier, 1902, p. 1.

[14] Idem, p. VI.

[15] MIRANDA, Pontes de. À margem do direito. Campinas: Bookseller, 2005, 116.

[16] SILVA, Paula Costa e, op. cit. pp. 791-792.

[17] Oskar Bülow, com sua teoria dos pressupostos e exceções processuais, conferiu ao direito processual o status de ciência jurídica autônoma. A tese constitui-se no marco do cientificismo do direito processual civil, superando a idéia procedimentalista francesa de 1807. BÜLOW, Oskar von. La teoria de las excepciones procesales y los pressupuestos procesales. Título original: Die lehre von den processeinreden und die processvoraussetzungen Tradução de Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: E.J.E.A. 1964. Quando o direito processual logrou a condição de ciência autônoma, a Alemanha iniciou uma nova era na história do processo tendo como pano de fundo um panorama totalmente dominado pela Escola procedimentalista da França. Esta Escola havia influenciado fortemente a Itália e a Espanha, que publicaram, respectivamente, o código de processo civil de 1865 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. A Alemanha, entretanto, não legislou logo em seguida à edição do código francês de 1807, permitiu-se a estudar melhor o fenômeno de forma que sua primeira ordenança processual adveio em 1877, já sob a égide do cientificismo e não do procedimentalismo. Neste sentido, vide: MOTERO AROCA. El derecho pocesal en el siglo XX. Valencia: Tirant Loblanch, 2000, pp. 23-4.

[18] “A diferencia de los derechos potestativos, las posibilidades procesales tienen como objeto de constitución no ya relaciones, sino situaciones jurídicas (…) el pleitear no envuelve una disposición del derecho, sino ni siquiera de la acción (…) la demanda no ejerza un derecho potestativo a pedir justicia (…) Los derechos procesales non son públicos (…) Pero la consideración o punto de vista procesal (dinámico) desconoce la distinción entre Derecho público y privado, puesto que ésta se basa en el concepto de la relación jurídica, es decir, en la concepción estática del derecho”. GOLDSCHMIDT. James. Teoria general del proceso. Barcelona: Editorial Labor, 1936, pp. 67-68.

[19] Discorrendo sobre a evolução da ciência do direito processual, Montero Aroca acrescenta: “Lo que hemos dicho antes de la evolución tiene que haber servido para demonstrar que ésta ha seguido un movimiento centrípeto, de la periferia al centro, de la apariencia a la esencia, pero la médula de la esencia no es el proceso sino la jurisdicción; ésta es el concepto principal, mientras que aquél es sólo un concepto subordinado, en cuanto que es el instrumento utilizado por los tribunales para cumplir con la función que les está asignada constitucionalmente. (…) puede decirse que la polémica en torno a la naturaleza jurídica del proceso ha perdido toda utilidad, y que los manuales o no se refieren a ella o en los mismos se realiza una exposición de teorías sin saber muy bien a qué conducen”. MOTERO AROCA, op. cit. p. 39. Outra era a visão alemã-liberal sobre o processo, bem representada no século XIX por Adolf Wach, que concebia o juiz e o estado enquanto sujeitos desinteressados na causa: “El proceso es una creación de la inteligencia, una maquinaria hecha con sutileza y construída según las leyes severas de la lógica, cuya esencia resulta de la determinación de su fin material. El fin del proceso es el otorgamiento de la protección jurídica del Estado, concedido con justicia y conforme la naturaleza del litigio… La causa civil determina la relación material y formal entre dos partes, la falta de interés del Estado y de su órgano, del juez, en el litigio, la exclusión de la máxima oficial, el dominio de los litigantes sobre el objeto del pleito, sobre el comienzo, la continuación, la terminación del procedimiento, sobre su contenido, la materia litigiosa”. WACH, Adolf. Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana. Buenos Aires: EJEA, 1958, p. 2 .

[20] Porém, isto não significa que a tutela jurisdicional designe apenas o resultado final do processo, outrossim, traduz os meios de se alcançar tal resultado. A propósito, esclarece Marinoni que: “… quando se pensa nos meios que permitem a obtenção de um resultado no plano do direito material, não é incorreto falar em ‘tutela jurisdicional’. Quando se percebe, contudo, a necessidade de distinguir os meios (que permitem a prestação da tutela) do fim a ser obtido (o resultado no plano do direito material), apresenta-se como adequada a distinção entre tutela jurisdicional stricto sensu e técnicas de tutela jurisdicional”. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 63. Segundo Frederico Marques, a tutela jurisdicional: “… é a tutela que o Estado exerce, processualmente, sobre relações intersubjetivas litigiosas, a fim de dar a cada um o que é seu mediante a aplicação do direito objetivo. Com isso, fica conceituada a tutela jurisdicional”. MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 1o vol: Teoria geral do processo civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 152.

[21] Para Ovídio Baptista e Fábio Luiz Gomes, os adeptos da teoria eclética defendem que o réu também detém ação por não distinguirem entre direito subjetivo, pretensão e ação, vejamos: “Por confundirem estes fenômenos e, principalmente, a ação com a pretensão, viram-se os adeptos da Doutrina Eclética obrigados a conferir ação também ao réu (…) Tomaram eles, sem dúvida, pretensão por ação, pois o réu não age, mas opõe reação à ação do autor, ainda que se lhe reconheça idêntica pretensão de tutela jurídica. Os dois conceitos, embora próximos, são inegavelmente distintos”. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo & GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 130.

[22] “A pretensão é o poder de exigir alguma prestação. Do outro lado da relação está o obrigado, que talvez tenha, também ele, a sua pretensão, ou suas pretensões. Tanto àquele quanto a esse o Estado reconhece a pretensão à tutela jurídica, com que, passando a si o fazer justiça, substituiu o antigo direito de se fazer justiça com as próprias mãos (declarativa, condenatória, constitutiva, mandamental, executiva). Por isso, a pretensão à tutela jurídica dirige-se ao Estado; não a outras obrigadas. A designação ‘rechtsschutzanpruch’ foi-lhe, dada, em 1855, por Adolf Wach (Handbuch, I, 19s). Tanto o que tem a pretensão de direito material quanto o obrigado dispõem da pretensão à tutela jurídica. Também dela dispõe o que apenas quer que se declare, se constitua, se execute ou mande”. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. 1. v. t. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 42.

[23] “As pretensões contêm exigibilidade (…) Se ainda é exigível a prestação, ou a satisfação do direito, sem já se ter ação, ainda há pretensão: porque, se bem que possam ser separadas as exigibilidades, elas compõem a pretensão, e, enquanto há uma, há pretensão. Não há exigibilidade sem pretensão. Há direitos sem pretensão porque há direitos que não podem ser exigidos. Há direito só sem ação porque há direitos que somente podem ser exigidos fora da ação. Há direitos que somente podem ser exigidos pela ação: a pretensão deles e, pois, eles mesmos, em sua eficácia, foram canalizados”. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. 1. ed. Tomo 1, atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 49-50.

[24] Aliás, Carnelutti já aventava duas acepções acerca do conceito de pretensão: sob o prisma material, é o objeto do processo; sob o formal, será o processo em si mesmo, atuando sobre si mesmo. A lide, por seu turno, é o conteúdo do processo. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Tradução de A. Rodrigues Queiró. São Paulo: Saraiva, 1942, p. 93.

[25] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Tomo I, p. 42.

[26] A propósito, ao estudar a famosa polêmica sobre a actio de Bernhard Windscheid e Theodor Muther, da leitura da introdução redigida por Giovvani Pugliese, percebe-se que: “Windscheid mostro, en efecto, compartir la concepión de Muther en cuanto al aspecto moderno del problema, pero sobre todo se inspiro en ella de manera patente Wach, al perfilar la doctrina del Rechtsschutzanspruch, que dominó la ciencia procesalística alemana en el período de su máximo florecimiento”. WINDSCHEID, Bernhard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la actio. Buenos Aires: EJEA, 1974. Trad. Tomas A. Banzhaf, p.XIX.

Ovídio Baptista consignou que “… o conceito de pretensão foi construído por Windscheid a partir do conceito de actio”. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, p. 145.

[27] PUGLIESE, Giovvani. In Introdução a Polemica sobre la actio, de WINDSCHEID, Bernhard e MUTHER, Theodor. Buenos Aires: EJEA, 1974. Trad. Tomas A. Banzhaf, p.XIX.

[28] Wach considerava que tanto a pretensão à declaração quanto à condenação são espécies de pretensão à decisão judicial e tal distinção não dependia da pretensão de proteção ao direito material, vejamos: “La diferencia no está en la naturaleza distinta del pretendido acto de protección del derecho mediante la sentencia. No está, por conseguiente, en la naturaleza de la pretensión del derecho en sí. Si hablábamos y hablamos de pretensión de declaración y pretensión de condena, sólo se señalan con ello subespecies de la pretensión a decisión judicial”. WACH, Adolf. La pretensión de declaración. Un aporte a la teoria de la pretensión de protección del derecho. Traducido por SEMON, Juan M. Buenos Aires: EJEA, 1962, p. 71.

[29] “Tem-se discutido se é o direito processual que configura a pretensão à tutela jurídica. Principalmente, se é processual ou pré-processual. Não é, de modo algum, produzida pelo direito material que rege a pretensão a ser examinada pelo juiz. Konrad Hellwig, primeiro, em 1903, quis manter a duplicidade, pretensão à tutela jurídica e relações jurídicas processuais; depois, em 1912, tentou erguer o edifício do direito processual sobre aquela. Hoje, quase todos os que discutiram o assunto têm a pretensão à tutela jurídica por pré-processual, do lado de fora das relações jurídicas processuais, como a abrir às partes para essas”. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Tomo I, p. 42.

[30] Desde Wach que o direito de ação não se confunde com a facultas agendi: “La pretensión, de protección del derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual debe ser otorgada dicha protección. Es de naturaleza de derecho público, y no es la emanación o expresión del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho público, de demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con fundamento jurídico, sostenga una pretensión de protección del derecho”. WACH, Adolf. La pretensión de declaración. Un aporte a la teoria de la pretensión de protección del derecho, p. 39.

[31] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil, p. 41-2. Merece registro o fato de Lourival Vilanova acolher o conceito ponteano sobre direito subjetivo, como se vê em Causalidade e relação no direito, 2. ed. p. 32.

[32] Porquanto não se pode deixar de lado a possibilidade de exercício do direito pelo substituto processual.

[33] Ação de direito material é auto-atuação da pretensão efetivada pelo seu próprio titular, como esclarece Marinoni: “A ação de direito material é o agir – não mais o simples exigir – por meio do qual o titular do direito realizá-lo-á por seus próprios meios, ou seja, independentemente da vontade ou de qualquer outra conduta positiva ou negativa voluntária do obrigado”. MARINONI. Novas linhas do processo civil, p. 116-7.

[34] MIRANDA, Pontes. Comentários ao CPC, 1. v., p. 75-8.

[35] Somente raramente a lei permite que o próprio titular do direito imponha, coercitivamente, a efetivação da pretensão ao sujeito passivo, como acontece com a previsão do art. 1.210, § 1º do CC, pela qual: O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defes Também não pode ser aceito como a afetação de um bem a um sujeito, como quis Castro Mendes. Na verdade, para esse autor, a ação envolveria seria um direito subjetivo, exceto se esse bem for acatado enquanto o próprio poder atribuído ao titular respectivo, no sentido de Menezes Cordeiro e, assim, torna-se viável entender a ação como direito subjetivo, mas apenas de exigir da jurisdição um pronunciamento quanto ao mérito. a, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

[36] MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo 1, p. 49-50.

[37] A propósito, Amaral Santos bem percebeu que: “Como o direito subjetivo se manifesta necessariamente pela vontade de seu titular, sem embargo de ser direito, é um poder. Direito subjetivo é, pois, o poder atribuído à vontade de alguém para fazer valer o seu interesse”. SANTOS, Moacyr Amaral. Direito processual civil. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 28. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 13

[38] “… a pretensão contém a ação…”. Mas Pontes também admite a existência de pretensão sem ação. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v. 1., p. 64.

[39] MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v. 1., p. 61.

[40] MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v. 1., p. 64.

[41] Consoante Pontes: “Se o direito subjetivo tende à prestação, surgem a pretensão e a ação. A ação, que supõe haver-se transgredido a norma, constitui outro plus e tende, não à prestação, mas a efeito jurídico específico. O credor tem direito subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a relação nasceu. A exigibilidade faz-lhe a pretensão. Se o devedor não paga como e quando deve pagar, cabe-lhe então a ação. Não se diga que a coação caracterize os dois, a ação e o direito subjetivo; porque o que existe de coativo no direito é comum ao direito objetivo não-subjetivado e aos direitos subjetivos”. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo 1, p. 49-50.

[42] Hipóteses de existência de pretensão e de ação antes e depois da instauração da relação processual são vislumbradas por Pontes nas pp. 52-53, do volume do tratado aqui invocado.

Informações Sobre os Autores

Alexandre Freire Pimentel

Professor do PPGD da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Professor da Faculdade de Direito do Recife (FDR-UFPE). Pós-doutorado (Universidade de Salamanca – Espanha, com bolsa da CAPES). Doutor e Mestre (FDR-UFPE). Advogado (1989-1991). Promotor de Justiça (1991-1992). Juiz de Direito Titular da 29ª Vara Cível do Recife – TJPE. Diretor da Escola Judicial Eleitoral do TRE-PE. Desembargador Eleitoral do TRE-PE. Membro da Associação Norte e Nordeste dos Professores de Processo (ANNEP). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).

Sergio Torres Teixeira

Juiz do Trabalho, mestre e doutor em Direito (UFPE) professor adjunto da UNICAP, da FDR/UFPE e da FBV, coordenador científico dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da ESMATRA/FBV, membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, da Academia Pernambucana de Direito do Trabalho e do Instituto Brasileiro de Direito Processual

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Equipe Âmbito Jurídico