Extensão subjetiva da coisa julgada coletiva: o regime da coisa julgada coletiva no modelo brasileiro e sua relação com os titulares dos direitos individuais

Resumo: O presente artigo se propõe a analisar a coisa julgada no processo civil, notadamente em relação à coisa julgada nas ações coletivas. Apresenta-se um estudo aprofundado dos direitos individuais homogêneos, no que concerne a seus titulares individuais, a forma como ocorre a coisa julgada diante das especificidades do processo coletivo brasileiro, sua extensão subjetiva e objetiva além de seus modos de produção, razão pela qual se analisa a coisa julgada pro et contra, secundum eventum litis e secundum eventum probationis. Por fim, analisa-se as consequências da extensão secumdum eventum litis e em decorrência disto, a inexistência de litispendência entre ações coletivas e individuais que versam sobre direitos individuais homogêneos.

Palavras-chaves: Processo Coletivo. Direitos Individuais Homogêneos. Coisa Julgada. Extensão Subjetiva. Extensão Objetiva.

Abstract: This study aims to analyze the res judicata in civil proceedings, notably in relation to the res judicata of collective actions. This paper analyses homogeneous individual rights in reference of its rightholders, especially what that particular preclusion claim is concerned. The way how res judicata is builded in front of its specificities regarding the brazilian collective process, its subjective and objective extension besides its product methods which explains why this paper observe the pro et contra, secundum eventum litis and secundum eventum probationis claim preclusion. Lastly, this essay shows the consequences as far as the secundum eventum litis is concerned and as a consequence the nonexisting process pedency between individual and collective actions whom deal with blended individual rights.

Keywords: Collective Process – Homogeneous Individual Rights– Res Judicata – Subjective Extension – Objective Extension

Sumário: Notas Introdutórias – 1. Aspectos gerais da coisa julgada – 2. Do regime jurídico da coisa julgada – 2.1. Análise introdutória – 2.2. Limites subjetivos da coisa julgada – 2.3. Limites objetivos da coisa julgada – 2.4. Modo de produção da coisa julgada – 3. Direitos Individuais Homogêneos: breve análise – 3.1. O regime da coisa julgada coletiva nas ações que versam sobre direitos individuais homogêneos – 4. A extensão secumdum eventum litis e a inexistência de litispendência entre ações individuais e coletivas que versem sobre direitos homogêneos – Considerações Finais – Referências Bibliográficas.

NOTAS INTRODUTÓRIAS

Neste artigo, será promovida uma abordagem acerca da coisa julgada com enfoque para coisa julgada coletiva e suas nuances, principalmente no que tange a extensão subjetiva da coisa julgada coletiva à luz do modelo brasileiro, assim como sua relação com os titulares de direitos individuais.

Imprescindível para compreensão do instituto da coisa julgada é uma breve análise do axioma tido como alicerce do referido instituto, qual seja, a segurança jurídica.

Hans Kelsen, a partir da obra “Teoria Pura do Direito”, disserta sobre o princípio da segurança jurídica afirmando que este “(…) consiste no fato de a decisão do tribunal ser até certo ponto previsível e calculável, em os indivíduos submetidos ao Direito se poderem orientar na sua conduta pelas previsíveis decisões dos tribunais[1]”. Em sentido análogo, José Canotilho, assevera sobre o mesmo princípio, “(,,,) se considerou como elementos constitutivos do Estado de direito o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança do cidadão”[2], de modo que, apenas sob a égide de tal segurança é que se pode promover a igualdade entre os membros do Estado Democrático de Direito.

Destarte, pacífico entendimento é aquele no sentido de considerar a segurança jurídica um princípio basilar de um ordenamento jurídico[3] e, principalmente, de um Estado Democrático de Direito.

Assim, mesmo uma decisão desfavorável, mas certa e imutável, é preferível em detrimento de uma decisão favorável, mas incerta e totalmente imutável. A certeza e a segurança são preferíveis em face de um sistema inseguro e instável.

Portanto, ciente que o princípio da segurança jurídica é atingido pelo instituto da coisa julgada, pode-se – tendo em vista o quão ímpar é aquele princípio à análise deste trabalho –  iniciar uma abordagem da coisa julgada e algumas de suas problemáticas.

1. ASPECTOS GERAIS DA COISA JULGADA

Ao lançar mão da tutela jurisdicional, espera-se, de algum modo, qualquer que seja a natureza do procedimento (processo), uma decisão do juízo competente, portanto ou uma sentença ou um acórdão, em caso de competência originária de tribunal.

Desta feita, não havendo mais a possibilidade de interposição de recursos, tornam as referidas decisões indiscutíveis e imutáveis frente ao processo. Destarte, exaurindo-se as vias recursais, a sentença ou o acórdão transitam em julgado. Tais óbices à modificação da decisão por meios processuais no interior do processo são chamados pela doutrina tradicional de coisa julgada formal ou mesmo, nos ditames de Daniel Amorim Assumpção Neves, “preclusão máxima, considerando-se tratar de fenômeno processual endoprocessual”[4], contudo, ele arremata, “Se todas as sentenças produzem coisa julgada formal, o mesmo não pode ser afirmado a respeito da coisa julgada material”[5].

Conforme ensinou o último, a coisa julgada formal possui efeitos de ordem endoprocessual. De outro modo, a coisa julgada material, que se projeta para fora do processo, torna a sentença/acórdão indiscutível e até mesmo imutável além das fronteiras do processo em que foi prolatada.

Frisa-se que a referida imutabilidade aplica-se apenas às sentenças de mérito, ou seja, aquelas oriundas de um processo de cognição exauriente. No exame do tema cognição na seara do direito processual civil, faz-se referência ao magistério de Kazuo Watanabe.

“Em linha de princípio, pode-se afirmar que a solução definitiva do conflito de interesses é buscada por provimento que se assente em cognição plena e exauriente, vale dizer, em procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade dessa cognição. Decisão proferida com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice maior de segurança quanto à certeza do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere a autoridade da coisa julgada.”[6]

Logo, havendo cognição plena e exauriente, de modo que a decisão em questão se aproxime ao máximo do ideal de certeza, eis que surge a coisa julgada material.

Todavia, noutro sentido, havendo mera cognição sumária, nas palavras de Watanabe seria “(…) uma cognição superficial, menos aprofundada no sentido vertical”[7], isto é, àquelas sentenças terminativas ou até mesmo àquelas sentenças de mérito oriundas de um processo de cognição sumária como, por exemplo, as sentenças da maioria dos processos de natureza cautelar, haverá apenas a coisa julgada formal. Portanto, acerca do que se torna imutável em decorrência do fenômeno da coisa julgada material, a doutrina se debruça em duas principais correntes.

Pode-se afirmar, então, que a intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, constitui a principal característica da coisa julgada material.

Corrente minoritária, por sua vez, afirma que os efeitos da sentença de mérito transitada em julgado não se tornam, diferentemente do entendimento anterior, imutáveis. Tal afirmação é sustentada com base empírica, na qual se afirma que tais efeitos, quais sejam a coisa julgada, poder-se-iam ser modificados por ato ou fato superveniente, sobretudo, pela vontade das partes.

Assim, resume bem Daniel Amorim Assumpção Neves o que entende a corrente em análise:

“Para essa corrente doutrinaria, é o conteúdo da decisão, contida em sua parte dispositiva, que se toma imutável e indiscutível em razão da coisa julgada material. Antes da coisa julgada, a sentença era mutável e com o fenômeno jurídico ora analisado passa por uma modificação de sua condição jurídica, tornando-se imutável. A coisa julgada, portanto, não seria uma qualidade da sentença que opera sobre seus efeitos, mas uma situação jurídica, que torna uma sentença imutável e indiscutível.”[8]

Neste sentido, Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº conceituam coisa julgada como: “Considera-se a coisa julgada como a situação jurídica que torna indiscutível as eficácias constantes do conteúdo de determinadas decisões jurisdicionais. Trata-se de conteúdo inerente ao direito fundamental à segurança jurídica”[9].

Por conseguinte, é possível afirmar que ambas as correntes reconhecem que a possibilidade da decisão gerar efeitos práticos para fora do processo, seu caráter imutável e indiscutível, trazem mais semelhanças que controvérsias.

No Novo Código de Processo Civil, a temática é enunciada pelo art. 502[10]. Acerca de possível alteração no tratamento da matéria em questão, entre o Novo Código de Processo Civil e seu antecessor, o dispositivo que disciplinava a coisa julgada era o Art. 467[11]:

2. DO REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA

2.1 Análise introdutória

Entende-se por regime jurídico da coisa julgada coletiva o conjunto de normas que caracterizam e delimitam a composição do fenômeno coisa julgada, permitindo sua análise e diferenciação da coisa julgada individual, tornando-se evidente a peculiaridade do instituto, sendo um dos aspectos mais característicos da tutela jurisdicional coletiva.

Sobre este assunto, Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº o vislumbram a partir de três dados: “os limites subjetivos, quem se submete à coisa julgada; os limites objetivos, o que se submete aos seus efeitos; o modo de produção, como ela se forma.”[12]

2.2 Limites subjetivos da coisa julgada

Acerca daqueles que serão submetidos à coisa julgada, no âmbito de seus limites subjetivos, Humberto Theodoro Júnior assevera:

“A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiro (art. 472). Não quer dizer isto que os estranhos possam ignorar a coisa julgada. Como todo ato jurídico relativamente às partes entre as quais intervém, a sentença existe e vale com respeito a todos”[13].

A despeito dos limites subjetivos, a coisa julgada será inter partes, erga omnes ou ultra partes, segundo afirmam Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº. Neste aspecto, o art. 103 do CDC indicou que quando se tratar de direitos difusos, a coisa julgada será erga omnes; tratando-se de direitos coletivos stricto sensu a coisa julgada será ultra partes; por fim, nas ações em que se discutem direitos individuais homogêneos a coisa julgada será, também, erga omnes.

“A coisa julgada inter partes é aquela a que somente se vinculam as partes. Subsiste nos casos em que a autoridade da decisão passada em julgado só impõe o caráter de indiscutibilidade para aqueles que figuraram no processo como parte. Trata-se da regra geral para o processo individual. A coisa julgada ultra partes é aquela que atinge não só as partes do processo, mas também determinados terceiros. Os efeitos da coisa julgada estendem-se a terceiros, pessoas que não participaram do processo, vinculando-os. É o que ocorre, geralmente, nos casos em que há substituição processual, em que o substituído, apesar de não ter figurado como parte na demanda, terá sua esfera de direitos alcançada pelos efeitos da coisa julgada (…). A coisa julgada erga omnes, por fim, é aquela cujos efeitos atingem a todos – tenham ou não participado do processo. É o que acontece com a coisa julgada oriunda dos processos de controle concentrado de constitucionalidade (…)”[14].

Tomando por base o Art. 506[15] do Novo Código de Processo Civil, a Ordem dos Advogados do Estado do Rio Grande do Sul, entende que:

“No que diz respeito aos limites subjetivos da coisa julgada o texto normativo é expresso ao dispor que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não tendo a aptidão para prejudicar terceiros. A redação escolhida lembra em muito aquela existente na codificação revogada, mas é mais precisa na medida em que adota a noção de coisa julgada como a autoridade da decisão judicial, de forma que os efeitos fáticos desta podem atingir terceiros, de maneira mais direta ou indireta (reflexa), conforme as peculiaridades do caso concreto. É importante frisar que a verificação da coisa julgada, no plano fático, não implicará necessariamente vinculação entre as partes, nada impedindo que aquele que foi beneficiado com decisão transitada em julgado venha a renunciar ao direito que lhe foi reconhecido. A eficácia subjetiva da coisa julgada, tonando definitivo o conteúdo da decisão judicial é verificada no plano jurídico”[16].

Como asseveram Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº, há parte da doutrina que opta por não diferenciar a coisa julgada erga omnes da ultra partes. No entanto, nos parece que em razão da coisa julgada erga omnes não determinar as pessoas atingidas pelo efeito da coisa julgada, ao passo que a ultra partes torna indiscutível somente às partes litigantes e a terceiros determinados, torna-se imperiosa sua diferenciação, haja vista a evidente diferenciação de titulares dos direitos.

2.3 Limites objetivos da coisa julgada

No que concerne aos limites objetivos da coisa julgada, assemelha-se ao que sabemos em relação à coisa julgada individual. Por esta premissa, trata-se do dispositivo da sentença, sendo este o conteúdo da norma jurídica que decide a questão principal (pedido).

Neste sentido, cumpre lembrar que o dispositivo da sentença fará coisa julgada e não a fundamentação utilizada pelo magistrado, incluindo a análise das provas, por razão de serem questões incidentes.

Acerca dos limites objetivos, os renomados processualistas Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº afirmam:

“Em relação aos limites objetivos, somente se submete à coisa julgada material as eficácias (conteúdo) da norma jurídica individualizada, contida no dispositivo da decisão, que julga o pedido (a questão principal). A solução das questões na fundamentação (incluindo a análise das provas) não fica indiscutível pela coisa julgada, pois se trata de decisão sobre questões incidentes. O regime jurídico da coisa julgada coletiva nada tem de especial. Segue-se, aqui, a regra geral”[17].

Por sua vez, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery dissertam sobre a possibilidade de aumento do limite de incidência da coisa julgada além do dispositivo, atingindo, até mesmo, a questão prejudicial de mérito, “(…) é preciso que a parte tenha ajuizado ação declaratória incidental”[18].

Clarificado, conclui-se que os limites objetivos são a norma individualizada que colocou fim a questão principal, de modo que não se confunde com os fundamentos utilizados, tornando-se indiscutível apenas o dispositivo, fator determinante no tocante a limitação objetiva.

2.4 Modo de produção da coisa julgada

Verifica-se o regime da coisa julgada quanto ao seu modo de produção. Segundo lecionam Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº, pode-se afirmar que três são os tipos de coisa julgada.

“A coisa julgada pro et contra, que é aquela que se forma independentemente do resultado do processo, do teor da decisão judicial proferida. Pouco importa se de procedência ou de improcedência, a decisão definitiva ali proferida sempre será apta a produzir coisa julgada”[19].

Ou seja, neste sistema, a coisa julgada se perfaz com a simples resolução do mérito, seja qual for seu resultado no plano ontológico.

Logo, irrelevante se torna, para fins deste exame, o resultado final acerca da procedência ou não do pleito, se houve o reconhecimento de decadência ou prescrição, ou seja, se baseando ao art. 487 do NCPC, será de caráter pro et contra.

Sobre a coisa julgada secundum eventum litis, Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº, dissertam:

“Em segundo lugar, temos a coisa julgada secundum eventum litis que é aquela que somente é produzida quando a demanda for julgada procedente. Se a ação for julgada improcedente, ela poderá ser reproposta, pois a decisão ali proferida não produzirá coisa julgada material. Este regime não é bem visto pela doutrina, pois trata as partes de forma desigual, colocando o réu em posição de flagrante desvantagem”[20].

Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,

“A coisa julgada sempre ocorrerá, se o pedido for julgado procedente. No caso de sentença de improcedência, haverá coisa jugada somente se a sentença reconhecer ser infundada a pretensão com fundamento de prova plena nos autos. Caso a improcedência se dê em (…) por falta ou insuficiência ou falta de provas, a sentença não será acobertada pela coisa julgada”[21].

Por seu turno, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera:

“Na tutela individual a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmente excepcional, mas aparentemente foi aplicada no art, 274 do CC, que trata dos limites subjetivos da Coisa julgada nas demandas que tem como objeto divida solidaria. E na tutela coletiva que a coisa julgada secundum eventum litis passa a ter posição de destaque – (tema que será abordado em momento futuro)”[22].

Percebe-se que, neste viés, a coisa julgada secundum eventum litis é bastante criticada pela doutrina. Neste modo de produção da coisa julgada, a discussão gira em torno da condição desfavorável do réu em relação ao autor, haja vista que a coisa julgada apenas se formará quando a decisão for de procedência, podendo a demanda ser reproposta quando a sentença for de improcedência.

A grande contradição, ao nosso ver, parte da simples análise da coisa julgada enquanto segurança jurídica, garantindo um mínimo de certeza às partes, o que não se observa da coisa julgada secundum eventum litis. A desvantagem do réu é evidente, de forma que o demandado não será acobertado pelo manto da coisa julgada, estando sujeito a figurar no polo passivo de quantas demandas forem necessárias sobre a mesma questão.

Destaca-se, contudo, que a vontade legislativa é determinante no caso de incidência da coisa julgada secundum eventum litis, pois, a depender daquilo que for legislado, é possível a criação de exceções de ordem pontual em relação à sentença de mérito com cognição plena e exauriente e a coisa julgada material.

Por fim, há a coisa julgada secundum eventum probationis com fulcro no art. 103, II do CDC, sendo regra geral no microssistema da tutela coletiva. A coisa julgada secundum eventum probationis apenas será produzida quando houver esgotamento das provas, formando-se na sentença de procedência, regra geral com esgotamento de provas e na sentença de improcedência com insuficiência de provas.

Fredie Didier Jrº e Hermes Zaneti Jrº , ilustram sobre o tema,

“A coisa julgada secundum eventum probationis, que é aquela que só se forma apenas em caso de esgotamento das provas: se a demanda for julgada procedente, que é sempre com esgotamento de prova, ou improcedente com suficiência de provas. A decisão judicial só produzirá coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova. Se a decisão proferida no processo julgar a demanda improcedente por insuficiência de provas, não formará coisa julgada”[23].

E arremata,

“A coisa julgada é, também aqui, pro et contra, pois surge independentemente do resultado da demanda, mas poderá ser revista se houver outra prova. Mitiga-se a eficácia preclusiva da coisa julgada material. Na verdade a decisão é considerada uma decisão sem enfrentamento do mérito, a questão não é decidida ou é decidida sem o caráter de definitividade em face da própria cognição revelar-se secundum probationem. Assim, considera-se excepcionada, nesses casos, a vedação ao non liquet em matéria probatória”[24].

Cumpre dizer, como brilhantemente assevera Hermes Zaneti e Fredie Didier, que não é preciso dizer expressamente que a decisão de improcedência se deu por falta de provas. Todavia, da decisão é preciso identificar no conteúdo dela que o resultado poderia ser diferente caso houvessem provas suficientes para a comprovação do direito do autor. Neste sentido:

“Certamente, esse regime jurídico diferenciado de coisa julgada será mais útil nas causas coletivas em que há necessidade de produção de meios de prova relacionados à tecnologia, como acontece com as causas ambientais e que envolvem o direito à saúde. Nessas hipóteses, é razoável imaginar que, com o progresso natural da ciência, surjam outras técnicas de provar fatos relevantes para a configuração dos respectivos ilícitos. Em causas coletivas em que se discute apenas uma tese jurídica, como naquelas em que se afirma a abusividade de certa cláusula contratual, será mais difícil imaginar o surgimento de outra prova, que não a documental, que pudesse dar ensejo a novo processo”.[25]

Concluindo, mister dizer que na decisão de procedência ou improcedência com esgotamento de provas, não será permitida a propositura de nova ação para a discussão da questão principal, ainda que reproposta por outro co-legitimado.

3. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS: BREVE ANÁLISE

     Como assevera o professor inglês Peter Jones: a rightmayhave a contentthat relates to a collectivitywithout its being a groupright.[26].

     De forma precária, é possível trazer tal premissa do Common Law inglês e das classactions para ordenamento jurídico brasileiro. Esta ideia está em consonância com o que se caracterizam os direitos individuais homogêneos previstos no inciso III do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor.[27]

A homogeneidade desses direitos, isto é, a similitude entre eles, decorre das violações surgidas das relações jurídicas massificadas. É essa a característica que permitirá a tutela coletiva, posto que existe uma origem comum, isto é, trata-se de direitos nascidos de um mesmo fato lesivo (ou ameaça de lesão) – são post factum.

Ocorre que o CDC não esclarece as questões da transindividualidade e da indivisibilidade dos direitos individuais homogêneos como faz nos incisos que tratam dos direitos difusos e coletivos stricto sensu, limitando-se a descrevê-los como os que tem “origem comum”. Assim, muito embora o dispositivo permita a tutela coletiva desses direitos, seriam os direitos individuais homogêneos, bem como as demais categorias, transindividuais (sem titular determinado) e indivisíveis (quanto ao objeto material, que pertence a muitos).

Afirma Teori Albino Zavascki, dentre outros ilustres autores, em estudo sobre o processo coletivo brasileiro, que os direitos individuais homogêneos são direitos subjetivos tutelados coletivamente. Só que esses direitos seriam, por natureza, individuais e divisíveis[28]

O direito material em si não é coletivo, mas sim a maneira como são tutelados. O instrumento eleito para defender os direitos individuais homogêneos em juízo é coletivo, garantindo, assim maior efetividade. Essa é a posição majoritária na doutrina, que trata os direitos individuais homogêneos como direitos individuais tutelados de forma coletiva.

De outra banda, os professores Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. asseveram, em linha de pensamento minoritária dentre os juristas, que os direitos individuais homogêneos são direitos subjetivos coletivos em sua essência, o que implica em dizer que são transindividuais (porque pertencem a uma coletividade de sujeitos) e indivisíveis (porque seu objeto pertence a um grupo de forma una, impartível). Na fase de liquidação e execução da sentença coletiva, poderá ocorrer a individualização das vítimas, recebendo estas o que lhes for devido, mas isso não significa que o direito material seja individual. Portanto, os direitos individuais homogêneos são indivisíveis até que sejam liquidados e executados, e poderão se tornar novamente um todo, caso não reste totalmente satisfeita sua tutela (entrando em cena a terceira fase do procedimento).

No que tange a coisa julgada formada por este tipo de direito coletivo, encontra-se positivada pelo inciso III do art. 103 do CDC. A coisa julgada no âmbito dos direito individuais homogêneos é maculada pela má redação do dispositivo. Segundo a melhor doutrina, a referida redação é lacunosa, pois, por sua vez versa de forma clara sobre a extensão da coisa julgada “para o plano individual no caso de procedência do pedido da ação coletiva” [29].

Desta feita, para solução do referido problema de lacuna no ordenamento, válido promover a lembrança dos ditames do mestre italiano Norberto Bobbio,

“A completude é uma condição necessária para aqueles ordenamentos em que valem estas duas regras: 1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu exame; 2) é obrigado a julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema”[30].

Vale também mencionar o disposto pelo caput do art. 140 do NCPC, “O juiz não se exime de decidir ou sob a alegação de lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico”.

Desta forma, no caso da lacuna do inciso III do art 103 do CDC, recorre-se a lição de Carnelutti, explicada por Bobbio, utilizando, para fins de solução de lacunas:

“A auto-integração, de forma que se promova a integração realizada através do próprio ordenamento, no âmbito da própria fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos, e com o mínimo de recurso a fontes diferentes da dominante”[31].

Logo, a solução encontrada reside no microssistema coletivo, de modo que se pode afirmar que havendo procedência ou improcedência da ação coletiva, pode-se falar em coisa jugada na esfera coletiva. De modo diverso, se improcedente por ausência de provas, não se vislumbrará a mesma consequência, seguindo, deste modo, os moldes já delineados no âmbito dos direitos difusos e coletivos, o que é passível de divergência doutrinária, como abordaremos adiante.

3.1 O regime da coisa julgada coletiva nas ações que versam sobre direitos individuais homogêneos.

Os direitos individuais homogêneos (art. 81 , par. ún., III, do CDC), como cediço, são direitos subjetivos, pertencentes a titulares determinados, portanto, divisíveis e, que em razão de sua origem comum, a lei permite que sejam tratados coletivamente ou individualmente, possibilitando a massificação das relações jurídicas[32]. A exemplo, podemos citar as pessoas que tiveram suas casas destruídas e arrastadas pela lama proveniente do rompimento da barragem da Samarco.

Observa-se que antes da lesão ao direito não havia qualquer relação jurídica entre os moradores de Mariana/MG, todavia, dada a abrangência individual da lesão, a lei permite seu tratamento coletivo.

Por outro viés, há a existência dos direitos difusos coletivos e direito coletivo strictu sensu. No primeiro, não há a existência de relação jurídica base, sendo os titulares pessoais indetermináveis, sem vínculo comum de natureza jurídica. São também transindividuais e indivisíveis, tendo sua previsão no art. 81, par. ún., I, do CDC[33]. Quanto ao segundo, este prescinde uma relação jurídica base entre os titulares ou com a parte contrária, como no caso da associação de pescadores de Mariana/MG que tiverem seu sustento e alimentação dizimados com a morte dos peixes, lesão esta provocada pela Samarco, nascendo a pretensão de reclamar direito coletivo strictu sensu em demanda coletiva. Portanto, as pessoas são determináveis, sendo aquelas pertencentes a um grupo, categoria ou classe de pessoas que sofreram lesão a determinado direito o qual são titulares (art. 81, par. ún., II, do CDC)[34]. 

Posto isso, resta claro que os direitos individuais coletivos não se tratam de direitos essencialmente coletivos, mas de direito acidentalmente coletivos. Por tal motivo, o tratamento do regime jurídico da coisa julgada importará peculiaridades em relação aos direitos difusos coletivos e aos direitos coletivos strictu sensu.

Certamente, o código coletivo em seu art. 103 tratou de conferir aos direitos difusos coletivos e aos direitos coletivos strictu sensu a coisa julgada secundum eventum probationis, deixando aos direitos individuais coletivos a coisa julgada pro et contra com extensão subjetiva secundum eventum litis para os titulares do direito que não foram substituídos no processo[35].

O dispositivo causa divergência doutrinária, de modo que a doutrina minoritária entende que, em razão de ser direito coletivo, a coisa julgada deveria ser secundum eventum probationis, de tal forma que a sentença de improcedência por insuficiência de provas não faria coisa julgada, restando possível novo ajuizamento por qualquer um dos co-legitimados.

No entanto, este não é o entendimento adotado pela doutrina majoritária. Como preleciona Ada Pelegrini Grinover, trata-se de omissão importante do legislador, de modo que não se aplicaria a coisa julgada secundum eventum probationis, uma vez que se demonstrou claro nos incisos I e II do art. 103 do CDC e, omitiu-se no inciso III, de modo que restaria clara sua preferência.

Cumpre dizer que os direitos individuais homogêneos são direitos individuais ligados pela mesma circunstância de fato, que terá suas peculiaridades discutidas na liquidação e execução em caso de sentença de procedência. Diante disso, também nos parece contraditório que a coisa julgada no processo coletivo seja pro et contra e para os titulares de direitos em ações individuais a extensão subjetiva seja secundum eventum litis.

A nosso ver, tal distinção se mostra desarrazoada. Para tanto, acreditamos que a teoria de Liebam que distingue parte (legitimados ativos extraordinários) e substituídos, de modo que a coisa julgada seria pro et contra aos legitimados, mas não aos substituídos, seja a mais acertada[36]. Isto porque a ação individual jamais será idêntica a ação coletiva, sendo exatamente a tese arguida para o não reconhecimento de litispendência entre ações coletivas e individuais, pois, ainda que originárias de um mesmo fato, os pedidos nunca serão os mesmos e em todos os casos haverá peculiaridades que a diferenciarão da demanda coletiva.

Exemplificando, o substituído que não impetrar ação individual ficará abarcado pelos efeitos da coisa julgada coletiva. No entanto, como bem argumenta Ada Pelegrini, para que o sujeito se insurja contra a sentença coletiva, basta que interponha ação individual[37].

Por conta disso, acreditamos que o ideal seria o legislador ter adotado a coisa julgada secundum eventum probationis, já que esta preza pela primazia do julgamento do mérito e acabaria por evitar demandas repetitivas, em razão da existência de nova prova capaz de gerar sentença de procedência abarcaria grande número de titulares.

No entanto, mesmo que favoráveis a uma interpretação sistêmica do ordenamento, verificamos que a omissão é extremamente relevante para que se defina a aplicabilidade da coisa julgada secundum eventum probationis nas demandas coletivas que versam sobre direitos individuais homogêneos.   

Em conclusão, percebemos que quanto aos direitos individuais homogêneos, a coisa julgada será pro et contra, de forma que independente do resultado do processo (procedência ou improcedência), ela se formará. Todavia, sua extensão subjetiva será secundum eventum litis, de forma que apenas atingirá os indivíduos em caso de sentença de procedência.

4. A EXTENSÃO SUBJETIVA SECUNDUM EVENTUM LITIS E A INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÕES INDIVIDUAIS E COLETIVAS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS HOMOGÊNEOS.

No que concerne à litispendência, afirmamos acima que esta não se verifica quando se depara a existência de ações coletivas e ações individuais simultaneamente, haja vista que tais demandas nunca serão iguais, embora advindas da mesma questão fática. 

Da leitura do art. 104 do CDC, conseguimos depreender que as ações coletivas não induzem litispendência às ações individuais, sendo esta opção acertada pelo legislador, pois, como já dito, a tutela de um direito individual jamais será idêntica, simplesmente, porque as demandas veiculam situações jurídicas diferentes.

É com os ensinamentos acima explorados, que se pode afirmar que a coisa julgada não poderá prejudicar os indivíduos, mas poderá beneficiar em caso de sentença de procedência, aumentando os efeitos da sentença aos titulares individuais, podendo este se valer da sentença de procedência para a liquidação e execução[38], ao que chamamos de transporte in utilibus[39].

No entanto, faz-se mister dizer que o dispositivo ainda acrescenta que para o aproveitamento da sentença de procedência pelo particular, este deverá suspender a ação individual no prazo de 30 dias a contar da data em que tomou ciência da existência de ação coletiva, de modo que não realizando a suspensão, não fará jus ao transporte in utilibus da coisa julgada[40].

Quanto à ciência dos particulares, verifica-se que o dispositivo restou obscuro sobre a forma correta, de modo que parte da doutrina entende que constando dos autos a caracterização da intimação, esta restaria aperfeiçoada[41]. Todavia, a doutrina, mais uma vez, não se demonstra uníssona, de tal modo que há ainda os que adotam a ideia da intimação pessoal. [42]

No que concerne a inexistência da intimação do particular, adotamos o pensamento de Hermes Zaneti Jr., no sentido de que é ônus do réu a prestação da informação da existência de ação coletiva, haja vista que desta forma ele coíbe a existência de multiplicidade de ações a qual ele figuraria como demandado, fazendo-se, também, alusão ao princípio da boa-fé.

Não obstante, entendemos que em motivo da contagem do prazo apenas se iniciar a partir da ciência do autor, tal contagem nunca se iniciou, de modo que o particular poderia simplesmente ser abarcado pela sentença de procedência no processo coletivo, por ainda existir a extensão subjetiva secundum eventum litis, não havendo necessidade, por exemplo, de impetrar uma ação recisória.

Por fim, dizemos que a extensão subjetiva se dará secundum eventum litis por motivo de que, em razão da escolha do particular em ser atingindo ou não pela sentença da ação coletiva (rigth opt out), este apenas será atingido em caso da sentença de procedência, dando continuidade ao processo em caso contrário.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos individuais homogêneos terão regime jurídico diferenciado quanto à coisa julgada, seja pela opção do legislador em atribuir a coisa julgada pro et contra com extensão subjetiva secundum eventum litis, seja em razão da natureza dos direitos, o que constantemente está em pauta de discussão doutrinária.

Como acima analisado, a tutela dos direitos individuais em ações particulares restarão configuradas por suas peculiaridades, de tal forma que o titular reclamará em juízo de forma individualizada a reparação de dano advindo de evento que restou por lesionar vários direitos particulares, o que jamais, sob ótica da extensão subjetiva secundum eventum litis, poderá impedi-lo de ser abarcado pela sentença de procedência quando esses direitos estiverem sendo discutidos de forma genérica em ação coletiva, perfazendo-se o direito de utilizar a sentença da ação ex delicto de procedência para liquidação e execução civil, a menos que por própria vontade, o particular renuncie do direito (rigth opt out).

Imperioso ressaltar, que ao particular a coisa julgada somente existirá se a sentença for de procedência, ao que concluímos que o particular apenas será atingido dos efeitos da coisa julgada (extensão subjetiva) secundum eventum litis, quando verificada a existência de ação coletiva.

Por fim, cumpre dizer que a demanda individual tem caráter reparatório à lesão daquele direito individual. De outra via, a ação coletiva tem caráter punitivo pedagógico, utilizando-se de maior impacto financeiro ao réu para que este se abstenha de praticar novamente os mesmos atos danosos, o que caracteriza, de imediato, o direito do indivíduo tomar ciência da existência de ação coletiva.