Gestão estratégica do departamento jurídico

Resumo: Muito se discutiu e ainda se discute o por que das empresas possuírem em seus organogramas um Departamento Jurídico. É ele fonte de despesa e gerador de freios aos negócios do empresariado ou é ele parceiro interno nas tomadas de decisões importantes e estratégicas? A resposta à indagação, que poderia ser difícil no passado, hoje é, com tranquilidade, respondida que o Departamento Jurídico é órgão de suma importância no mundo dos negócios. A própria complexidade da legislação nacional, aliada aos intrincados métodos de controle e transparência impostos por uma economia globalizada fazem dele instrumento vital à sobrevivência do core business. No Brasil, em especial, isto é uma verdade inexorável. Empresas multinacionais que, no exterior, não têm um Jurídico próprio, aqui viram-se obrigadas a instituírem, em seu seio, esse órgão. Este trabalho pretende, ainda que de forma não exaustiva, visitar os fatores que ocasionaram a mudança de paradigma.

METODOLOGIA

Para a elaboração do presente trabalho foram utilizados métodos de coleta de material por meio de leitura de livros, revistas e artigos especializados,, consultas à internet, em sítios também especializados, afora a experiência pessoal de aluno na área.

Sumário Introdução. I – O Departamento Jurídico. Sua posição nas sociedades empresariais e o modus atuandi até o final do século XX. II – A quebra do modelo existente. A crise nos E.U.A. e a  Nova Lei Sarbanes e Oxley. Fenômenos da Globalização e da Privatização. III – Surge um novo Departamento Jurídico, com um novo modelo de Gestão. CONCLUSÃO (novas e promissoras perspectivas no Brasil. A Lei n° 12.486 de 2013). Referências.

I. O DEPARTAMENTO JURÍDICO. SUA POSIÇÃO NAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS E O MODUS ATUANDI ATÉ O FINAL DO SÉCULO XX.

A Constituição Federal, em seu artigo 173, estabelece: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Assim, a atividade econômica é de ser exercida, fundamentalmente, pela iniciativa privada. Somente em casos excepcionais, expressamente previstos na Carta Magna, é o Estado autorizado a atuar diretamente. Essa é a regra.

Por sua vez, o artigo 170, ainda da Lei Maior, fixa a livre iniciativa como um dos fundamentos da atividade econômica. Ou seja, em termos gerais, o particular tudo pode, dentro dos limites legais, e o Estado só pode nos limites e nos casos autorizados em lei. O Supremo Tribunal Federal ditou cátedra ao afirmar, em diversas oportunidades, que “ a intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170 (Velloso, 2005).

Daí o enorme número em empresas que, anualmente, são criadas no país. Daí, também, o enorme número de empresas que são fechadas no pais. Para se ter uma ideia, de acordo com o Anuário Estatístico do Estado do Rio de Janeiro (CEPERJ, 2011), no ano de 2010, foram solicitados o registro na Junta Comercial de 41.025 empresas e foram desativadas 9.515. As causas de desativação são as mais variadas possíveis, mas por certo esse número seria muito menor se houvesse uma preocupação em se manter um departamento jurídico atuante. Quantos problemas não existiriam se o empresário consultasse, antes de agir, seu corpo jurídico?

Em termos jurídicos, a sociedade empresária, (ULHOA COELHO, 2005), pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações.

Como se vê, a sociedade por ações é sempre empresarial e as demais sociedades serão empresariais se explorarem profissionalmente os fatores de produção.

Portanto, em razão da enorme liberdade, constitucionalmente assegurada, a exploração da atividade econômica, exercida pela sociedade empresarial, em aspecto formal, ganha existência ou por meio de um contrato social (as sociedades não anônimas) ou por meio de um estatuto (sociedades anônimas).

Tanto o contrato quanto o estatuto podem prever a obrigatoriedade de haver o departamento jurídico. A prática e a experiência ensinam que é muito raro que haja essa previsão. Os acordos de formação empresarial, normalmente, só inserem o que a lei impõe. Nem mais, nem menos. Aquele mínimo necessário e imprescindível para viabilizar o registro, e só.

Apesar disso, o departamento jurídico é uma realidade em várias empresas (aqui em sentido amplo e não estritamente legal). A relevância de sua atuação é cada vez maior nos dias atuais. Entretanto, nem sempre foi assim.

Até mesmo por ato de inteligência, os sócios ou acionistas fundadores das sociedades empresariais deveriam fazer constar a existência de um departamento jurídico. E por que se diz isto? O departamento jurídico é um santuário, gozando de inviolabilidade. A própria Constituição Federal, em seu art. 133, dispõe que “ o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei “. A única profissão (SIQUEIRA CASTRO, 2011), em sentido estrito, capaz de ser exercida em caráter privado que foi objeto de contemplação constituinte foi a profissão de advogado.

Esse princípio não tem aplicação limitada aos processos, sejam administrativos, sejam judiciais. É ele muito mais amplo, alcançando situações outras tanto negociais, quanto litigiosas. A Lei n° 8.906/1994, inclusive, elenca hipóteses onde a indispensabilidade do advogado se traduz em obrigatoriedade para as pessoas físicas e jurídicas (sociedades empresariais, logicamente, ai inseridas).

A título exemplificativo, menciona-se a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais e a consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Na Comunidade Européia a matéria tem tratamento semelhante. Com efeito, o Code of Conduct for European Lawyer, fixa que:

“2.3 Confidentiality. 2.3.1 It is of the essence of a lawyer ‘s function that de lawyer should be told by his or her client things which the client would not tell to others, and that the lawyer should be the recipient of other information on a basis of confidence. Whithout the certainly of confidentiality there cannot be trust.”

Desse modo, prossegue SIQUEIRA CASTRO, essa proteção concedida constitucionalmente ao advogado e, por via de consequência, ao seu local de trabalho, seja um escritório, seja um departamento jurídico de uma empresa, visa a proteger não o profissional, mas sim algo muito maior: o pleno direito de defesa, do contraditório, do cliente com as pessoas e negócios com ele relacionadas. Como dispensar um departamento jurídico estruturado se o advogado é indispensável em inúmeras ocasiões, no dia a dia da empresa?

É certo que o termo estrito da lei não faz menção ao departamento jurídico, mas o mesmo foi contemplado no trabalho de SIQUEIRA CASTRO. Seja como for, já há um projeto de lei (Movimento de Defesa da Advocacia, 2014) encaminhado ao Ministério de Justiça, propondo, exatamente, suprir essa lacuna (embora em ternos interpretativos, não existam dúvidas que o departamento jurídico está implicitamente protegido pela norma legal hoje em vigor).

Diz o texto do Movimento de Defesa da Advocacia, na parte que interessa:

“Com o desenvolvimento da economia e o aumento da complexidade das relações empresariais, exige-se, cada vez mais, a presença de Advogados com dedicação integral e exclusiva à empresa (denominados Advogados Empregados, Advogados Corporativos, Advogados Internos ou Advogados de Empresa).

Nota-se que a estruturação de novos departamentos jurídicos e o aumento do quadro em departamentos já existentes eleva a participação dessa categoria na relação total de Advogados atuantes no Brasil.

Levando em conta apenas empresas de médio e grande porte, apresenta-se um número crescente de profissionais que praticam, exclusivamente e com dedicação integral, a advocacia corporativa.

Os reclamos são cada vez mais frequentes no sentido de conferir tratamento legal à situação do advogado empregado, especialmente para que se reconheça que o advogado empregado, em uma sociedade, empresa individual de responsabilidade limitada, associação ou fundação, tem as mesmas prerrogativas e direitos de um Advogado que pratica a advocacia em um escritório ou firma.

Isto posto, com base em trabalho realizado pela Comissão de Apoio a Departamentos Jurídicos do Movimento de Defesa da Advocacia – MOA, apresentamos este Projeto de Lei que tem por objetivo delimitar determinadas questões afeitas à advocacia corporativa.

Art. 1°. Altera-se o artigo 18, da Lei nO8.906, de 04 de julho de 1994, para

incluir os seguintes parágrafos:

§ 2°. Considera-se escritório ou local de trabalho do advogado empregado, para efeitos do disposto no art. 7°, inciso 11, desta Lei, o ambiente reservado, no qual advogados empregados desenvolvam cotidianamente a atividade jurídica e nele mantenham seus arquivos de trabalho.

§ 30. Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o ambiente reservado deverá ser identificado como “departamento jurídico”, “gerência jurídica”, “diretoria jurídica” ou outra expressão análoga.

§ 40. Considera-se ambiente reservado o espaço destinado exclusivamente ao exercício da atividade jurídica, delimitado em relação às demais áreas administrativas do empregador.

§ 5°. Aplica-se o disposto neste Capítulo a advogado empregado de associação, sociedade de qualquer natureza, empresa individual de responsabilidade limitada ou fundação, pública, privada ou paraestatal”.

Não se pode chegar ao ponto, pois insustentável, que a inviolabilidade é absoluta. Nenhum direito é absoluto. O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia ou departamento jurídico. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial.

Até o final do século XX, as atribuições do Jurídico eram muito acanhadas. O chefe do departamento jurídico da Comau, integrante do grupo Fiat (SANCHEZ PERES, 2010), em visão retrospectiva, afirma que, inicialmente, o trabalho se limitava a resolver litígios preexistentes. Posteriormente, mas ainda dentro dessa visão histórica, optou-se por uma terceirização em massa das demandas judiciais. Por outro lado, quando havia alguma questão relevante a ser analisada contratava-se um grande especialista para dar um parecer. O papel do advogado interno limitava-se a escolher o advogado externo.

No BNDES a situação não se distanciava muito. A atividade no campo legal (XAVIER BORGES e ALCÂNTARA, 2010) limitava-se ao controle dos processos em juízo e nada mais. Não havia uma imbricação entre o departamento jurídico e a estratégia empresarial, esta definida como

“criar uma posição exclusiva e valiosa, envolvendo um diferente conjunto de atividades da empresa compatíveis entre si. Seu êxito depende do bom desempenho de muitas atividades e da integração ente elas. Se não houver compatibilidade entre as atividades, não existirá uma estratégia diferenciada e a sustentabilidade será mínima.” (PORTER, 1986, 153)

Não se pode, também, deixar de mencionar a experiência vivida pelo próprio subscritor deste trabalho. Por, aproximadamente, sete anos foi o mesmo advogado externo de uma multinacional de petróleo, que hoje nem atua mais no pais. Trata-se da Exxon Corporation que, no Brasil, exercia sua atividade sob o nome de Esso Brasileira de Petróleo S. A.; posteriormente, seu capital passou a ser dividido não mais por ações, mas sim por cotas, ou seja, deixou de ser sociedade anônima (capital fechado) e passou a categoria de limitada. Em seguida, deixou o país.

Entre 1985 e 1991 trabalhou na área trabalhista e teve contato, muito amiúde, com a departamento jurídico da Esso. A gestão do mesmo obedecia ao padrão da época. Era um pequeno grupo de profissionais contratados (internos), sem dúvida alguma, muito qualificados. Toda as questões que envolviam trabalho forense, ou seja, deslocamentos para fora da sede da empresa eram entregues a outrem. Pelo que se percebia, uma das razões para a terceirização do contencioso era o controle sobre os horários de trabalho dos advogados internos. Audiência pode estar marcada para às 14 h e iniciar-se às 16h ou pode estar marcada para às 14 h e iniciar-se, exatamente, às 14h. Não havia, nem há, até hoje, como se controlar isso. É um fator externo absolutamente independente da vontade da empresa. É de se questionar em até que ponto esse controle rígido de horas trabalhadas é válido como forma de apuração da excelência do atuar.

Questões de natureza cíveis também eram terceirizadas. O departamento jurídico agia em duas frentes: na primeira ao realizar a escolha dos profissionais externos e gerenciar o acompanhamento dos processos a eles entregues ; na segunda ao realizar toda a parte contratual da empresa, vale dizer, os inúmeros contratos existentes entre a Esso e os seus distribuidores (empresas de transporte de combustíveis, postos de gasolina, etc) eram elaborados pelo jurídico interno e as execuções (o cumprimento) deles averiguadas.

Por fim, ainda existia uma outra hipótese de terceirização. Quando surgia uma questão de alta relevância, de alto impacto, era contratado um profissional de escol para elaborar um parecer sobre o assunto. Um advogado de indiscutível conhecimento (notório saber) da matéria opinava a respeito. E assim era gerido o jurídico até a saída da Exxon do país.

Ao relatar (Modé, 2010) a evolução das estruturas e dos processos jurídicos, alerta-se que, nessa época, o advogado era visto como um “ mal necessário” e a terceirização foi absoluta.

Assim, tinha-se o advogado de escritório que era considerado o verdadeiro advogado (aquele profissional que estudava as causas a ele confiadas, dedicando-se ao sucesso) e o advogado de empresa, que não tratava de nenhuma questão litigiosa e, não raro, muitos nem conheciam as instalações dos tribunais.

Não se está aqui sendo contra a terceirização como forma de gestão. O terceirizar já era uma prática nos anos 80 e continua a ocorrer nos dias de hoje. O que deve ser objeto de debate é como se dá a terceirização. No campo jurídico, a questão é tão preocupante e continua atual que Fraga, ao discorrer sobre o tema, afirma que:

“A figura do advogado que trabalha para uma empresa ou um grande escritório e recebe um pequeno valor por cada audiência tem se multiplicado por todas as serventias fluminenses…. Com a expansão do ensino superior no Brasil após a década de 1970, diversas profissões – entre elas a advocacia, com mais de 1.100 cursos de direito – começaram a viver um processo de desvalorização.” (FRAGA, 2013,14)

Se nos anos 80 ocorria a terceirização, hoje ocorre a terceirização da terceirização.

O departamento jurídico empresarial foi perdendo importância e tendo a sua atuação limitada. Em vários organogramas desse período vê-se o jurídico chefiado por um gerente e submetido, hierarquicamente, a uma diretoria ou administrativa ou financeira. Os profissionais da área jurídica de então não possuíam noções de administração, marketing, gestão de conhecimento e estratégia, etc.

Agia somente quando instigado a tal. Nenhuma proatividade. Seu chefe (gerente ou gestor) era formado em Direito, sem qualquer visão global do negócio da empresa da qual era empregado. Seu objeto de estudo era o pequeno mundo de seus comandados. Não se importava com as variáveis que o circundavam ; não se importava, enfim, em atuar ao lado do empresário, dividindo com ele os riscos do negócio.

II – A QUEBRA DO MODELO EXISTENTE. A CRISE NOS E.U.A. E A NOVA LEI SARBANES E OXLEY. FENÔMENOS DA GLOBALIZAÇÃO E DA PRIVATIZAÇÃO.

E assim caminhavam os departamentos jurídicos das empresas. Pouco faziam e pouco lhes era exigido. Tudo levava a uma perpetuação do statu quo. Entretanto, o imprevisto é a única lei da história.

No final do ano de 2001, ainda sob o impacto dos acontecimentos de Nova Iorque (queda das torres gêmeas), o mercado financeiro americano sofre um enorme baque. A Enron, uma das grandes sociedades americanas, é apanhada em fraudes milionárias contábeis. As bolsas despencam.

A Enron tem sua falência decretada, passando a ostentar o nada confortável título de maior falência do mundo. O processo (Bergamini Jr, 2002) envolveu ativos de US$ 63 bilhões, perdas de US$ 32 bilhões em valor de mercado, sendo certo, ainda, que o fundo de pensão dos funcionários perdeu quase US$ 1 bilhão.

Suas atividades prosperaram num portal de comércio eletrônico, no ano de 1999. Pouco depois,em razão do sucesso, passou a exercer novas atividades, das mais variadas possíveis, tais como transmissão de dados, aço, papel, carvão, energia elétrica, afora sua atuação inicial de distribuição de eletricidade e de gás natural.

Para se ter uma noção da alavancagem, as ações da empresa obtiveram uma valorização astronômica. De US$ 21,50 passaram a valer US$90,00. Frise-se que, após o pedido de concordata, cada ação não passava de US$ 0,67.

A bolsa de valores,em razão dos atentados de setembro de 2001, tiveram forte queda. Soma-se a isso, a crise de energia na Califórnia.

Esses fatores acarretaram, como não poderia deixar de ser, uma perda de ativos. Tal perda foi “ escondida” durante nada menos que 5 anos., por meio de uma engenharia contábil. Com efeito, com métodos fraudulentos, a Enron, literalmente, inventou lucro onde não existia.

Esmiuçando o problema, (BORGERTH, 2007) a fraude ocorreu usando-se um artifício jurídico e contábil válido na ocasião. A Enron criou empresas SPE (Specific Purpose Enterprise), de propriedade da Enron e de seus executivos. Com isso, cada empresa tinha sua própria contabilidade e não havia uma consolidação, ou seja, contabilmente o resultado da SPE não refletia no da Enron. Mais ainda, a Enron realizava transferência de ativos duvidosos para a SPE, transferia suas ações por um preço fixo, etc.

Os controles falharam, numa sequência de irresponsabilidades. Erraram altos executivos, erraram os auditores externos – Anderson – e mostraram-se insuficientes os padrões de governança corporativa da empresa.

A Anderson(considerada uma empresa modelo na área de auditoria) não resistiu ao escândalo e também fechou as portas, alguns meses após. O grande erro foi tratar a Enron como um cliente fundamental. Assim, deixou de atuar como uma auditoria independente e passou a atuar como uma empregada da Enron, com subordinação. Funcionários seus eliminaram um enorme número de documentos relacionados à fraude.

A Enron faliu, exclusivamente, por falta ética dos executivos, falta de controle interno (nem todas as decisões relevantes eram submetidas à aprovação do Conselho de Administração) e controle externo comprometido. É evidente, também, que nenhuma fraude desse porte é perpetrada sem a ajuda do departamento jurídico. Não se trata de mera omissão. O jurídico, indiscutivelmente, atuou de modo comissivo.

Algo precisava ser feito, em nível mais abrangente,no campo legislativo, para evitar a repetição das falhas. Diga-se que na mesma época foram apuradas fraudes na WorldCom e na Xerox.

Na WorldCom as fraudes foram gritantes e só não se tornaram públicas antes em razão dos auditores, bancos subscritores, advogados, etc, estarem mais preocupados na preservação de um negócio do que na lisura do mesmo.

Ela contabilizava gastos operacionais como se fossem operações de investimentos. No leasing operacional a empresa está locando um equipamento. Por sua vez, no leasing financeiro a empresa está adquirindo um equipamento de forma financiada. No primeiro caso, há uma despesa e no segundo, compra, há uma contabilização como ativo permanente da empresa, ou seja, não existe redução do patrimônio da empresa. A WorldCom contabilizava o leasing operacional como se financeiro fosse. Seu ex-presidente, Bernard Ebbers, foi condenado a 25 anos de prisão, sem prejuízo das penas pecuniárias.

Na Xerox os contratos de longa duração, plurianuais, eram contabilizados de uma única vez, ao invés de se apropriar a cada ano, a cota parte respectiva.

Fraudes outras ainda ocorreram. A empresa do ramo farmacêutica Merck aumentava tanto seu ativo, como seu passivo, na mesma proporção. Com isto, dava a falsa impressão de ser de grande porte, quando em verdade não o era.

Todos esses negócios de contabilidade criativa geraram prejuízos enormes ao mercado em geral e aos acionistas em particular. Ações se desvalorizaram muito rapidamente e foram vendidas ainda mais rápido. Ações foram compradas a baixíssima cotação e, após a reestabilização da empresa, renegociadas a ótimo preço. O mercado é rápido e não raro os boatos chegam antes das informações oficiais.

Como se disse acima, algo precisava ser feito, com rapidez e eficiência.

Surge a Lei Sarbanes – Oxley.

Promulgada em 30 de julho de 2002, é a maior mudança no mercado de capitais americano desde a crise de 1929. A SOx é aplicável (PAROLI, 2013) a toda e qualquer empresa, de que nacionalidade for, que tenha suas ações registradas na Securities and Exchange Comission – é o órgão governamental equivalente à Comissão de Valores Mobiliários no Brasil-.

Cria ela mecanismos de auditagem e segurança confiáveis, com membros independentes. Mais ainda, fez nascer o PCAOB – Public Company Accouting Oversight Board -, que tem como missão o controle da ética. Fixa pesadas penas, para aqueles que a descumprirem, tanto restritivas de liberdade, como pecuniárias.

Com relação à auditagem independente está expresso na lei, in verbis:

TÍTULO II- Auditor da Independência.

“Sec. 201. Serviço fora do âmbito da prática de Contas.

(a) Atividades Proibidas – Salvo o disposto na alínea (h), deve ser ilegal para uma empresa de contabilidade pública registrada (e qualquer pessoa associada da empresa, na medida determinada apropriado pela Comissão) que realiza para qualquer emissor qualquer auditoria exigido por este título ou as normas da Comissão sob este título, ou, começando de 180 dias após a data do início das operações da Companhia Accounting Oversight Board Pública estabelecida sob a seção 101 da Lei Sarbanes – Oxley de 2002 (nesta seção a que se refere para que o Conselho), as regras do Conselho de Administração, para fornecer ao emissor, simultaneamente com a auditoria de qualquer serviço que não de auditoria, incluindo – (1) Escrituração ou outros serviços relacionados com os registos contabilísticos ou das demonstrações financeiras do cliente de auditoria ;(2) projeto de sistema de informação financeira e de execução;(3) avaliação ou avaliação de serviços, pareceres ou relatórios fariness Contribuição em espécie ;(4) Os serviços atuariais(5) Os serviços de auditoria interna de terceirização ;(6) As funções de gestão ou recursos humanos(7) corretor ou revendedor, consultor de investimentos, ou de serviços bancários de investimento;(8) Os serviços jurídicos e serviços especializados não relacionados à auditoria e (9) Qualquer outro serviço que de Conselho determina, por regulamento, em inadmissível”. (Sarbanes & Oxley, 2002, p. 27)

Como se vê, regras rígidas foram firmadas. No campo legal, foi vetado às empresas de auditoria prestarem, concomitantemente, consultoria jurídica a seus clientes, devendo a mesma ser praticada por grupos profissionais regularmente registrados com esta finalidade específica.

A Lei (SILVA, 2014), além que criar um comitê de auditoria, determina que seus atos tornem-se públicos, periodicamente, e sejam registrados na S.E.C., dificultando, assim, uma perniciosa conivência entre empresário e auditor independente.

Dentro do controle interno, a transparência (MARTINS, 2004) é fundamental,

“Dentre esses princípios, destaca-se o conceito de disclosure, cuja melhor tradução seria transparência. Ou seja, a preocupação fundamental das autoridades norte-americanas é garantir a qualidade da informação disponível ao investidor. Assim, para a autoridade reguladora não importa qual a decisão do investidor e, sim, que ele tenha acesso a informações suficientes a respeito da empresa.”

Esse comitê atua no campo de seleção da empresa de auditagem, supervisiona o seu serviço e, mais ainda, autoriza qualquer trabalho adicional, não previsto inicialmente no contrato.

Gozando de certa autonomia financeira, poderá contratar advogados e consultores, para opinarem não só sobre os atos da administração, mas também sobre os atos dos próprios auditores.

No Brasil, para as empresas brasileiras, esse comitê não é obrigatório, de acordo com a Comissão de Valores Mobiliários, mas recomendado. Já para as instituições financeiras que atuam no país é indispensável a sua existência, os termos da Resolução n° 3.198 do Conselho Monetário Nacional.

Por outro lado, a existência de um Código de Ética é fundamental, devendo ser amplamente divulgado para todos os funcionários (conselheiros, diretores e empregados). Curiosamente, a SOx autoriza que conselheiros e diretores possam ficar imunes ao mesmo ; entretanto, tal fato deve, também, ter ampla divulgação.

O Código de Ética deve ser disponibilizado na internet e (embora não seja obrigatório) a sua ausência é prejudicial aos negócios, pois a empresa que não o possui deve dar ampla divulgação dessa inexistência.

São recomendados às empresas que adotem o controle interno da COSO (the committee of sponsoring organizations). A COSO é um comitê privado (não governamental) patrocinada por cinco grandes associações, quais sejam: a) the american accounting association b)the american institute of certified public accountants c) financial executives internacional d) the institute of internal auditors e e) the institute of managemente accountants.

Quatro são os conceitos chaves da COSO: o controle interno é um processo ; controles internos são conduzidos por pessoas ; o que se espera com uma política de controle interno é qualidade de informação e os controles internos são gerados para alcançar objetivos em categoria específica ou em várias, não imbricadas.

Os administradores (conselheiros, diretores, etc) devem certificar que os relatórios das empresas sob a responsabilidade deles estão corretos, são dignos de confiança. Isto gerou um maior cuidado, um maior trato de informações. Quem vai subscrever algo que sabe está errado?

Evidentemente, todo esse cuidado eleva a despesa, mas não se trata de um custo. É um investimento. Ter-se-á, em pouco tempo, uma empresa melhor administrada.

Após a falência da Enron, ocorre uma preocupação muito maior com a qualidade, com a confiança, na informação do que com a velocidade que ela chega ao investidor. Uma informação segura vale mais que uma instantânea.

A Sarbanes- Oxley preocupa-se com o critério da informação e a responsabilidade de quem a elabora (administradores e auditores).

A partir da SOx houve uma valorização, saudável sem dúvidas, de conceitos (e aplicação dos mesmos) como ética, transparência e boas práticas.

O mercado americano mudou com a lei dos senadores Sarbanes e Oxley. Mas qual a influência desta lei no Brasil? Por que as empresas no Brasil tiveram que se adaptar às regras dos Estados Unidos da América?

Nessa mesma época, 2002, o Brasil era governado por Fernando Henrique Cardoso. Ficou-se diante de dois acontecimentos: a globalização e a privatização. Ambas fizeram incidir a SOx em nosso país.

Com a globalização (Alcântara e Salgado, 2002) o fluxo de capital passou a ser quase que instantâneo e os grandes grupos empresariais passaram, em busca de maior lucratividade, a atuar onde a mão de obra fosse mais barata, em especial na Ásia e na América Latina. Soma-se a isso o fim da União Soviética, esfacelando, de vez, o comunismo real até então praticado.

Agiu a globalização da seguinte forma: os países desenvolvidos continuaram com suas barreiras protecionistas e os países em desenvolvimento (Brasil, por exemplo) derrubaram as suas.

O que está se narrando aqui são fatos. Não se discute se a mesma foi boa ou ruim. Ela existiu: hoje o mundo é globalizado. Esta é a realidade.

Bergstein, diretor do Instituto de Economia de Washington, citado por Alcântara e Salgado leciona que:

“A globalização é uma corredeira que libera forças terríveis. Ela tanto pode acelerar as economias de uma forma como nunca a humanidade conheceu como pode fazê-las naufragar também em tempo recorde”. (Alcântara e Salgado, 2002, p. 96)

Estudo demonstra que 24 países em desenvolvimento tiveram um incremento, significativo, de sua renda, aumentando a expectativa de vida e subindo o grau de educação.

Não menos certo é que dentro dos países ricos há corporações com grande influência política, a impossibilitar uma maior dinâmica no comércio internacional, pois mantêm as barreiras alfandegárias.

Joseph Stiglitz, Prêmio Nobel de Economia do ano de 2001, chega a ditar cátedra ao não concordar que o F.M.I (Fundo Monetário Internacional) e a O.M.C. (Organização Mundial do Comércio) protejam os países ricos. Diz ele que a situação é bem mais preocupante. Estas instituições, em verdade, protegem interesses privilegiados, dentro dos países ricos.

Três foram os alicerces da globalização: o desenvolvimento da telecomunicação, a alta tecnológica e ampliação geométrica do papel do capital financeiro como instrumento de aceleração da economia.

Não há dúvidas que, em todo esse processo, os vencedores foram os que já eram vencedores, ou seja, os países ricos. Foram os destinatários da maior parte da riqueza produzida pelo mundo.

Mas a globalização também trouxe ganho igual para todos os países. A transparência. Passou a haver um sistema mundial de pressão.

Com a globalização e com a Lei Sarbanes – Oxley é o momento de se analisar as privatizações. No próximo e último capítulo ver-se-á como esse tripé influenciou a gestão do departamento jurídico empresarial.

As privatizações tiveram como base a condenação dos constantes déficits orçamentários e fiscais. O Estado intervencionista estava esgotado. Três tendências estavam a nortear o novo modelo estatal: a política de privatização, a democratização e participação dos cidadãos nos processos decisórios, através de consultas públicas, plebiscitos e, finalmente, integração dos mercados com o fim das fronteiras nacionais (globalização).

Não se deve, também, confundir os termos desestatização, privatização e desregulamentação. Desestatizar tem natureza ideológica; como um fim perseguido pela sociedade moderna. Desregulamentar é eliminar, total ou parcialmente as regras relativas ao mercado e às atividades econômicas. Privatizar é a transferência de propriedade das empresas do Estado para o setor privado, é a venda do controle acionário.

O conceito de democracia passou a significar liberdade, menor controle estatal, menos Estado. Estudiosos adeptos do ultraliberalismo chegam a afirmar que até mesma a emissão e controle da moeda não devem ser efetivadas pelo Estado, mas sim pelo mercado.

O nascedouro da privatização é encontrado no Decreto n° 83.740, de 1979, que,ao instituir o então Programa Nacional de Desburocratização, deu os primeiros passos para o que ocorreria mais de 20 anos depois. Dizia ele que o objetivo do programa consistia em contribuir para a melhoria do atendimento dos usuários do serviço público, para reduzir a interferência do governo na atividade do cidadão e do empresário e abreviar a solução de casos em que essa interferência é necessária, mediante a descentralização das decisões. O PND reconhecia, desde então, a ineficiência do serviço prestado diretamente pelo Estado e pretendia a redução do mesmo na vida do cidadão.

Paulatinamente, o governo FHC e vários governos estaduais passaram a vender (leiloar) o controle acionário de inúmeras empresas estatais.

Evidentemente, não houve unanimidade a esse respeito. Nomes respeitáveis do Brasil se opuseram às vendas. Algumas foram realizadas sem qualquer razão. Tome-se, por exemplo, o caso da light.

A light (Dória, 2013) era um empresa privada e no ano de 1979, poucos meses antes de vencer o contrato com o Estado, o que faria que a mesma voltasse a ser do país a preço zero, foi a mesma estatizada por milhões de dólares… Anos mais tarde, foi a mesma novamente entregue à iniciativa privado, por um valor muito inferior ao de compra. Afora isso, ocorreram cortes nos salários e aumento de tarifas, o que fizeram a Electricité de France e a Houston Industies, do Texas a obterem dividendos de mil por cento.

Seja como for, o fato é que com as privatizações várias empresas americanas, individualmente ou em consórcio, ingressaram no mercado brasileiro. Tudo passou a funcionar em cascata. Como a empresa americana está sujeita à Lei SOx, como a empresa americana é acionista da empresa brasileira privatizada ; a empresa brasileira privatizada passou a integrar o patrimônio da empresa americana que, em consequência, passou a se sujeitar aos rígidos controles e obrigações de transparência da legislação estadunidense.

III – Surge um novo Departamento Jurídico, com um novo modelo de Gestão

O mundo empresarial americano mudou e quando isso ocorre há reflexo em todos os países do planeta, sejam eles capitalistas, sejam eles socialistas. No Brasil, como se viu, essa mudança ainda foi mais profunda. Isto porque é de ser somada à crise nos Estados Unidos da América os fenômenos da globalização e da privatização.

Os Departamentos Jurídicos, até então meros espectadores dos acontecimentos, passaram a ter importância fundamental nas tomadas de decisões dos empresários. As leis mais severas, com fortes punições, fizeram o empresariado refletir e alterar a postura, passando a enxergar os seus Advogados internos com olhos outros.

O cenário atual exige do Jurídico um conhecimento gerencial. Não será mais possível administrar apenas por bom senso. O sistema de gestão (CARVALHO, LIMA & MAURI, 2009), agora aplicável à área jurídica, deve ter como função específica manter e melhorar os resultados das organizações. Deve, portanto, atingir metas.

Deixa-se de ter um chefe e passa-se a ter um líder. Não basta se sentir obrigado ao atingimento das metas. É necessário mais. É necessário que os demais membros da equipe tenham absoluta ciência que sua atividade é fundamental para a transformação de si mesmo e para a transformação da sociedade. Essa é a função do líder ; ele pensa a longo prazo.

Aquele que considera que a empresa atingiu seu ápice, estando certo ou errado, ou aquele que está satisfeito com a posição de sua empresa no mercado não é um líder, não pensa de forma estratégica e, muito provavelmente, poderá ter o negócio quebrado. Não haverá má – fé, mas sim falta de perspectiva no futuro. Daí a importância, fundamental, de visão global. De atentar para as novas oportunidades que, certamente, surgirão. Olhar o externo é planejar o futuro e não contemplar o presente.

É importante saber avaliar (ARTIGAS SANTOS, 2013) o que pode render o profissional, o que dele se pode esperar, até onde ele pode ir. Com este dado, o funcionário pode ser alocado onde o seu perfil seja mais útil, tanto em referência ao cargo a ser ocupado, quanto à organização, como um todo.

Carvalho lembra que:

“O ambiente globalizado propicia um fluxo muito maior e mais intenso de informações, o que aumenta a relevância de gerenciar pessoas de maneira mais efetiva. Entende-se que o grande diferencial, dentro das organizações, não é mais a tecnologia ou o maquinário, mas sim as pessoas que possibilitam o alcance das metas”. (Carvalho, 2012, pág.22)

E lhe assiste inteira razão. Muito mais importante que o hardware e o software é o “ peopleware ”. Se a equipe é competente, ao gestor não se exige brilhantismo. Se o gestor é dito brilhante e a equipe incompetente, brilhante não é. Se o gestor é incompetente e a equipe também, tem-se o nada.

A gestão de pessoas, hoje, não é uma mera necessidade, um mal do qual não se pode afastar. Ela é estratégica para o sucesso de qualquer companhia (ou para qualquer órgão da mesma). Daí a importância em se identificar oportunidades nessa esfera e convertê-las em crescimento e expansão.

O Departamento Jurídico, soa trivial, é integrado por Advogados, pessoas, que nessa condição não escapam à regra. Ou seja, o Advogado de hoje e do futuro deve atuar como um facilitador de negócios, com pensamento estratégico.

Não é suficiente saber leis. É imprescindível ter um perfil empreendedor, conhecer o negócio e ter fluência em duas ou três línguas.

Planejamento é outro termo fundamental a qualquer Departamento Jurídico que se pretenda adjetivar de moderno. Para isso, um dos métodos usados é o PDCA. É ele uma sigla em inglês que significa Plan, Do, Check – control – and Action (planejar, fazer, checar- controlar- e agir corretivamente). Esse método é eficiente, embora não haja uma unanimidade a respeito. De fato, alguns estudiosos o consideram falho, pois separa as fases do fazer e checar. Entendem eles que deve haver uma simultaneidade entre estas duas fases. Vai se fazendo e checando ao mesmo tempo, pois caso existam falhas, estas serão corrigidas imediatamente e não após a conclusão do fazer. Seja como for, a realidade é que o PDCA é muito utilizado e vem trazendo bons resultados. Mas como funciona o PDCA? A sua lógica é o movimento. É uma roda. Veja-se no quadro abaixo (Falconi,2004, p.39):

Aí está. Pela sua simplicidade e eficiência é muito aceito. Se planeja, se faz, se controla e, finalmente, se corrige o que estiver desconforme, gerando um novo planejamento e assim sucessivamente.

O Departamento Jurídico da empresa Aço Villares S.A. utiliza esse método., salientando sua Diretora Jurídica (MARTINS DA SILVA,2010) que a introdução dessa técnica autoriza aos membros do órgão a proposição de novos fluxos de trabalho, com discussão de medidas para inovação.

A Aché (empresa farmacêutica) também adota em seu Jurídico o PDCA. O sistema de controle gerencial é baseado no PDCA (MORAES DOS SANTOS, 2010). É um método de tomada de decisões para garantir o alcance das metas necessárias à sobrevivência de uma organização.

Indiscutivelmente, todas as fases do PDCA são importantes e têm relevância. Entretanto, parece-me que o planejamento, primeira fase, merece destaque especial. É ele o ponto de partida que faz a roda girar. E como se dá o planejamento?

Essa fase (AGUIAR, 2006) é iniciada com a identificação de oportunidades de mercado, das necessidades dos clientes ou da capacidade tecnológica da empresa de produzir ou conceber produtos inovadores. Ora, o Departamento Jurídico tem uma clientela, tanto interna, quanto externa e, portanto, a identificação de oportunidades a ela se aplica, como não poderia deixar de ser.

Esse reconhecimento pode ser feito com a utilização da ferramenta SWOT, desenvolvida pelo inglês Albert Humphrey. Esta abreviatura significa: Strengths, Weaknesses, Opportunities e Threats, que em português tem a tradução de força, fraqueza, oportunidades e ameaças.

Essa ferramenta é muitíssimo aplicada no planejamento estratégico, tendo em vista a facilidade de entendimento e aplicação.

As duas primeiras(forças e fraquezas) são de natureza internas, ou seja, estão em seu seio. As duas últimas são externas, ou seja, são oportunidades e ameaças de competitividade.

As de natureza interna tem o gestor a obrigação de aquilatá-las, sob pena de não conhecer seu negócio, seu produto. Já as de natureza externa exigem uma análise mais extensa. Como apontar, como identificar, as oportunidades e ameaças? A resposta é simples. Por meio do PEST, que é um enquadramento de fatores macroambientais. PEST é um acrônimo de análise Político, Econômico, Social e Tecnológico. Modernamente, ainda são incluídos dois fatores: o Ambiental e o Legal. Dessa forma, a sigla PEST foi atualizada para PESTAL.

Vale a pena, ainda que de modo sucinto, ter uma visão de cada um deles (RANGEL 2011):

“P- Políticas, tais como estabilidade governamental,política monetária e orçamental, política de impostos, política comercial,política social e política militar. E – Econômicas, tais como ciclos económicos,tendência do PIB, taxas de Juro, oferta de capital,taxa de inflação, desemprego e rendimento disponível.S – Sócio-culturais, tais como demografia,distribuição do rendimento, mobilidade social,estilos de vida – trabalho e lazer,religião, consumerismo e níveis de educação da população adulta. T – Tecnólogicas, tias como investimento público e/ou privado em Investigação e Desenvolvimento (I&D).novas descobertas e desenvolvimentos – Obsolescência, dinâmica de difusão de tecnologia e canais de distribuição e comunicação A – Ambientais, tais como leis de proteção ambiental, tratamento de resíduos e consumo de energia e L – Legais, tais como leis de concorrência, legislação trabalhista, saúde e segurança e normas de qualidade dos produtos”

É o caso, por exemplo, do código de proteção do consumidor, da regulação da concorrência, da segurança alimentar, da Consolidação das Leis do Trabalho, etc. Todos os negócios deverão os enquadramentos legais relacionados com a sua atividade, para assim ter uma atitude proativa e estar à frente de todas as mudanças, em vez de o fazer reativamente. Incluem a lei antidiscriminação, lei do direito da concorrência e as leis de saúde e segurança. Estes fatores podem afetar o modo como uma empresa opera, os seus custos e a procura pelos seus produtos.

Dessa forma, com base nesse enquadramento que se fez com os fatores da PESTAL serão preenchidas as oportunidades e ameaças da análise SWOT.

É de se observar que para o Departamento Jurídico uma mudança legislativa pode ser entendida como uma oportunidade, mas essa mesma alteração normativa para Diretoria de Produção, por exemplo, pode ser considerada uma ameaça.

Por fim, será visto como deve agir, atuar, um Departamento Jurídico na atualidade.

O Jurídico deve, além de atuar em suas atribuições intrínsecas, vale dizer, de natureza legal, agir de forma a resolver questões empresariais, como negociador legal. É razoável esperar do corpo jurídico a procura de negócios. Ao dar apoio aos demais órgãos da empresa, este não pode, nem deve se limitar, a questões estritamente legais ; é necessário ir além, abarcando questões outras como administrativas, comerciais, financeiras, etc. O seu atuar não pode ser consequência de uma provocação, mas sim espontâneo, discutindo posições e provocando mudanças.

Fazer uma crítica ao seu próprio comportamento, saber ouvir qual a expectativa de seu cliente interno, o que espera ele de seus Advogados, é fundamental e leva a reflexão, correção e alteração de atitude. É necessário que esse cliente (demais órgãos da empresa) tenha inteira liberdade para levar seus problemas e dúvidas em busca de solução. O acesso ao Jurídico não pode ser burocratizado (aqui no sentido pejorativo do vocábulo) ; é de fluir com leveza. Uma boa ferramenta para quantificar a satisfação é fazer o balance scorecard. Trata-se de uma pesquisa para apurar o grau de contentamento, de eficiência do Jurídico.

A unidade de entendimento é fundamental. Não é aconselhável que cada integrante do Jurídico defenda uma tese própria, por mais brilhante que seja. Reuniões constantes são importantes para criar esta unidade de atuação. Ajdunte-se a isto, cursos de capacitação. Nivela-se o nível de conhecimento acadêmico.

Nas empresas, o balanço patrimonial é aspecto fundamental para não só os sócios ou acionistas, como também para possíveis futuros sócios ou acionistas. No passivo circulante há a descrição “ provisões para contingências”.Nelas está inserta as ações judiciais. Melhor explicando: existente um litígio, ao judiciário é dado o poder de decidir o mesmo. Alguém ganha e alguém perde. Normalmente, essa perda se traduz em dinheiro e algumas destas ações são de alto valor. Em havendo a probabilidade de derrota, a empresa deve provisionar numerário suficiente para satisfazer o débito, gerando, assim, um passivo. É justamente ai que o Jurídico atua e quanto mais precisa for a sua posição, maior transparência será dada à área contábil. A confiabilidade da análise por ele produzida impactará, diretamente, no mercado, seja valorizando, seja desvalorizando as cotas ou ações. É de se esclarecer que cotas têm, obviamente, valor de mercado, mas não são negociadas em bolsa. Somente companhias de capital aberto tem ações na mesma.

Assim, surge um outro indicador importante: o percentual de vitórias e derrotas em ações judiciais. Não se trata, exclusivamente, de contar quantas foram ganhas e quantas perdidas. Há de se levar em consideração o valor financeiro que representam.

Outro característica do Jurídico moderno é a tentativa de redução do contencioso de massa. Contencioso de massa pode ser conceituado como um número gigantesco de processos, normalmente sobre a mesma matéria. Uma política de acordos é de toda salutar, sempre atento à situação econômica da empresa e, considero indispensável, uma posição contrária aos interesses da companhia pacificada nos tribunais. Não existe razão para se manter um volume enorme de ações em curso, com praticamente zero chance de vitória, acumulando-se dívidas, que são majoradas mês a mês, com juros e correção monetária. Essa prática está incluída na boa governança.

Hoje, o comum é a terceirização dessa advocacia de massa (por meio de poucos, mas grandes escritórios) ficando o jurídico interno com os problemas societários (atas, assembleias, etc), da parte contratual, além das questões mais sensíveis da companhia (fusões, incorporações, etc).

O gestor jurídico do Katoen Natie do Brasil (VILLA, 2010), afirma que na escolha da melhor técnica jurídica para a empresa é o momento em que o Advogado deve vestir a roupa de administrador, com luvas de economista e utilizar as ferramentas de engenheiros. A Advogado deve trabalhar, lapidar, orçamentos, gestão de pessoal, custos, direito tributário, sistema de qualidade, etc.

Não por outra razão, ou seja da necessidade de romper barreiras do conhecimento científico, que hoje vive-se um processo antagônico à departamentalização. Todas as áreas da empresa devem se comunicar diretamente, francamente. Dessa forma, o Jurídico participa da gestão estratégica, da gestão para resultados, pesando alternativas e pontuando a existência de riscos e os momentos onde possam eles ocorrer. Raro não é que um Diretor Jurídico possua curso de MBA (Master in Business Administration). Os desgastados mestrados e doutorados em direito têm um peso relativizado.

O uso da indumentária padrão do mundo jurídico (terno e gravata) não ficou inume às alterações recentes. A imprescindibilidade de integração entre os diversos setores da empresa conduzem ao afastamento do terno, devendo ser seguida as regras do “ dressing code” em vigor. Se ninguém usa paletó, o Jurídico não deve destoar.

De todo o exposto, pode-se sintetizar que o Departamento Jurídico deve ser um agente de mudanças, sendo, simultaneamente, sujeito modificador e objeto modificado. O tempo do Jurídico encastelado em seu saber fechado esgotou-se. O Advogado que não perceber essa alteração verá a oportunidade de crescimento passar.

“Aprendi que as oportunidades nunca são perdidas; alguém vai aproveitar as que você perdeu.” William Shakespeare

CONCLUSÃO.

Poder-se-ia concluir o trabalho afirmando que as novas funções do Departamento Jurídico moderno estão, plenamente, traçadas, cabendo àqueles que não se ajustaram, ainda, fazê-lo rapidamente, sob pena de sucumbir.

Entretanto, assim não o é. A constante evolução do mundo empresarial e da legislação específica sobre a matéria leva a uma conclusão diametralmente oposta, qual seja: Nada está consolidado.

Prova disso é a recentíssima Lei n° 12.846, de 2013, que instituiu a Lei Anticorrupção Empresarial. A corrupção, evidentemente, não é fato novo em nosso País. Desde a própria administração colonial ela já se fazia presente. De fato, os portugueses necessitavam ocupar o território brasileiro, mas em razão de dificuldades financeiras não tinham meios de fazer presente o Estado Português em sua inteireza. Saída outra não restou diversa da delegação de várias atividades estatais aos particulares, que assim adquiriram grande poder. Esses particulares, desnecessário dizer, eram portugueses que aqui estavam atrás de riquezas. Nenhum colonizador, de fato, gostava de ficar no Brasil, longe da metrópole, longe da Europa (e tinha razão). O objetivo era enriquecer e retornar a Lisboa. Exemplo disso (Dines, 1992) foi a expulsão do então Governador do Rio de Janeiro, João Tavares Roldão, que no ano de 1681 foi expulso pelo Conselho Ultramarino por receber vantagens de homens do mar para fechar os olhos e eles carregarem mais açúcar do que o autorizado. Além disso desviou dinheiro da coroa, construindo uma embarcação particular, para seu deleite.

Pois bem, daquele tempo até agora pouco coisa mudou na natureza humana. O Jornal O GLOBO, que circulou no dia 09 de março de 2014, afirma, baseado em pesquisa, que 62% dos profissionais acreditam que sua empresa faria algo ilícito. Apesar disso, as leis mudaram. A globalização fez o capital girar muito rápido entre nações, fazendo nascer, em consequência, uma inter – relação entre os Estados. A ação ou omissão de um impactará diretamente o outro.

Os Estados Unidos da América, em 1977, editaram o Foreign Corrupt Practice Act (punia-se a prática de corrupção sobre estrangeiros). Isto era pouco, pois na Europa não havia a punição. Em outras palavras, as empresas americanas que subornavam agentes estrangeiros para fecharem contratos eram punidas (a empresa e o funcionário americano), enquanto as empresas europeias não o eram. Torna-se claro que as sociedades na América do norte deixaram de concretizar vários e vários negócios e as europeias, por sua vez, os concretizaram.

Os americanos, então, empreenderam forte pressão internacional e conseguiram aprovar a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, assinada em 1997 e com validade a partir de 1999.

A Lei brasileira, acima mencionada, foi o resultado desse intenso trabalho dos E.U.A.

Dentre os seus inúmeros dispositivos, um merece destaque para esse trabalho. Refiro-me ao estabelecido no inciso VII, do art. 7°, que determina que será levado em consideração na aplicação das sanções a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

É o complience corporativo. São as regras adotadas pela empresa para regulamentar e implementar os princípios éticos no ambiente negocial.

Duas observações são importantes. A primeira que é o código de ética deve ser anterior à prática da infração e, a segunda, não basta existir um código de ética, é imprescindível que ele seja apto a coibir desvios de conduta.

Mais uma vez, torna-se importante a atuação de um Departamento Jurídico, tanto na elaboração das normas internas, quanto na vigilância de cumprimento das mesmas.

Há muito o que fazer. Mãos à obra!