Impostos e as contribuições da seguridade social: obrigação tributária e lançamento

Resumo: Trata-se de estudo sobre os tributos, mais especificamente, a obrigação tributária e seu lançamento sobre os impostos e as contribuições da seguridade social. Serão analisados os direitos fundamentais dos contribuintes e os princípios constitucionais-tributários destinados a tal garantia, bem como conceito e características do fato gerador da obrigação tributária (principal/acessória). Por fim, será apresentada a divergência doutrinária sobre o lançamento e a indicação dos tributos existentes e suas modalidades de lançamento para efetiva cobrança do crédito tributário em questão.

Palavra Chave: impostos e contribuições da seguridade social – obrigação tributária – lançamento

Sumário: 1– Introdução. 2- A necessidade de cobrança dos tributos e os direitos fundamentais do contribuinte. 3- Fato Gerador da Obrigação Tributária: principal e acessória. 3.1  – Obrigação: Principal e Acessória. 4- Lançamento tributário. 4.1 – conceito e divergência doutrinária. 4.2 – Modalidades de Lançamento Tributário. 4.3 – Os tributos e sua modalidade de lançamento. 4.3.1 – Lançamento por homologação. 4.3.1.1 – Impostos Federais e Contribuições da seguridade sócia. 4.3.1.2 –  Impostos Estaduais. 4.3.1.2 –  Impostos Estaduais. 4.3.1.3 – impostos Municipais. 4.3.2 – Lançamento de ofício. 4.3.2.1 – Tributos Estaduais. 4.3.2.2 – Tributos Municipais. 4.3.3 –  Lançamento por declaração. 4.3.3.1-  Impostos Estaduais.  4.3.3.2 – Impostos Municipais. 5- Conclusão.

1. Introdução

No sistema capitalista a busca do crescimento econômico tem gerado uma desigualdade na distribuição de renda, proporcionando, uma diferença acentuada nas diversas classes sociais existentes, aumentando a diferença entre rico x pobre, já que não se segue tal crescimento com políticas públicas sociais (saúde e educação) adequadas para evitar-se tal alargamento. Transformando, esta parcela da sociedade em pessoas excluídas dos direitos de liberdade e igualdade, não tendo assim a garantia de uma vida digna, ou seja, a dignidade humana (direitos humanos fundamentais), já que esta parcela da sociedade clama por investimentos e atitudes do governo.

Para garantia destes direitos humanos fundamentais, os teóricos da justiça envolvidos numa nova ordem jurídico-econômica internacional, e também da premência e possibilidade de organização de um sistema internacional de direitos humanos traçam os patamares de garantia dos mesmos, em sociedade, privilegiando a cidadania e a democracia. A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, segundo John RAWLS[1] apud por Flávio Quinaud Pedron[2].

Com finalidade de garantia destes direitos, Jürgen HABERMAS apud Enzo Bello[3], os sintetiza em cinco categorias que, desprovidas de qualquer hierarquia, constituem condições recíprocas para a existência de um sistema legítimo de direitos e da própria democracia. Nesse rol de direitos fundamentais estão contidos: direitos a liberdades subjetivas (direitos civis); direitos de membros de comunidades (direitos de reconhecimento); direitos de igual proteção legal; direitos políticos de participação; e direitos de bem-estar e de segurança social.

Há necessidade de proteção concreta destes direitos através de realização de políticas públicas sociais (educação e saúde), para tanto, a República Federativa do Brasil, busca na tributação das pessoas naturais e jurídicas uma forma de produção de recursos financeiros para tanto.

Este poder de tributar é irrenunciável e indelegável, porém não absoluto, pois a própria Constituição define o modo de exercício do mesmo, através de comandos que garantem a harmonia e o equilíbrio na relação jurídico-tributária (poder-dever).

Sua finalidade consiste na regulamentação das relações de natureza tributária entre o sujeito ativo (titular da capacidade) e passivo (contribuinte e responsável tributário).

A Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga competência para que os entes políticos o façam por meio de leis próprias. Estes são distribuídos e definidos por critérios que se relacionam diretamente com os objetivos a serem alcançados, em decorrência da organização do Estado e de sua forma federativa.

Cada tributo possui seu próprio fato gerador que atrelado à hipótese de incidência nasce à relação jurídica obrigacional-tributária. Para a concretividade desta relação jurídica, há necessidade do lançamento tributário.

Este estudo visa apresentar um debate sobre as formas lançamento dos tributos, bem como suas principais características, com finalidade de demonstrar a participação do contribuinte em cada momento e seus direitos fundamentais.

2. A necessidade de cobrança dos tributos e os direitos fundamentais do contribuinte

Hugo de Brito Machado[4] explica a necessidade do tributo, ao mencionar que, o Estado exercita apenas atividades financeiras, como tal entendido o conjunto de atos que o Estado pratica na obtenção, na gestão e na aplicação dos recursos financeiros de que necessita para atingir seus fins.

Não sendo outro, o entendimento de Sacha Calmon Navarro Coêlho[5], para o eminente mestre, a tributação, é, sem sombra de dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ela não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que monopolize toda a atividade econômica.

O contribuinte é o titular de direitos fundamentais, este de caráter subjetivo, onde tais direitos só podem ser relativizados em comparação com outros direitos fundamentais, ou seja, há prevalência dos mesmos em relação aos demais direitos. Significa dizer, que há ponderação entre um e outro direito fundamental, segundo Robert ALEXY apud Natália Braga Ferreira, estes possuem diferentes graus, devendo os mesmos ser analisados quando presentes ao caso concreto[6]. Desse modo, a ponderação não somente é identificada com a proporcionalidade em sentido estrito como deve também, sempre que possível, buscar atingir a concordância prática (a harmonização dos princípios que entrarem em colisão). Entretanto, HABERMAS apud Natália Braga Ferreira, afirma que a ponderação retira a força normativa dos direitos fundamentais, reduzindo-os a o plano de valores. Dessa forma, esses direitos perdem o sentido deontológico de mandamento e passam a ter um sentido teleológico daquilo que é atingível no horizonte dos nossos desejos, sob circunstâncias dadas[7].

Humberto Ávila expõe que a Constituição Federal de 1988 (adiante CF/88) estabeleceu uma gama enorme de direitos fundamentais em benefício dos contribuintes. A sua aplicação jurisprudencial tem, no entanto, criado um abismo entre aquilo que se suponha a ser garantido pela CF/88 e aquilo que terminou sendo efetivamente concretizado pelo Poder Judiciário. … O resultado disso é visível: liminares são cassadas porque sua manutenção causará danos ao erário público, efeitos de declarações de inconstitucionalidades[8] são restringidos ao período futuro[9].

Dentro destes direitos fundamentais podemos relacionar o princípio da legalidade tributária, que é um princípio, com características de regra, pois não possui relativização. Para efetivação desta garantia temos que analisar a lei, em seu sentido restrito, e que se considere nele implícita a exigência de tipicidade, como instrumento da segurança jurídica.[10] Neste princípio é delimita a criação de tributos, os quais podem ter função meramente fiscal, como também extrafiscal, já que podem atuar na atividade econômica, como, por exemplo, a restrição em determinada época de importação de certo bem. Atrelado a este temos o princípio da motivação dos atos administrativos e da irretroatividade da lei tributária[11], o qual é tido como uma garantia do indivíduo (contribuinte) contra o Estado-legislador, pois o fato gerador de determinado tributo será regido pela lei vigente na data em que acontece, conforme determina o art. 150 do CTN[12]. Por fim, acrescentamos neste rol, o princípio da isonomia, que se expressa dentro dos ditames tributários como o da capacidade tributária. Todos os princípios aqui relatados dependem para sua efetividade da efetividade do direito à jurisdição.

O STF (Supremo Tribunal Federal) em matéria tributaria, já firmou entendimento que tanto os princípios constitucionais da tributação, como as limitações da competência na órbita tributária são instrumentos que são operacionalizados em favor do contribuinte[13].

3. Fato Gerador da Obrigação Tributária: principal e acessória

Os fatos (enunciados linguísticos) e objetos (emissão dos enunciados – objetos sobre nossas afirmações) da experiência traçados por HABERMAS são formulações adequadas às coisas e aos acontecimentos em sociedade. Por outro lado, Robert ALEXY, ao expor sua critica a HABERMAS, salienta que a verdade consensual é a condição para a verdade das proposições aplicadas ao objeto mencionado[14].

Este fato não é algo concreto, sensível, mas um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade. Para ele, os enunciados que se projetem para o futuro, selecionando marcas, aspectos, pontos de vista, linhas, traços, caracteres, que não se refiram a um acontecimento isolado, mas se prestem a um numero indeterminado de situações[15]. No direito positivo, correspondem ao antecedente das normas individuais e concretas (concretude da experiência social), já que lidam com uma acentuada carga de indeterminação.

A regra-matriz de incidência tributária é, por excelência, uma norma de conduta, vertida imediatamente para disciplinar a relação do Estado com seus súditos, tendo em vista contribuições pecuniárias. Concretizando-se os fatos descritos na hipótese, deve-ser a consequência, e esta, por sua vez, prescreve uma obrigação patrimonial. Nela, encontraremos uma pessoa (sujeito passivo) obrigada a cumprir uma prestação em dinheiro. Eis o dever-ser modalizado[16].

Salcha Camon Navarro Coêlho[17] apresenta dois exemplos para identificação da situação acima mencionada, o primeiro, hipótese de incidência prevendo em abstrato um fato jurígeno, fenomenologia da incidência: alguém ter obtido “de fato” renda líquida como descrito na hipótese (realização do “fato gerador”) e, a segunda, comando da norma prevendo em consequência uma relação jurídica, fenomenologia da incidência: incidência do comando e instauração do vinculo obrigacional. Os sujeitos da relação jurídica, assim como a prestação, são consequências que promanam ou decorrem da realização do fato jurígeno, com este não se confundindo.

Por fim, utilizando, o esquema de Ricardo Alexandre[18], hipótese de incidência mais fato gerador é igual à obrigação tributária. Este configura uma situação jurídica (há uma norma definindo-o, art. 116, I, do CTN) ou uma situação de fato (não há uma norma definidora, apenas relevância econômica, art. 116, II, do CTN). Podendo estar atrelados também a certas condições (art.117 do CTN).

3.1 .Obrigação: Principal e Acessória

Como definida pelo CTN, em seu art. 113, a obrigação principal tem por objeto o dever de pagamento de certa quantia entre o sujeito passivo[19] e o sujeito ativo[20]. Realizado o pagamento correto a mesma se extingue.

Seu fato gerador se divide em dois: abstrato[21] e concreto[22].

Em relação à hipótese de incidência, trabalha como mencionado por João Marcelo Rocha[23] com as expressões “se” e “então”, ou seja, “se” ela vier a se concretizar, “então” surgirá uma relação obrigacional de tais e quais características. Significa o antecedente da obrigação tributária. Podendo ser divida nos seguintes aspectos: material[24]; espacial[25]; temporal[26]; subjetivo[27].  

A relação jurídica tributária é chamada de prescritor ou consequente da norma de incidência tributária, esta possui dois aspectos: subjetivo e objetivo ou quantitativo[28].

Por outro lado, a obrigação acessória, não objeto não se constitui em uma atividade pecuniária, mas, sim, nos deveres de fazer e não fazer algo. Uma vez descumprida, nascerá uma multa pelo seu descumprimento.

4. Lançamento tributário

4.1. conceito e divergência doutrinária

Paulo de Barros Carvalho define o lançamento tributário como um ato jurídico administrativo, da categoria simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e, como consequente, a formalização do vinculo obrigacional, pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido[29].

Amílcar de Araújo Falcão[30] e Geraldo de Ataliba[31] salientam que o lançamento é ato declaratório e, como tal, não cria a obrigação tributária. Já, Alfredo Augusto Becker[32] e Antônio Roberto Sampaio Dória[33] adotam a concepção de procedimento.

Pedimos vênia aos ilustres mestres inicialmente citados, para filiarmos a corrente dos últimos mestres aqui referidos, adotando, assim, o conceito de lançamento ser um procedimento unilateral e não contencioso, que a Fazenda Pública desenvolve no intuito de obter, ao final, o seu título executivo extrajudicial.

Sua finalidade é a constituição do crédito tributário, o qual se encerra com a notificação feita ao sujeito passivo, para que promova o pagamento ou exerça seus direitos.  Podendo ser alterado, desde que haja permissão do CNT (art. 145), no controle de legalidade sobre o mesmo (diz respeito à sua validade). Envolvendo dois aspectos: formal (procedibilidade levada pela autoridade fazendária) e material (relação com a própria dívida, elementos e fato gerador).

Seguindo os ditames do CTN, podemos sintetizar que hipótese de lançamento mais fato gerador é igual à obrigação tributária, esta atrelada ao lançamento forma o crédito tributário[34], dotado de liquidez e exequibilidade. Não sendo outro e entendimento do STJ[35].

As garantias (mecanismos estipulados em lei) e os privilégios ou preferências (mecanismos que o definem como prioridade de pagamento) tributários referem-se à efetivação do crédito tributário (momento posterior ao lançamento) e não há sua formalização.

4.2 – Modalidades de Lançamento Tributário

O lançamento tributário possui as seguintes modalidades:

– lançamento com base em declaração (art. 147, CTN).

Este é efetuado com base nas declarações do sujeito passivo ou por terceiro, contendo informações relevantes sobre o fato concreto que ensejará a tributação. Esta poderá ser refeita antes da notificação do lançamento e mediante comprovação de erro material, caso não realizado, e, o fisco encontrando-os poderá retificá-los de ofício.  Não havendo a declaração, este será realizado de ofício ou direto. Podemos citar como exemplo, o ITBI.

– lançamento de direto (ex officio): mediante arbitramento e nos casos previstos no CTN

Este é realizado por iniciativa da Administração Fazendária (fisco), o qual independe da participação do sujeito passivo (contribuinte/responsável). A lei assim define tal procedimento, como nos casos do IPTU e IPVA, da contribuição de melhoria, taxa de coleta de lixo. Podendo ser revista antes de configurada sua decadência.

Nos casos de arbitramento, segundo Mauro Luís Rocha Lopes[36], é uma técnica de apuração da base de cálculo do tributo deverá ser efetuado em processo regular, possibilitando-se a avaliação contraditória e ampla defesa, sem prejuízo de sua apreciação judicial, como prescreve a norma do art. 148 do CTN, em sua parte final.

– lançamento por homologação

A homologação é o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão[37] ou seja, busca-se com a mesma dar validade ou eficácia ao ato praticado, além de proporcionar a concordância com o mesmo.

Esta a atividade a ser exercida pelo sujeito passivo, onde determina e quantifica a prestação tributária. Esta deverá ser retroativa, pois o ato homologado é sempre um ato já praticado. Caso não realizada ou realizada com inexatidão, por parte do sujeito passivo, haverá o lançamento de ofício como substituto do lançamento em análise.  

Findo o prazo de homologação, previstos no art. 150, CTN, sem o devido pronunciamento do sujeito ativo, tem-se não só a homologação ficta ou tácita, mas também a extinção definitiva do crédito tributário. Podendo, entretanto, ocorrer o lançamento de ofício, mesmo esgotado o prazo do § 4º do art. 150, mas dentro do prazo do art. 173, CTN (decadência tributária), quando não realizada pelo sujeito passivo, independentemente de dolo, fraude ou simulação por parte deste[38]. 

4.3 – Os tributos e sua modalidade de lançamento

4.3.1 – Lançamento por homologação

4.3.1.1 – Tributos Federais

II (imposto de Importação): tributo com características extrafiscais[39], sendo considerado como real[40], direto[41], proporcional[42] e instantâneo[43].

IE (imposto de exportação): É um imposto real, direto, extrafiscal, proporcional e instantâneo.

IR (imposto de renda): É um imposto pessoal, direto, fiscal, progressivo e complexivo ou periódico. Cabendo ao contribuinte apresentar declaração com informações acerca do fato gerador e todas as suas circunstâncias, calcular o montante do IR devido e antecipar o pagamento, antes de qualquer verificação da Fazenda Pública no que tange à correção deste. Entretanto, se o contribuinte não realizar as obrigações acessórias que lhe cabem, ou se faça em desacordo com a legislação, o lançamento será feito de ofício.

IPI (imposto sobre produtos industrializados): Imposto indireto, extrafiscal, real, seletivo e instantâneo. Nas operações internas, relativo à saída de produto de estabelecimento industrial ou equiparado, o período de apuração é mensal; já, nas operações de importação, o pagamento deverá ser feito a cada importação.

IOF (imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e relativas a títulos ou valores mobiliários): É um imposto real, direto, extrafiscal, proporcional e instantâneo.

ITR (imposto sobre a propriedade territorial rural): É um imposto real direto, extrafiscal, progressivo e complexivo. Sua periodicidade é anual.

IGF (imposto sobre grandes fortunas) – não regulamentado

Contribuições de Seguridade Social

– Contribuições Previdenciárias dos Empregados, Empresas e Equiparados: São tributos pessoais, diretos, fiscais, proporcionais e complexivos. É uma contribuição parafiscal que utiliza o fato gerador de imposto, uma vez que não está relacionado com qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte[44].

– Contribuições Previdenciárias dos Segurados: É um tributo pessoal, direto, fiscal, proporcional e complexivo. É uma contribuição parafiscal que utiliza o fato gerador de taxa, já que está diretamente associado à condição de segurado, o que proporciona uma série de benefícios previdenciários à pessoa do contribuinte, com base no princípio da equivalência entre beneficio/fonte de custeio, sendo este ultimo mensurado pela referibilidade individual, segundo Ricardo Lodi Ribeiro[45].

– CSLL – Contribuição sobre o lucro líquido: Possui as mesmas características do imposto de renda, sendo considerado como um tributo sobre a renda afetado à seguridade. Trata-se de verdadeira contribuição anômala ou imposto afetado[46]. É um tributo pessoal, direto, fiscal, proporcional e complexivo.

– CONFIS – contribuição para o financiamento da seguridade social: A COFINS foi  criada pela Lei Complementar nº 70/1991[47], tem como antecedente histórico o FINSOCIAL, instituída pelo Decreto-lei nº 1.940/1982.  Incide sobre a receita das pessoas jurídicas, a qual possui auferimento mensal de faturamento das mesmas. É uma contribuição social, pessoal, direta, fiscal, proporcional e complexivo. Por não atender à solidariedade de grupos, diz-se ter característica de imposto.

– PIS/PASEP – contribuição para o programa de integração social e para o programa de formação do patrimônio do servidor público. São contribuições de caráter pessoal, direto, fiscal, proporcional e complexivo. Possui as mesmas características do COFINS.

– PIS/CONFIS Importação: Assemelha-se ao imposto de importação. Por isso, como ele, ela é tributo real, direto, extrafiscal, proporcional e instantâneo[48].

– Contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos: art. 195, II da CF/88 e Lei nº 8.212/1991.

4.3.1.2 –  Impostos Estaduais

ICMS (Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação): Trata-se de um imposto real, indireto, fiscal, seletivo e instantâneo. Podendo ser alvo de substituição tributária.

4.3.1.3 – impostos Municipais

ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza): É um tributo pessoal, direto, fiscal, proporcional e instantâneo. Regido pela Lei Complementar nº 116/2003.

4.3.2 – Lançamento de ofício

4.3.2.1 – Tributos Estaduais

IPVA (Imposto sobre a propriedade de veículos automotores): Possui como caraterísticas ser um tributo: real, direto, fiscal, proporcional e complexivo.

4.3.2.2 – Tributos Municipais

IPTU (Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana): É um imposto real, direto, fiscal, progressivo e complexivo.

4.3.3 – Lançamento por declaração

4.3.3.1 –  Impostos Estaduais

ITD (Imposto sobre Transmissão Causas Mortis e Doação): É um imposto real, direto, fiscal, proporcional e instantâneo. O contribuinte declara a ocorrência do fato gerador, e a Fazenda Estadual calcula o montante devido e notifica o contribuinte para pagamento do imposto.

4.3.3.2 – Impostos Municipais

ITBI (Imposto sobre transmissão de bens imóveis): É um imposto real, direto, fiscal, proporcional e instantâneo. Este segue a legislação municipal e geralmente seu lançamento é por declaração.

5. CONCLUSÃO

O contribuinte/responsável (sujeito passivo) tributário é visto como a parte mais fraca na relação jurídica obrigacional-tributária, já haja vista o teor de normas e decisões judiciais em favor do fisco (sujeito ativo).  Aqueles possuem direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, os quais deverão ser garantidos aos mesmos, na esfera tributária, através de princípios atrelados a tais direitos.

Não sendo outro caminho, inclusive, no que tange a obrigação tributaria principal/acessória decorrente da referida relação jurídica, em análise, bem como no lançamento referente ao fato jurígeno realizado em concreto.

O lançamento e suas modalidades poderão ser revistos quando realizados de forma incorreta prejudicando o contribuinte/responsável tributário. Em relação a este, a doutrina discute a sua natureza jurídica, ora entendendo ser ato administrativo ora um procedimento, por outro lado, a função do mesmo, como já narrado, o qual entendermos ser um procedimento constitutivo de obrigação de dar por parte do sujeito passivo.