Legislação penal no Brasil

Resumo: O objetivo deste artigo é demonstrar os conceitos e definições da legislação penal nos diversos contextos da formação da sociedade Brasil. Este estudo, entre outras coisas, historiciza, resumidamente, a problemática de se governar por leis e decretos no Brasil, além de uma herança histórica de formação da sociedade legada pelos colonizadores lusitanos, revela que as pessoas somente obedecem em função de uma iminente ameaça ou punição. Esta escrita é de natureza básica do tipo teórica com base em revisão de literatura. Quanto ao método, primou-se pelo racional hermenêutico-descritivo com abordagem qualitativa. Ao fim, conclui-se que a adoção de conceitos, definições ou criação de leis, normas ou outros mecanismos sempre foi uma práxis no Brasil para tentar resolver os problemas sociais.

Palavras-chave: Legislação penal. Cultura nativa. Crime. Brasil.

Abstract: The purpose of this article is to demonstrate the concepts and definitions of criminal law in the various contexts of the formation of Brazilian society. This study, among other things, briefly historicizes the problem of governing by laws and decrees in Brazil, in addition to a historical heritage of the formation of the society bequeathed by the Portuguese colonizers, reveals that people only obey because of an imminent threat or punishment. This writing is of a basic nature of the theoretical type based on literature review. As for the method, it was preceded by the hermeneutic-descriptive rational with a qualitative approach. Finally, we conclude that the adoption of concepts, definitions or creation of laws, norms or other mechanisms has always been a praxis in Brazil to try to solve social problems.

Keywords: Criminal legislation. Native culture. Crime. Brazil.

Sumário: 1. Introdução. 2. Legislação e crime no Brasil. 3. Conclusão. Referências.

1 Introdução

A partir de 1548, após o fracasso do Sistema de Capitanias Hereditárias a Coroa portuguesa instituiu na colônia Brasil o sistema de Governo-Geral. Ao ser enviado para a colônia do Brasil Tomé de Sousa, por ordem do Rei de Portugal, trouxe consigo um regimento que definia deveres e obrigações a serem aplicados na colônia, que dada a relevância, muitos historiadores, o consideram a primeira Constituição do país.

A conquista das terras denominadas, posteriormente pelos portugueses de Brasil, teve como palco uma situação divergente, uma vez que se deparou com uma realidade bastante diferente da que estavam acostumados em Portugal: a começar pelos nativos que falavam diversas línguas, além das crenças, costumes, organização social e forma de lidar com a natureza, dentre outras. Esses estrangeiros além da apropriação indevida das terras impuseram sua forma de viver a esses povos que chamaram de índios.

Não há dúvidas de que essas civilizações, à sua maneira, possuíam normas, regras, ou seja, seu ordenamento jurídico, principalmente em relação à proteção dos recursos naturais, e que a chegada dos portugueses em território brasileiro, fariam com que essas normas não vigorassem. Não se deve esquecer que durante a pré-colonização foram aplicadas as diretrizes já estabelecidas em Portugal, e quando Tomé de Sousa, foi enviado à colônia do Brasil, trouxe um Regimento que definia deveres e obrigações a serem aplicados na colônia, que dada a relevância, muitos historiadores, o consideram nossa primeira Constituição.

2 Legislação e crime no Brasil

Ao chegarem nestas terras hoje chamadas de Brasil, os portugueses encontraram mais de quatro milhões de nativos, a quem chamaram de índios (por achar que haviam chegado nas Índias) que falavam cerca de trezentas línguas diferentes cuja maioria pertencia ao tronco tupi. Essas civilizações das matas viviam agrupadas em sociedades simples, alimentando-se dos bens naturais da terra, da caça e da pesca, da coleta de frutos e de um pouco da agricultura, dividindo o trabalho entre os homens e as mulheres. Cada atividade tinha um grau de importância diferente, de acordo com a tribo. Desconheciam o comércio lucrativo e não geravam produtos além do que necessitavam para a própria sobrevivência. Quando necessário, praticavam o escambo, que assumia característica de um ritual porque desempenhava um papel muito importante nas relações sociais entre os grupos silvícolas.

Com efeito, as sociedades primitivas se organizavam em aldeias independentes, nas quais eram resolvidas as maiorias dos litígios. Entre elas havia uma forte solidariedade para enfrentar situações adversas, uma espécie de federação: a tribo que se baseavam nas relações de parentesco e na identidade de padrões culturais.

É racional frisar que o parentesco dos primitivos dividia-se em três formas: o matrilinear, no qual eram identificados os parentes da linhagem materna; o patrilinear; considerava os parentes do lado do pai; e o bilateral, considerava os parentes de ambos os lados. Daí a explicação da permissão da poligamia e da poliandria (GONZAGA, 1982).

Essas civilizações de uma forma ou de outra possuíam suas normas, regras, ou seja, seu ordenamento jurídico, sobretudo com relação à proteção da fauna e da flora. Sem dúvida essas civilizações não viviam sem limites, além das restrições determinadas pelas crenças, havia regimentos fixados entre os silvícolas.

“Em primeiro lugar, não entravam em guerra para conquistar aquilo de que não precisavam. Quando duas tribos entravam em luta era pelo espaço vital, isto é, pelo espaço que precisavam para continuar vivendo. Os índios respeitavam os guerreiros inimigos, aos quais podiam matar durante a luta ou prender e levar para a aldeia. Se a tribo adotasse práticas  antropofágicas, o prisioneiro seria servido como refeição, mas não era desrespeitado: antes de ser morto e servido em banquete recebia muitas homenagens na tribo inimiga, que fazia questão de deixar claro que reconhecia a sua coragem.” (PETTA; OJEDA, 1999, p. 69-70).

A primeira fase do Direito Penal no Brasil se estabelece com o Direito Indígena. Neste sentido, Pagliuca (2006) destaca:

“João Bernardino Gonzaga disse: Para enfrentar as transgressões praticadas, disporiam os íncolas do Brasil de um Direito Penal; mas a grande dificuldade consiste em lhe estabelecer o conteúdo […]. Nos costumes do nosso gentio, haveria regras que podemos qualificar de natureza civil, porque meramente ordinatórias da existência do grupo, ou das relações intertribais; e cujo desatendimento não acarretaria senão as consequências próprias do Direito Civil: ineficácia do ato realizado, para o fim a que se destinava, menor grau de censura pública, etc. Enquanto outros inúmeros desvios de conduta geravam reação mais enérgica. Praticamente impossível, todavia, será fazer o rol destes últimos, de modo a, com os dados que nos são acessíveis, reconstruir o Direito Penal indígena. As fontes, a respeito, são por demais incompletas. Por exemplo, sabemos que, em determinadas circunstâncias, a caça era regulamentada, proibindo-se matar animais durante a prenhez e a amamentação. Ignoramos, porém, o alcance da proibição e que consequências produzia para o infrator.” (PAGLIUCA, 2006, p. 31).

Com a chegada dos portugueses em território brasileiro, as normas, regras, pactos, código verbal ou qualquer outro acordo existente entre os silvícolas não vigorariam. Durante a chamada fase da pré-colonização (1500-1521), foram aplicadas as diretrizes afonsinas estabelecidas em Portugal desde 1446. A partir de 1521 a 1569, as Ordenações afonsinas foram substituídas pelas manuelinas (de D. Manuel de Portugal), quando foi instituído o Código de Dom Sebastião que vigorou até 1603. Com o domínio de Portugal pela Coroa espanhola (1580-1640), as diretrizes ficaram sob a égide das Ordens Filipinas, referentes ao Rei da Espanha Filipe II. As ordenações Filipinas, consideradas regras do Direito Penal perduraram até 1830, quando finalmente, foi criado o Código Penal Imperial o qual foi substituído pelo Código Penal Republicano de 1890, que aboliu a pena de morte prevista no Código Imperial. O Código Penal Republicano durou até 1940, quando no governo de Getúlio Vargas, através do Decreto-Lei Nº 2.848/40, o atual Código Penal Brasileiro – CPB, de cunho positivista-legalista, foi editado e efetivado e modificado pela lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984.

Ao se analisar as leis e o sistema punitivo numa sociedade cuja formação, instituições, cultura e estrutura de poder foram transplantados, faz-se necessário (re) visitar seu o legado histórico-cultural de formação social. A partir de 1548, após o fracasso do Sistema de Capitanias Hereditárias a Coroa portuguesa instituiu na colônia Brasil o sistema de Governo-Geral. O primeiro governador-geral do Brasil foi Tomé de Sousa que junto com três auxiliares diretos deveriam administrar as terras coloniais. Esses auxiliares eram: o Capitão-Mor, encarregado da segurança e defesa da costa; o Ouvidor-Mor, responsável pela justiça na colônia; e o Provedor-Mor, incumbido das finanças e dos impostos coloniais a serem arrecadados. Além desses, com a implantação do sistema de Governo Geral fez surgir um poder local que movimentava a vida administrativa nas vilas, centrada nas Câmaras Municipais, responsáveis pela administração e pelo recolhimento de impostos locais, bem como pela justiça. Essas Câmaras eram formadas pelos chamados “homens-bons”, ou seja, os proprietários de terras, de escravos e de gado.

Ao ser enviado para a colônia do Brasil Tomé de Sousa, por ordem do Rei de Portugal, trouxe consigo um documento que definia deveres e obrigações a serem aplicados na colônia. Esse documento ficou conhecido como Regimento. O texto do Regimento foi selado e assinado pelo rei português e descrevia além de um programa de governo, o grau de intervenção que a Coroa lusitana poderia exercer nos assuntos da colônia. Devido a sua importância, esse documento é considerado por muitos, sobretudo historiadores, como sendo a nossa primeira Constituição. Por ser o primeiro estatuto destinado com exclusividade aos povoamentos instalados nas terras lusitanas do além-Atlântico, e pelo nível de detalhamento a que chegava, muitos historiadores o consideram a primeira Carta Magna do Brasil, anterior, certamente, à assinada e outorgada pelo futuro D. Pedro I. (BRASIL, 2000, p. 90).

Pelo supracitado Regimento ficou estabelecido que, entre outras coisas, era tarefa do governador-geral: 1) promover alianças com tribos indígenas amigas e castigar ‘exemplarmente’ os índios inimigos que recusassem a colaboração com os portugueses; 2) conceder terras aos índios amigos perto das povoações cristãs a fim de separá-los dos que mantivessem suas próprias crenças; 3) promover a construção de navios com a finalidade de perseguir e exterminar os corsários e seus estabelecimentos na costa brasileira; 4) fazer cumprir as prescrições quanto à construção de fortificações e posse de armamentos pelos particulares; 5) regular as transações comerciais entre cristãos e indígenas por meio de feiras estabelecidas nas vilas pelo menos uma vez por semana; 6) garantir o monopólio do pau-brasil à Coroa e taxar o preço do produto aos concessionários especiais; 7) distribuir terras no sistema de sesmarias a pessoas com posses para estabelecer engenhos de açúcar ou outra indústria; 8) explorar o sertão pondo marcos e tomando posse das terras que se descobrissem em nome do rei e anotar tudo para comunicação imediata; 9) impedir a comunicação de uma capitania a outra pelo sertão, a não ser com a devida licença; 10) proibir que escravizassem e saqueassem os indígenas sempre que não houvesse licença do governador ou do capitão-mor;  11) acompanhar o provedor-mor nas diversas capitanias obtendo informações sobre impostos e rendas , assim como descobrir os modos de arrecadação e aplicação; 12) percorrer as capitanias com auxiliares de modo a prover o que fosse necessário ao interesse do governo e à defesa da terra (BRASIL, 2000).

Além dessas diretrizes, o Regimento previa também a posse e a hierarquia das armas a ser adquiridas na colônia, o que não era opcional, mas obrigatório. A distribuição das armas em cada capitania era a seguinte: o capitão deveria ter pelo menos dois falcões, seis berços, seis meio-berços, vinte arcabuzes, a pólvora necessária, vinte bestas, vinte lanças, quarenta espadas e quarenta corpos de armas de algodão; os senhorios dos engenhos deveriam ter pelo menos quatro berços, dez espingardas e vinte corpos de armas de algodão; todo morador deveria ter pelo menos besta, espingarda, lança e espada, desde que fosse proprietário de casa, terra, águas ou navio.

Há de se ressaltar, porém, com devido significado, que durante o Regime Militar, em 1969, houve a publicação de um novo Código Penal com base nas teses do renomado jurista e penalista Nélson Hungria. Porém, nunca entrou em vigor, tendo sido revogado por completo no ano de 1978. Dentre outras coisas o Código Hungria adotava a chamada pena indeterminada, ou seja, a pena haveria de ser fixada pelo juiz e o criminoso habitual teria tratamento durante o tempo de sua existência. O atual CPB sofreu algumas modificações, sem, contudo, sofrer alteração em sua  parte substantiva. As principais alterações ocorreram através da Lei nº 7.209/84, que alterou a chamada Parte Geral, do 1º ao 120º Artigo e pela Lei nº 9.426/96, que apresentou algumas modificações em tipos penais na chamada Parte Especial, que vai do 120º ao 359º Artigos.

Atualmente, além do Código Penal, existem dezenas de outras Leis Penais que se anexam ao Código. Todavia, nem o Código Penal nem as demais Leis ou normas jurídicas trazem uma conceituação do que seja crime. Inicialmente, a doutrina penal brasileira adotou o conceito formal de delito, ou seja, crime seria toda conduta humana que violasse a lei penal. Neste sentido, o problema era o indivíduo infringir a lei penal, sem qualquer outra violação. Em seguida foi adotado no Brasil o conceito analítico dogmático ou jurídico de crime: toda ação ou omissão, típica, antijurídica e culpável (PAGLIUCA, 2006).

Como é perceptível, a Legislação Penal entendida e aplicada no Brasil é de uma realidade política, econômica, social e cultural bem diferente e distante da brasileira. Além disso, a adoção de conceitos, definições ou criação de leis, normas ou outros mecanismos sempre foi uma práxis no Brasil para tentar resolver os problemas sociais. Os reformadores da sociedade brasileira além de substituições dos detentores do poder público, negociadas ou alheias aos interesses das massas, têm sempre aplicado outro remédio como resolução para os movimentos sociais de conquistas.

“Outro remédio, só aparentemente mais plausível, está em pretender-se compassar os acontecimentos segundo sistemas, leis ou regulamentos de virtude provada, em acreditar que a letra morta pode influir por si só e de modo enérgico sobre o destino de um povo. A rigidez, a impermeabilidade, a perfeita homogeneidade da legislação parecem-nos constituir o único requisito obrigatório da boa ordem social. Não conhecemos outro recurso. Escapa-nos esta verdade de que não são as leis escritas, fabricadas pelos jurisconsultos, as mais legítimas garantias de felicidade para os povos e de estabilidade para as nações. Costumamos julgar, ao contrário, que os bons regulamentos e a obediência aos preceitos abstratos representam a  floração ideal de uma apurada educação política, da alfabetização, da aquisição de hábitos civilizados e de outras condições igualmente excelentes. No que nos distinguimos dos ingleses, por exemplo, que não tendo uma constituição escrita, regendo-se por um sistema de leis confuso e anacrônico, revelam, contudo, uma capacidade de disciplina espontânea sem rival em nenhum outro povo.”  (BUARQUE DE HOLANDA, 1995, p. 178).

Machado de Assis em Notas Semanais de 1º de setembro de 1878, apud Faoro (2001a, p. 546), se opunha a esse reformismo brasileiro sempre baseado apenas na lei, na lei sem correspondência com os fatos, senão jamais se chegaria “a aviventar uma instituição, se esta não corresponder exatamente às condições morais e mentais da sociedade”. O considerado gênio da literatura brasileira lembrava “uma série de fatores, que a lei não substitui, e esses são o estado mental da nação, os seus costumes, a sua infância constitucional”.

“Hoje possuímos, além do Código Penal, dezenas de outras leis especiais de natureza penal, constituindo-se acervo além de 1000 tipos penais. Quer dizer, muita lei, pouca eficiência e assaz dificuldade ao conhecimento humano, quer doutrinário, quer dogmático, quer pela praxe pretoriana.” (PAGLIUCA, 2006, p. 33).

Entretanto, no âmbito penal, sobretudo, a criação desordenada de leis, decretos normas e outros dispositivos legais não têm significado garantia de justiça e eficiência penal, ou clarividência no enquadramento punitivo adequado dos delitos penais. O problema do Crime continua como um verdadeiro enigma tanto na sua definição conceitual como na sua contenção. A realidade aponta para que outros caminhos sejam trilhados para lidar com essa questão, pois, apenas criar leis e sistemas punitivos não resolve o problema.

3 Conclusão

Os colonizadores portugueses ao chegarem nestas terras, posteriormente, chamada Brasil encontraram uma população com diferenças culturais e de sociedade, com regras próprias de convivência e respeito mútuo e viviam de culturas de subsistência. Com a implantação da cultura eurocêntrica e dominante sob os povos nativos, os portugueses perceberam que tais normas ou qualquer forma de acordo não vigorariam. A colônia com a implantação do sistema político fez surgir o poder local, governados por homens tidos como bons, vindos da burguesia. A primeira Constituição, com deveres e obrigações trazido por Tomé de Souza, em ordem do rei de Portugal estabeleceu diversas regras para tarefa do governador, além de hierarquizar o comando da colônia. Surgem então, códigos de posturas criminais dentre outros, até originar o que conhecemos por Código Penal Brasileiro – CPB, a partir de 1940.

Observa-se que o fato de se governar por leis e decretos revela que as pessoas somente obedecem em função de uma iminente ameaça ou punição e que as estruturas institucionais não estão democraticamente solidificadas. Percebe-se, portanto, que a Legislação Penal entendida e aplicada no Brasil é de uma realidade política, econômica, social e cultural bem diferente e distante da brasileira. Além disso, a adoção de conceitos, definições ou criação de leis, normas ou outros mecanismos sempre foi uma práxis no Brasil para tentar resolver os problemas sociais. Essa imposição de ordenamento jurídico trouxe consequências que perduram até os dias atuais.