Los conflictos de conciencia del personal sanitario y el ejercicio a la objeción de conciencia

I.- Aspectos bioéticos de la Objeción de conciencia.

– Libertad de conciencia.

Como dijera Nietzsche desde su particular y negativa visión de la vida en sociedad, en su obra “Genealogía de la moral”, los problemas de conciencia –de mala conciencia- surgen sobre todo a partir de que el hombre vive en sociedad y en paz y se vuelve hacia dentro, hacia el interior, todo ello como resultado de un salto de una caída, en nuevas situaciones y en nuevas condiciones de existencia.

Es entonces, cuando frente al intento de imposición de normas por parte del Estado en terrenos que afectan a alguna forma a la dignidad humana, incluso cuando se establecen por procedimientos democráticos, aparece la necesidad de establecer cauces de escape contra lo que Stuart Mill denomina –tiranía de la mayoría o tiranía de las opiniones y los sentimiento dominantes-. Se trata de permitir un margen a la libertad de conciencia individual que, cuando menos posibilita una conciliación entre el respeto al ordenamiento jurídico y el desarrollo de la libertad de conciencia[1].

Partimos de la premisa de que, estamos ante supuestos de objeción de conciencia, cuando, una persona se niega a cumplir el deber jurídico que se contiene en una norma jurídica por considerarla contraria a su conciencia, lo que supone que estamos, en opinión de algunos autores, ante un supuesto de desobediencia al Derecho[2].

– Fundamentó ético de la libertad de conciencia

La objeción de conciencia –entendida como la negativa de la persona al cumplimiento de un deber jurídico por considerarlo contrario a su conciencia- constituye un supuesto de desobediencia al Derecho[3].

Esto supone que, para llevar a cabo la fundamentación de dicha objeción, sea preciso justificar con carácter previo el deber de obediencia al Derecho y sus posibles límites desde un punto de vista, lógicamente, más sólido que el de su imperatividad. Se requiere por tanto encontrar una fundamentación ética a este deber, pues nadie que no sea un positivistas puede negar el Derecho se apoya en razones éticas[4].

El punto clave de esta cuestión se sitúa en la relación existente entre el Derecho –como sistema heterónomo creador de obligaciones- y el orden autónomo de la conciencia individual en cuanto único ámbito productor de imperativos éticos. Partiendo de esta base, debe tenerse en cuenta que, a pesar de las múltiples razones éticas existentes para fundamentar la obediencia a un sistema jurídico justo, en último término es necesario reconocer que únicamente una decisión autónoma –la de la conciencia individual- puede ser fuente exclusiva de un imperativo ético, en este caso, el de obedecer al Derecho.

Una de las fundamentaciones más usuales de la obediencia al Derecho desde esta perspectiva es la ofrecida por todos aquellos que, siguiendo una clara inspiración rousseauniana, justifican esa obediencia mediante el recurso a la voluntad concorde de los destinatarios de las normas jurídicas. De esta manera tratan de transformar la obligación jurídica de obediencia al Derecho en un imperativo ético, en cuanto que es asumida libremente por la conciencia de cada uno de los afectados por dicha obligación.

– Teoría consensualista

Sin embargo estas teorías consensualistas presentan una serie de deficiencias de argumentación difícilmente superables. Los autores defensores de estas teorías enfatizan sobre todo más que el consentimiento en sí, el procedimiento empleado para su formación. Debido a ello, la observancia de las condiciones procedimentales necesarias para esta formación son el factor que suple la carencia de razones últimas del consentimiento para legitimar la obediencia al Derecho. Teniendo en consideración los criterios señalados para razonar sus posiciones, quedan por tanto en un segundo plano importantes cuestiones como son la intención de la/las personas que emitieron el consentimiento o la compatibilidad de los deberes jurídicos con determinados imperativos éticos.

Una nueva dificultad a la que tiene que enfrentarse esta teoría consiste en explicar adecuadamente la razón en virtud e la cual pueden quedar obligadas a la obediencia al Derecho las personas que no participan en los procesos electorales.

Otra dificultad que presenta esta teoría, podemos citar la falta de una respuesta satisfactoria para la cuestión de la vinculación por el consentimiento general de aquellos que acuden a las elecciones para manifestarse en contra de lo propuesto[5].

– Ética comunicativa

Con el fin de superar las dificultades que presentan las teorías consensualistas, la ética comunicativa de Ha bermas propugna una situación ideal de diálogo que permite a los partícipes en la misma la consecución, a través de una argumentación acorde con las exigencias de la ética, de un interés común a todos ellos.

De esta forma, la ética comunicativa, mediante la identificación entre la ética y el Derecho, garantizaría una obligación de obediencia absoluta a las normas jurídicas. La razón consiste en que cada individuo sería su propio legislador y sus imperativos éticos, dada la posibilidad de su incorporación al Derecho, no entrarían en conflicto con éste.

Sin embargo, a pesar de su sugestiva formulación, la teoría habermasiana de la ética comunicativa no está exenta de críticas[6].

– La obligación moral de obediencia al Derecho no es absoluta:

Frente a estas teorías –teniendo en cuenta que la fundamentación de la obediencia al Derecho debe hacerse en una sociedad laica, democrática y pluralista desde una Ética entendida como un razonamiento filosófico independiente de planteamientos teológicos y de recursos a instancias sobrenaturales- conviene insistir en que la obligación moral de obedecer a las normas jurídicas no puede ser absoluta. Ello es debido a que las decisiones democráticas mayoritarias, por muy perfecto que sea el procedimiento empleado para adoptarlas, siempre puede resultar inmoral desde el punto de vista de la conciencia individual[7]. De aquí la necesidad de preguntarse por los límites éticos de estas decisiones en un sistema democrático justo, límites inidentificables con los de la regla de las mayorías como expresión de la voluntad popular, para ver si en ellos tiene cabida la libertad de conciencia[8].

Teniendo en consideración lo que señala MUGUERZA, el límite superior está constituido por el respeto a la dignidad humana y sus derechos personales. Respeto en el que está implícito el imperativo categórico kantiano de tomar a la humanidad siempre como un fin y nunca como un medio. En virtud de éste límite, ninguna decisión colectiva, aunque fuese absolutamente mayoritaria, podría infringir dicho respeto sin atentar al mismo tiempo contra la ética. La determinación del límite inferior supone formularse la pregunta de quien está legitimado para establecer cuando una decisión colectiva es contraria a la dignidad de la persona. A esta pregunta sólo cabe responder, como señala MUGERZA, que es la conciencia individual y sólo la conciencia individual, en cuanto que tan sólo las personas son capaces de actuar moralmente[9].

En razón de estos límites, la persona está legitimada para ejercer el que se ha denominado “imperativo de la disidencia”. Es decir, está legitimada para desobedecer cualquier norma que considere, de acuerdo con los dictámenes de su conciencia, injusta y para ejercitar por tanto la objeción de conciencia. La obligación moral de obediencia al Derecho encuentra de este modo el límite absoluto en la condición individual, la cual no puede ser obligada aceptar como propia una decisión heterónoma contraria a si misma[10].

Como acertadamente pone de relieve CORTINA, la regla de las mayorías “es incapaz de generar obligaciones morales” porque la obligación moral es aquella que impele a un sujeto en su fuero interno. – los límites éticos necesarios[11]. De ello podemos concluir que, tal y como afirman MARTÍN SÁNCHEZ y GARCÍA GARCÍA que “la obligación moral sólo pueda imponérsela a una persona su propio juicio y no una mayoría[12].

De todo lo expuesto podemos concluir que, si la libertad de conciencia comporta, como hemos visto, un límite a la obligación de obediencia al Derecho, es también una condición absoluta para la auténtica legitimidad del Estado, la cual únicamente puede basarse en la participación consciente y libre de los ciudadanos, es decir, en el respeto de su autonomía individual[13].

II.- Reflexiones bioéticas en supuestos “comienzo de la vida”.

En toda reflexión bioética sobre el aborto la cuestión básica es la del comienzo de la vida humana en el desarrollo embrionario. Es decir, la delimitación de si con el aborto se elimina un ser humano o a un conglomerado de célula[14].

Sin entrar al estudio de las distintas teorías que mantienen los autores[15] que acabamos de indicar, incidiremos en otras cuestiones que guardan relación con la objeción de conciencia.

– Objeción de conciencia y Principios bioéticos.

Si del examen de las teorías expuestas pasamos al de los principios bioéticos clásicos, autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia, es evidente que el significado y la articulación de éstos serán distintos según las diversas posturas doctrinales mantenidas[16].

a) Así, para las teorías defensoras del comienzo de la vida humana “desde la fecundación”, el principio de no maleficencia –no hacer daño al feto porque es un ser humano- tendrá importancia básica y prevalecerá sobre el de la autonomía-. Es decir, sobre la voluntad de la mujer a la realización del aborto, previo su consentimiento informado. El principio de beneficencia ser realizará prestando ayuda y asistencia médica a la mujer permitiendo el nacimiento de una persona la cual, a pesar de sus deficiencias físicas y psíquicas, tiene la misma dignidad que cualquier otro ser humano. El significado del principio de justicia consistirá en arbitrar las ayudas –médicas, psicológicas y económicas- necesarias para que estas personas discapacitadas pueden integrarse lo más plenamente posible en la sociedad[17].

b) Por el contrario, para las teorías que sostienen el aborto desde una concepción gradual del desarrollo embrionario o utilitarista, el principio básico será el de autonomía. Por tanto, la voluntad de la mujer de abortar deberá ser respetado salvo casos extremos –como pueden ser los supuestos de aborto sancionados penalmente- y tendrá un valor superior al principio de no maleficencia.

Teniendo en consideración estos dos supuestos, debemos examinar la relación existente entre las alegaciones realizadas por parte del personal sanitario y los principios bioéticos[18].

Destacar que, no es posible realizar una jerarquización de principios que sea compartida por todos, puesto que existe un gran número de teorías sobre la fundamentación ética. Además, debemos afirmar que no existen principios de carácter absoluto. A pesar de lo cual, existen un amplio consenso en señalar que el principio de no maleficencia y de justicia están situados jerárquicamente en rango superior en relación con el principio de autonomía y de beneficencia.

Los principios de no maleficencia y de justicia se sitúan en un nivel público y constituyen una “ética de mínimos”. Esto supone que comprenden los valores y normas básicas compartidos por la sociedad, y por ello, pueden ser exigidos a todos, incluso coactivamente. Por el contrario, los principios de autonomía y de beneficencia se encuentran en un nivel privado, constituyen elementos integrantes de la ética de máximos, y por ello, están subordinados a los dos primeros. Todo ello supone que, en caso de conflicto entre los principios privados y públicos, prevalecerán los primeros[19].

Considera en FERRER ÁLVAREZ que, el  principio de no maleficencia puede estar integrado no sólo por normas de nivel público –entendido por la sociedad, según la ética de mínimos, como el daño que en ningún caso puede el médico causar intencionalmente al paciente- sino también por las de nivel privado, que constituyen la ética de máximos. Es decir, por lo que el médico considere maleficencia según su conciencia[20].

Teniendo en consideración estas cuestiones se puede concluir que, los médicos consideran el aborto, desde su ética de máximos como elemento integrante de la no maleficencia, por ello, sienten el deber moral de recurrir a la objeción de conciencia. Este supuesto de objeción que al integrar el principio de no maleficencia debe prevalecer sobre la autonomía[21].

– Objeción de conciencia y aborto en el Derecho español

Debemos destacar que, el Código penal vigente tipifica el aborto como delito en tres supuestos concretos, arts. 144, 145 y 146, lo que supone que se protege también bajo estos supuestos la vida del nasciturus. Pero sigue vigente el art. 417-bis que introdujo la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de junio, en el que se contienen tres supuestos, en los que se regula la no punición del aborto cuando se dé alguna de las tres indicaciones siguientes: la terapéutica, la ética y la eugenésica. Es necesario destacar que, a pesar de ello, no se contiene en el ordenamiento jurídico español normativa alguna que mencione de forma expresa el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario[22].

Por ello consideramos necesario resaltar que, ni el Código penal vigente, ni la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las profesiones sanitarias, ni la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, menciona el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales del ámbito sanitario.

– Objeción de conciencia al aborto en el ámbito deontológico

Podemos destacar que, a nivel deontológico sí existe reconocimiento a la objeción de conciencia a la práctica del aborto. Así en la Declaración de la Comisión Central de Deontología afirma, en relación con la objeción de conciencia del médico que: “la negativa del médico a realizar, por motivos éticos o religiosos, determinados actos médicos que son ordenados o tolerados por la autoridad es una acción de gran dignidad ética cuando las razones aducidas por el médico son serias, sinceras y constantes, y se refieren a cuestiones graves y fundamentales”.

Por su parte, el Código de Ética y Deontología médica afirma que: “el médico tiene derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y asistencia a la reproducción, a practicar esterilizaciones o a interrumpir embarazos. Eso sí, se señala que, afirmará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó”.

Consideramos necesarios resaltar que, aunque los Códigos deontológicos no contienen normas jurídicas en sentido estricto, no son simples tratados de deberes morales sin consecuencia alguna[23]. Las normas de estos Códigos establecen obligaciones de necesario cumplimiento y su inobservancia puede dar lugar al ejercicio de la potestad sancionadora-disciplinaria sobre el médico infractor. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia 219/1989, de 21 de diciembre, en el fundamento jurídico 5º[24]. Así también, señalan algunos autores que las normas deontológicas han sido reforzadas por parte de la Ley 44/2003, al establecer los principios y valores recogidos en el ordenamiento deontológico y que constituyen uno de los límites al ejercicio de la profesión sanitaria[25].

– Objeción de conciencia al aborto: régimen jurídica

Debemos destacar que, en el ordenamiento jurídico español no existe norma concreta que reconozca la objeción de conciencia al aborto, estamos pues, ante un supuesto cuyo reconocimiento deriva del ámbito jurisprudencial.

Ha sido el Tribunal Constitucional en su resolución al recurso previo de inconstitucionalidad presentado contra el Proyecto de Ley orgánica de reforma del art. 417 del Código penal, al referirse al supuesto de la objeción de conciencia cuando ha señalado que: “existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no una regulación jurídica concreta”. La objeción de conciencia, ha señalado el Tribunal Constitucional, forma parte del contenido del derecho fundamental de libertad religiosa, e ideológica, recogidos en el art. 16 de la Constitución, y como ya ha afirmado este Tribunal en distintas ocasiones, la Constitución es de directa aplicación, especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales.

En relación a los requisitos que deben concurrir para que se pueda plantear la objeción de conciencia al aborto por parte de los médicos, es necesario que en dichos supuestos no concurran los requisitos señalados en el art. 417 bis del Código penal. Por ello, no es necesario ejercitar el derecho a la objeción de conciencia cuando la práctica del aborto no sea absolutamente necesaria para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, debido a la existencia de otros medios alternativos que eliminen dicha situación de peligro vital. Lo mismo se puede afirmar en relación al supuesto en el que la vida o la salud física o psíquica de la embarazada no corran un peligro grave. Así mismo, puede señalarse el supuesto en el que las presumibles deficiencias del feto consistan en un simple defecto. Y por último, tampoco será preciso recurrir a la objeción de conciencia para evitar la participación en el aborto cuando se hayan sobrepasado los plazos legales prescritos en la legislación para la práctica del mismo[26].

Para poder practicar un aborto es necesaria la intervención de un médico y la presentación de dictámenes previos, emitidos por médicos especialistas, en los supuestos de aborto terapéutico y eugenésico. Por ello, en opinión de MARTÍN SÁNCHEZ y GARCÍA GARCÍA los sujetos que pueden ejercitar el derecho a la objeción de conciencia son el médico y el equipo que deben practicar el acto abortivo, el personal que colabora con ellos, a modo de ejemplo podemos citar, al anestesista, enfermeras, etc, así como los especialistas encargados de emitir los dictámenes previos. Por el contrario, no está acaparado por este derecho el resto de persona sanitario, de administración y de mantenimiento, que preste sus servicios en el centro acreditado para la práctica de los abortos[27].

Debemos destacar que, en opinión de algunos autores, este derecho a la objeción de conciencia no puede ser alegado por parte de una persona jurídica, citando a modo de ejemplo un hospital privado. La justificación de la presente posición es que, se está en presencia de un derecho estrictamente personal[28]. En este supuesto estaríamos ante una cláusula para la defensa del carácter propio del centro sanitario privado, pero no ante un supuesto de objeción de conciencia[29].

En opinión de algunos autores, en ausencia de requisitos legalmente establecidos, debe coartarse lo menos posible el ejercicio de la objeción de conciencia. Por ello, creen que la declaración de la objeción será eficaz por sí misma, sin necesidad de su comprobación por una comisión deontológica o un organismo administrativo[30] y, menos aún, de la exigencia de una prestación sustitutoria. Así mismo, entienden MARTÍN SÁNCHEZ y GARCÍA GARCIA que “la objeción de conciencia puede plantearse en cualquier momento, no estando sometida su alegación a un plazo específico. No obstante, en relación con este punto, es preciso tener en cuenta la obligación del médico de comunicar a la mujer, que le solicita la interrupción de su embarazo, con carácter inmediato su negativa a realizar el aborto a fin de que ésta pueda acudir con tiempo suficiente a otro facultativo[31]. Debemos señalar que, en estos supuestos es necesario, también, poner en conocimiento del centro sanitario la negativa a intervenir en estas prácticas abortivas por parte del personal sanitario. Y por último, afirmar que, el derecho a la objeción de conciencia podrá practicarse tanto en centros sanitarios públicos como privados, siendo revocable la decisión adoptada por parte del personal sanitario tanto de forma expresa como tácita, en este último supuesto, podemos considerar que estaremos ante este caso cuando el personal sanitario intervenga en un aborto[32].

Cuando el persona sanitario alegue la objeción de conciencia supondrá que este derecho se ejercitará en distintos supuestos, tanto a no intervenir en la práctica del aborto en sentido estricto, como, a no emitir dictámenes previos y a no realizar las actividades asistenciales anteriores al aborto. Por el contrario, la objeción de conciencia no debe implicar la exención de la actividad asistencial posterior puesto que las razones de conciencia tienen como finalidad directa oponerse a la participar en el acto abortivo, no siendo lógico que esta objeción se extienda a todos los actos posteriores que pudieran derivar del aborto[33].

Por último, es preciso señalar que, es necesario armonizar el derecho del personal sanitario objetor de conciencia a determinados actos médicos con el derecho de la mujer a que pueda ejercitar el aborto, dentro de los supuestos legales, sobre todo, cuando estamos en centros sanitarios públicos.

– Objeción de conciencia al aborto: Límites

Los límites del derecho a la objeción de conciencia al aborto pueden deducirse de las razones esgrimidas por parte del Tribunal Constitucional para argumentar la constitucionalidad de los tres supuestos que fueron despenalizados a través del art. 417 bis del Código penal.

El Tribunal Constitucional considera que el nasciturus, aún cuando su vida constituye un bien protegido por el art. 15 de la Constitución, no es titular del derecho fundamental a la vida, titularidad que, en opinión del Alto Tribunal, sí lo ostenta la madre[34]. En base a este criterio, en el supuesto del aborto terapéutico, el conflicto planeado entre el derecho a la vida o la salud de la madre y la protección de la vida del nasciturus debe resolverse a favor de la madre porque de no ser así, se protegería más la vida del no nacido que la del nacido[35]. En el supuesto del aborto por razones éticas, el fundamento de su despenalización radica en que no cabe obligar a la madre a soportar las consecuencias de un acto –la violación- que lesiona en grado máximo su dignidad así como el libre desarrollo de su personalidad y vulnera gravemente sus derechos a la integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la integridad personal[36]. Finalmente, en el caso del aborto eugenésico, la prevalencia de la madre estriba en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia[37]

Si tenemos en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional, en los supuestos del aborto por razones terapéutica el conflicto se plantea entre el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario y los derechos a la vida y a la salud de la madre. El presente conflicto debe resolverse a favor de estos derechos de la mujer embarazada, porque el ejercicio de un derecho fundamental no puede atentar contra la vida y la salud de terceros. Sin embargo, para que este conflicto se produzca en la práctica debe concurrir la circunstancia, altamente improbable, de que todo el personal sanitario disponible sea objetor  y no quepa acudir por razones de urgencia a facultativos no objetores. No obstante, si se diera una situación de este tipo, la objeción no eximir a la personal sanitario de hacer lo posible para salvar la vida de la madre, debiendo practicar el aborto, si –de acuerdo con la lex artis– fuera absolutamente necesario para lograr la finalidad perseguida[38].

Es preciso destacar que e4sta actuación sólo sería legítima si la mujer consiente o no es posible conseguir su autorización por hallarse inconsciente, ni tampoco resulta factible consultar a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a ella. Sí, por el contrario, se encuentra consciente y ha expresado su negativa al aborto, no podrá llevarse a cabo su practica porque para ello se requiere el consentimiento d ela misma y, por tanto, resulta evidente que está en su derecho a negarse por razones de conciencia o de cualquier otra índole a la realización del acto médico abortivo[39].

En lo supuestos de aborto ético, el derecho a la objeción de conciencia se enfrenta a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer y a diversos derechos fundamentales de los que es titular.

En el supuesto del aborto por razones eugenésicas, nos encontramos ante la colisión entre el derecho a la objeción de conciencia y un derecho subjetivo, no fundamental, de la mujer a tener un hijo sin graves deficiencias físicas o psíquicas. Parece razonable que en este supuesto se dé prioridad a la objeción de conciencia, que es un Derecho fundamental[40].

III.- Libertad de conciencia y atención sanitaria “en el final de la vida”

– Supuestos:

Como consecuencia de que en los últimos años se ha producido un gran incremento en la esperanza de vida de las personas, esto ha supuesto que se haya incrementado, también, el número de personas con enfermedades crónicas e incurables. En estas situaciones, el proceso de toma de decisiones se vuelve especialmente complejo, ya que en él mismo se entremezclan a menudo cuestiones con trascendencia ética y jurídica, tales como, el respeto a la autonomía del paciente según su grado de comprensión y de voluntariedad, las decisiones sobre el nivel de intervención  y sobre el carácter benéfico de las estrategias curativas o conservadoras, la implicaciones d ela justicia distributiva en el empleo de recursos escasos a cambio de un beneficio incierto o inexistente, e incluso los límites del ordenamiento jurídico entre la sedación en la agonía, la limitación del esfuerzo terapéutico, el auxilio al suicido o la eutanasia. La posibilidad de incorporada recientemente por nuestra legislación, de que el paciente con deterioro cognitivo haya expresado de forma anticipada su voluntad mediante un documento de instrucciones previas añade un elemento más a este complejo panorama[41].

Todas estas variantes confluyen en situaciones que plantean conflictos entre la norma jurídica y el criterio moral de los profesionales sanitarios que han de asistir al enfermo en la etapa final de su vida. La dimensión de los valores en juego, como pueden ser, la dignidad, la libertad ideológica, vida, etc) y el posicionamiento moral o religioso de las personas ante cuestiones que atañan, en definitiva, a los límites de la existencia humana, determina que debamos analizar las relaciones entre norma jurídica y conciencia moral en referencia a aspectos tales como la instauración o no de tratamientos o medidas de soporte vital y su retirada, la aplicación de mediadas paliativas como la sedación, el cumplimiento de las directrices contenidas en documentos de instrucciones previas, o la instauración o retirada de tratamientos fútiles[42].

– Objeción de conciencia y atención sanitaria al final de la vida: 102 y ss.

– Principios

En relación con los derechos de las personas se han gestado un aserie de principios que constituyen su substrato de conformidad con la doctrina liberal precursora del reconocimiento y establecimiento de garantías que hagan efectiva la individualidad frente a los intereses de la colectividad asumidos por el Estado[43].

Es habitual que se produzcan fricciones entre los principios con ocasión de la toma de decisiones en el ámbito sanitario. Así, el principio de inviolabilidad de la persona humana prohíbe la imposición de cargas o medidas excesivamente onerosas que exijan el sacrificio de los intereses individuales en ares del bien de la colectividad, el principio de autonomía de la voluntad inspira el derecho de toda persona elegir libremente el modelo de vida que considera más adecuado, a ejecutar sin coacciones de sus decisiones soberanas, y por tanto, también los derechos instrumentales que son necesarios para realizar sus proyecto[44].

Entre las manifestaciones de este principio de autonomía hay que situar el de la libertad de conciencia, que lleva implícita la traslación de las creencias del ámbito educativo al nivel práctico, a la vertiente externa del agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a las propias convicciones y mantenerlas frente a terceros[45]. Como señala el Tribunal Constitucional, “la aparición de conflictos jurídicos por razón de las creencias no puede extrañar en una sociedad que proclama la libertad religiosa, de creencias y de culto de los individuos y las comunidades”[46].

Hemos de destacar que, la objeción de conciencia, entendida como manifestación de esta confrontación de principios, puede actuar al menos, en opinión de algunos autores, en dos sentidos:

a- Como limitación a las medidas onerosas impuestas por las instituciones para favorecer a la comunidad. En nuestro caso, estas cargas vienen representadas por la obligación de los profesionales sanitarios de prestar una asistencia adecuada a las necesidades de la salud de las personas que atienden, de acuerdo con lo establecido en las normas legales y deontológicas.

b- Como derecho que asiste a cada persona a conducirse en la vida conforme a sus dictados morales y de conciencia, aún en el ámbito profesional, lo cual puede producir una colisión con el derecho de otros ciudadanos a obtener determinadas prestaciones sanitarias cuya realización choca con las creencias morales o religiosas de los profesionales obligados a dispensarlas[47].

Debemos destacar que, la Constitución española proclama un deber general de obedecer al derecho en el art. 9.1 que impone la sumisión de todos los ciudadanos a la Constitución y al ordenamiento jurídico, y exige reserva de Ley para la imposición de deberes públicos (art. 31.3º), en tanto que se limita a contemplar una única excepción a esta regla general, cual es la objeción de conciencia al cumplimento del servicio militar en el art. 30[48].

Posición del Tribunal Constitucional:

En ocasiones, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en relación con el tema, en ocasiones, ha reconocido el carácter de derecho fundamental de la objeción de conciencia y en otras se lo ha negad.

Así, en la Sentencia 15/1982 ha afirmado que: “el que la objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiere la interpositio legislatoris no significa que sea exigible sólo cuando el legislador lo haya desarrollado. Tal y como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y sonoricen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos. Por su parte, en la Sentencia 53/1985 se reafirma en la misma tesis al reconocer expresamente el ejercicio de la objeción de conciencia con independencia de que se haya dictado o no regulación al señalar que: “El derecho a la objeción de conciencia forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad religiosa e ideológica reconocida en el art. 16.1º de la Constitución, y como ha indicado este Tribunal en varias ocasiones, la constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia existe y puede ser ejercitado con independencia de que se haya dictado o no regulación específica[49].

En otras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha definido el derecho a la objeción de conciencia como un derecho constitucional, no fundamental, que puede ser regulado por el legislador mediante Ley ordinaria y ejercito en los términos de ésta. En efecto, la Sentencia 161/1987, declara con rotundidad que: “la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de deberes legales y constitucionales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado”[50]. Lo que puede ocurrir es que se admita respeto de un deber concreto[51].

– Posición del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha mantenido que: “también en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el art. 16 de la Constitución, en estrecha relación con la dignidad personal, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15) lo que no excluye la reserva de una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos, circunstancia no concurrente en este caso”[52].

Esta disparidad de criterios en relación con la naturaleza jurídica y la virtualidad de la objeción de conciencia en nuestro Ordenamiento jurídico tiene también su reflejo, en opinión de LARIOS RISCO, en la doctrina de los Tribunales inferiores que, en ocasiones, se han posicionada a favor del reconocimiento de un derecho a oponerse al cumplimiento de un deber por razones morales[53], mientras que en otras ocasiones, con idéntica base normativa, han sido rotundamente contrarios a tal posibilidad en tanto en cuanto el legislador no reconozca expresamente tal derecho cuando lo crea conveniente, para casos concretos y con la amplitud que se determine[54].

– Ordenamiento jurídico

El Ordenamiento jurídico español contiene escasos referentes a la objeción de conciencia como derecho, lo que ocasiona una importante inseguridad jurídica entre los profesionales sanitarios a la hora de plantearse la legalidad de su oposición a realizar determinadas actuaciones por imperativo religioso o moral[55].

Hemos de destacar que, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a la objeción de conciencia, pero en los términos en que establezcan las Leyes nacionales que regulen su ejercicio (Art. 10.2º)[56]:

Existen normas autonómicas que se han pronunciado de forma tímida respecto a la posibilidad plantear la objeción de conciencia en relación con dos ámbitos concretos: el de la dispensa de fármacos y productos sanitarios y el del cumplimiento de las Instrucciones previas.

– dispensa de fármacos: Las Leyes de farmacia autonómicas garantizan el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales farmacéuticos, siempre que este derecho no limite ni condicione el derecho a la salud de los ciudadanos, debiendo, en estos casos, la administración sanitaria, adoptar las medidas que sean necesarias para que el derecho a la objeción de conciencia, no limite ni condicione el derecho a la salud de los ciudadanos. (art. 17 de la Ley 5/2005, de 17 de junio, de Farmacia de Castilla-La Mancha. Art. 6 de la Ley 5/1999 de 21 de mayo, de Farmacia de Galicia. Art. 3.2 de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Farmacia de Cataluña, y, art. 5.10 de la Ley 8/1998, de Farmacia de La Rioja)[57].

– la Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular Instrucciones previas en el ámbito sanitario de la Comunidad de Madrid reconoce el derecho de los profesionales sanitarios al ejercicio de la objeción de conciencia con ocasión del cumplimiento de las instrucciones previas, sin perjuicio de que la administración sanitaria deba adoptar las medidas necesarias para garantizar que se cumpla la voluntad del paciente manifestada en el documento de Instrucciones previas, (art. 3)[58].

En algunas legislaciones autonómicas se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de los facultativos en el cumplimiento de Instrucciones previas, debiendo en tales casos las administraciones sanitarias, proporcionar los recursos suficientes para atender la voluntad manifestada (art. 6 de la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de Voluntades anticipadas de las Islas Baleares, desarrollado por el art. 4 del Decreto 58/2007, de 27 de abril, el art.20.2 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de Información sanitaria y autonomía del paciente de Extremadura, desarrollado por el art. 13 del Decreto 311/2007, de 15 de octubre, el art. 5 del Decreto 80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instrucciones previas y del Registro de Murcia, el art. 17 de la Ley 1/2003, de 28 de enero, de Derechos de información al paciente de la Comunidad Autónoma de Valencia, y el art. 7.4 de la Ley 9/2005, de 30 de septiembre, de Instrucciones previas en el ámbito sanitario de La Rioja)[59].

De todo ello podemos concluir que, si bien la objeción de conciencia en el ámbito sanitario goza de una presunción de legalidad constitucional, la ambigüedad del Ordenamiento jurídico y de los pronunciamientos de los distintos Tribunales no nos permite, fuera de los casos específicamente regulados, establecer una doctrina o criterio general de aplicación, sino que habrá de estar a cada caso concreto para determinar el alcance de los derechos en conflicto, tal y como trataremos de hacer a continuación en torno a una serie de casos paradigmáticos de la atención sanitaria al final de la vida[60].

IV.- Objeción de conciencia y rechazo al tratamiento y limitación del esfuerzo terapéutico: El caso Inmaculada Echeverria

En ocasiones los pacientes aquejados de enfermedades incurables en fase avanzada solicitan la retirada de los medios de soporte vital. A estos supuesto, en ocasiones los medios de comunicación les suelen denominar “eutanasia activa indirecta” (actos positivos que, sin ir dirigidos expresamente a ello, producen como consecuencia la muerte del paciente a petición de éste), y en otras, cuando estamos en presencia de supuestos en los que el propio paciente o su familia solicitan que no se instaure una medida terapéutica concreta, se le suele denominar “eutanasia pasiva indirecta”, es decir, (actos de omisión, a petición del paciente o su familia, de un tratamiento que podría prolongar la vida).

Desde el punto de vista jurídico, y con el fin de clarificar los términos del debate, resulta aconsejable reconducir ambos supuestos, ya que el ordenamiento no contempla más que un único tipo de eutanasia, la denominada por la doctrina “activa directa”, reservada para calificar la conducta, desde quien, a petición de una persona aquejada de graves padecimientos, realiza materialmente actos encaminados directa o indirectamente a terminar con la vida y hablar de limitación del esfuerzo terapéutico (LET) o de limitación del tratamiento de soporte vital (TSV) a petición del paciente para referirnos a los casos en los que el equipo médico se enfrenta a la decisión de asumir la voluntad de un paciente de suspender o retirar aquellos tratamientos o medias de soporte que no conseguirán revertir la situación clínica sino prolongar de forma artificial su vida a costa de lo que, en épocas pasadas, se dio en denominar “obstinación o encarnizamiento”[61].

A pesar de que la mayoría de estas prácticas de obstinación terapéutica, fruto de un paradigma excesivamente tecnicista de la medicina, han venido cayendo en desuso en los últimos años, algunos profesionales pueden manifestar su discrepancia moral a tomar parte en la retirada de tratamientos o medidas de soporte vital entendiendo que con ello, contribuyen de manera directa al fallecimiento de una persona, y plantear su objeción de conciencia a tales prácticas, como sucedió en el caso de Inmaculada Echevarría[62].

Inmaculada era una paciente de 51 años que estaba casi completamente inmovilizada (únicamente podía mover los dedos de la mano y los pies). A los 40 años se le diagnosticó una distrofia muscular progresiva. Su enfermedad le provocó dificultad respiratoria extrema por fallo de los músculos costales y del diafragma, dificultad que al final puede causar la muerte de la paciente por asfixia. La enfermedad fue en progresión y se desarrolló una atrofia espinal, que produjo tetraparesia flácida e insuficiencia ventilatoria secundaria con dependencia absoluta de ventilación mecánica. Su situación clínica irreversible era en conjunto estable, aunque siempre persistía una lenta evolución progresiva de pronóstico incierto. La paciente tuvo varios cuadros depresivos que respondieron bien al tratamiento, y presentó un nivel de conciencia aceptable durante todo el proceso de su enfermedad.

Tras casi diez años ingresada, la paciente solicitó la suspensión del tratamiento con ventilación mecánica que venía recibiendo. La suspensión del tratamiento de soporte vital conduciría, casi con toda probabilidad, su fallecimiento, a causa de la avanzada enfermedad muscular irreversible que padecía. Pare el acto concreto de la desconexión del respirador, la paciente solicitó ser sedada previamente para evitar cualquier sufrimiento adicional.

La dirección y los médicos del Hospital San Rafael de Granada, donde estaba ingresada, decidieron aplazar la decisión y solicitar asesoramiento de los órganos consultivos de la Junta de Andalucía. Lo que se planteó al Consejo Consultivo de Andalucía eran dos cuestiones bien determinadas: a) si la solicitud de limitación de esfuerzo terapéutico y la negativa al tratamiento con ventilación mecánica, efectuada por Inmaculada, podría considerarse adecuada a derecho, y, b) si, en tal caso, la actuación de los profesionales sanitarios podría considerarse punible desde el punto de vista jurídico.

La Comisión Autonómica de ética e investigación sanitaria de la Junta de Andalucía y el Consejo Consultivo de Andalucía determinaron que ambos comportamientos eran conformes a Derecho.

La paciente fue trasladada del Hospital San Rafael de Granada, centro gestionado por la Orden de San Juan de Dios, al Hospital de San Juan de Dios, dependiente del Servicio de Salud Andaluz de salud. El traslado se produjo tras la objeción de conciencia planteada por los responsables del hospital religioso. La paciente fue sedada y desconectada del respirador a las 21 horas el 14 de marzo de 1007, falleciendo a los tres minutos.

– Análisis jurídico

Consideramos necesario diferenciar los distintos tipos de eutanasia con el fin de que posteriormente podamos señalar la situación jurídica de la objeción de conciencia de los facultativos que derivan de ella.

a) Eutanasia y suicidio médicamente asistido: La eutanasia, el suicido asistido y la ayuda al suicidio son hoy día en nuestro país delitos tipificados en el Código penal, concretamente en el art. 143.

Hoy día existe una clara tendencia a restringir el uso del término eutanasia para hacer referencia a aquellas actuaciones de los profesionales que: 1) producen la muerte de forma directa. 2) se realizan a petición expresa, reiterada e informada de un paciente en su situación de capacidad y en su contexto de sufrimiento que la persona experimenta como mitigadle por otros medios[63].

Podemos señalar que, hoy día está en desuso las distintas formas que a lo largo de los años se ha diferenciado los distintos tipos de eutanasia, en activa, pasiva, directa, indirecta, voluntaria o involuntaria[64].

La posición doctrinal en relación con determinadas técnicas médicas está en clara contradicción. Así, podemos destacar que en opinión de algunos autores, la desconexión del respirador en un caso concreto, es una forma de eutanasia y, por tanto, su realización estaría penada. Desde este punto de vista, no podríamos hablar de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios pues éstos, no estarían obligados por el deber jurídico de desconectar el respirador sino que estarían impedidos de realizar este acto[65].

Sin embargo, desde otro sector doctrinal, la solicitud de retirada de concretas medidas de soporte vital no es un acto dirigido de forma inmediata a terminar con la vida del  paciente, sino que estaríamos en presencia de un acto de omisión que, si bien traería como consecuencia segura su fallecimiento, no caería bajo la esfera del tipo penal, pues el acto en sí no conduce de forma directa a la muerte del paciente, sino que la causa inmediata de la muerte por asfixia sería la enfermedad del paciente y no la retirada de un tratamiento concreto[66].

Ti tenemos en consideración esta segunda posición, hablaríamos de limitación del esfuerzo terapéutico o rechazo al tratamiento y no de eutanasia. En ambos supuestos, sería posible que los profesionales sanitarios encargados de la retirada del respirador pudieran plantear la objeción de conciencia[67].

b) Limitación del esfuerzo terapéutico (LET): Consiste en la retirada o no instauración de las terapias de soporte vital cuando parece claro que son fútiles porque lo único que hacen es mantener la vida biológica, pero sin posibilidad de recuperación funcional del paciente con una calidad de vida mínima. La retirada o la no instauración de dichas medidas permiten a la enfermedad terminar con la vida del enfermo y la no actuación del profesional.

El juicio de fúctubilidad de una medida no es una cuestión baladí. En este supuesto es necesario, además, un acuerdo entre el personal sanitario y el paciente o sus representantes legales cuando este no tiene capacidad para expresar su voluntad.

c) Rechazo del tratamiento: La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece que cualquier intervención en el ámbito sanitario requiere, por parte de la persona que va a recibir dicho tratamiento, que haya expresado de forma anticipada su consentimiento libre e informado.

El marco jurídico que se contiene en la presente Ley no podemos incluirlo dentro del ámbito de la eutanasia o de la más difusa categoría jurídica de la LET que se encuadran bajo la óptica del derecho del paciente capaz y libre a no iniciar, o a solicitar que se interrumpa cualquier tratamiento médico, tal y como interpretó el Consejo Consultivo Andaluz en su dictamen de 2007. (Dictamen 90/2007)[68].

Para poder llevarse a la práctica esta medida por parte del paciente, retirar un tratamiento iniciado, requiere del concurso inexcusable y activo de los facultativos, que podrían plantear su objeción de conciencia para evitar tomar parte en este tipo de actos que determinarán el fallecimiento de una persona.

El tratamiento jurídico de la objeción de conciencia del personal sanitario responsable de dar cumplimiento a la voluntad del paciente ha de partir, en opinión de LARIOS RISCO de dos premisas: la consideración jurídica de esta medida con LET o rechazo al tratamiento, y no como eutanasia (pues de otro modo, no existiría deber jurídico al que objetar, sino precisamente impedimento jurídico absoluto) y la ausencia en el ordenamiento jurídico español de una regulación específica de los supuestos y condiciones en que puede operar válidamente la objeción de conciencia en el ámbito sanitario[69].

La objeción de conciencia vendría a dotar de contenido material al derecho fundamental de libertad ideológica atribuyendo su titularidad a quien se encuentre obligado a actuar en contra de sus convicciones y, por tanto, debería ser aceptada sin excepciones.

Al margen de los valores en conflicto planteados se produce entre dos esferas positivas: el derecho a la libertad de conciencia del personal sanitario del que derivaría la posibilidad de oponerse, por razones morales, a la contribución del fallecimiento del paciente mediante la reiterada del respirador, y el derecho del paciente a que le sea prestada un asistencia sanitaria acorde con las premisas ineludibles de la información y el respeto a su voluntad autónoma[70]. 112.

V.- Objeción de conciencia y sedación

– Planteamiento

Cuando el paciente se encuentra en el tramo final de su vida, o afectado de una enfermedad progresiva crónica que le provoca sufrimiento físico y emocional, los sujetos implicados, es decir, el propio paciente, la familia y el equipo médico, han de plantearse las estrategias que van a adoptar y los tratamientos que van a aplicar.

La responsabilidad del equipo médico recae entonces sobre el proceso de toma de decisiones orientadas al alivio del sufrimiento, y no tanto sobre el resultado de su intervención en términos de vida o muerte.

Pero en ocasiones, la sedación en la agonía puede plantear problemas de diferenciación con otras figuras afines, sobre todo en relación con la eutanasia, lo que puede llevar a determinados profesionales sanitarios a plantear el ejercicio de su derecho a la objeción de conciencia a participar en acciones médicas que pudieran contribuir al acortamiento de la vida del paciente[71].

– Presentación del caso

Paciente de 65 años con insuficiencia renal crónica secundaria e hipertensión arterial y arteriosclerosis generalizada que, ante lo penoso de las sesiones de diálisis, decide no continuar con el tratamiento.

Tras una semana sin diálisis, acude al hospital presentando disnea intensa, malestar general, dolor abdominal intenso sufrimiento. El nefrólogo le informa de la necesidad de dializar para mejorar la sintomatología, pero tanto el paciente como la familiar rechazan tal posibilidad. Ante esta actitud, el médico informa de las fatales consecuencias de su situación e inicia tratamiento con opiáceos para el control del dolor y la disnea.

Tras 24 horas y ante la persistencia de la sintomatología y el intenso sufrimiento del paciente, tanto éste como la familia solicitan al médico que inicie una sedación terminal. El médico considera que la sedación puede tener una influencia decisiva en acortar la vida del paciente y se niega a realizarla aduciendo motivos de conciencia[72].

– Literatura médica: tipos de sedación

Existen distintas situaciones clínicas en las que puede estar indicada la sedación, según se desprende de la literatura médica:

a) Paciente que debe afrontar un procedimiento doloroso y al que se le administra usualmente una benzodiacepina con el objetivo de garantizar el mínimo malestar durante la realización del procedimiento mediante la disminución de su nivel de conciencia tanto como sea preciso. Se trata de una “sedación primaria” que busca la disminución de conciencia con la finalidad terapéutica y no como un efecto secundario de la medicación, y transitoria o intermitente, que no se diferencia de la paliación en otras especialidades[73].

v) Paciente que presenta un síntoma distresante de forma persistente y refractaria (disnea o ansiedad) al que se le suministra un sedante con el objetivo de reducir el distrés mental producido por la percepción de una amenaza en situaciones de extrema fragilidad y gravedad que determinan su deterioro en varios días o semanas, ya sea como consecuencia del progreso de su enfermedad o de su situación metabólica,, lo que provoca que esos pacientes aparezcan progresivamente letárgicos y somnolientos hasta que al final acontece la muerte. Este tipo de sedación es la que se denomina “sedación paliativa”, también, primaria, por el efecto buscado, y que puede ser más o menos continuada y más o menos profunda en función de la intensidad y la obstinación del síntoma que se desea controlar. La dosis, vía y ritmo de administración de los sedantes variará de acuerdo con las necesidades clínicas de cada paciente[74].

c) Paciente con problemas agudos, inesperados y con un alto grado de potencialidad mortal que exigen una “sedación rápida y profunda”, pero de carácter temporal, ya que en este tipo de situaciones agudas la muerte suele acontecer con prontitud, lo que no obsta para que los clínicos estén obligados a garantizar el confort de estos pacientes[75].

d) Paciente que se halla próximo a la muerte, en situación de agonía,, acompañado frecuentemente de fallos cognitivos, dolor, dificultad respiratoria o delirium agitado. En estos casos, el marco temporal para la toma de decisiones se reduce de tal forma que los síntomas pueden considerarse prontamente refractarios, ya que no existe tiempo real para intentar otro tratamiento que no sea la sedación superficial o profunda. Es la denominada sedación terminal, o, “sedación en fase terminal o sedación de agonía)[76].

La toma de decisiones para la sedación no es sólo una cuestión ética, sino también clínica. Por ello, es  preciso enumerar las consideraciones clínicas para un uso adecuado de la sedición paliativa: a) la existencia de un síntoma refractario, b) el objetivo de reducir el distrés o sufrimiento, c) la reducción del nivel de conciencia proporcionada a la necesidad de alivio del distrés o sufrimiento, d) el consentimiento y cuando el caso de sedación en agonía, que, e) la expectativa de viada sea de pocos días o horas[77].

Hemos de afirmar que, los estudios demuestran que la relación entre la sedación en la agonía y la precipitación de la muerte es tan sólo relativa, la supervivencia de los pacientes tras iniciarse la sedación es de 2 o 3 días.

– Valoración ética

Los problemas éticos en cuidados paliativos se mueven fundamentalmente en torno a dos ejes: el control del dolor y del sufrimiento (que lleva implícita una correcta elección de la estrategia terapéutica y de la tipología del tratamiento) y el respeto a la autonomía del paciente (que exige evaluar su capacidad, competencia y voluntariedad.

Según se desprende de la “bioética principalista”, los profesionales sanitarios deberán respetar el principio de autonomía, lo que implica conocer cómo vive la enfermedad y para ello es preciso acceder a valoraciones subjetivas sólo apreciables a través de una cierta empatía. El respeto a la autonomía del paciente es un ejercicio dinámico y constante que exige por parte del médico responsable una valoración del conocimiento, comprensión y ausencia de coacción interna o externa en el paciente, y un proceso de información adecuada a partir del conocimiento de la capacidad cognitiva del paciente y del entendimiento de su proyecto existencial[78].

Vista la complejidad que puede presentarse en el proceso de la toma de decisiones, conviene disponer de una metodología concreta. Tras el análisis de doctores Bátiz y Loncan, proponen un modelo basado en un ejercicio de reflexión sobre la situación clínica del paciente, la comprensión de sus actitudes y valores respecto a su vida, el conocimiento de su situación social, la previsión de las repercusiones del tratamiento o de la ausencia del mismo sobre la calidad de vida del paciente, y la presencia o ausencia de personas de referencia o de sustitución para la toma de decisiones[79].

El respecto a la autonomía del paciente también implica la negociación y el acuerdo con los enfermos y cuidadores de las prioridades y los objetivos de los cuidados, el no ocultar al paciente informaciones que desea conocer, y respetar el deseo del paciente de no saber o de no recibir tratamientos, así como la indagación en la voluntad que el paciente hubiera eventualmente expresado de antemano en un documento de Instrucciones previas[80].

El profesional tiene que calibrar el interés que presenta un tratamiento y su dureza para el paciente (de forma que se respete el principio de beneficencia) y comparar en cada opción clínica los riesgos y el interés que comporta (la no-maleficencia) para evitar tratamientos fútiles que no se dirijan a la curación, el cuidado, la rehabilitación y el alivio del dolor, sino a la preservación a ultranza de la vida biológica, debiendo también evitarse intervenciones que, aunque consigan resultados parciales, deterioren el bienestar del paciente y, tal vez, en un sistema de recursos limitados y en aras al principio de “justicia” distributiva, plantearse la conveniencia de indicar, instaurar o mantener tratamiento o terapias de un alto coste y un beneficio relativo o, al menos, cuestionable[81].

El método más adecuado o utilizado habitualmente en el ámbito de la ética médica, que consiste en aplicar reglas como los cuatro principios citados, puede ser insuficiente. El tema es lo bastante complejo como para que nuestra búsqueda vaya un poco más allá. Enfoques más recientes como la “ética del cuidado” que subraya el carácter esencialmente vulnerable y dependiente de los seres humanos al final de su vida, o la “ética de la virtud” que examina la toma de decisiones desde el punto de vista de la moralidad, subrayando la importancia de una tendencia duradera a actuar de forma virtuosa, perecen particularmente apropiados para la  resolución de los conflictos entre la aplicación de cuidados  paliativos y las reservas u objeciones morales que los médicos responsables de administrarlos pudieran esgrimir[82].

Según señala Cortina, podemos señalar que la idea de que los profesionales dedicados a la atención y cuidado de las personas en el final de su vida han de tener determinadas convicciones y rasgos de carácter apunta, por su parte, hacia la “ética de convicciones” que entiende la vida moral como la aplicación directa de los principios universales y reglas morales a cada situación concreta sin tener en cuenta las circunstancias ni las consecuencias, en contraposición a la denominada por Max Weber “ética de los resultados”, con la que se pretende obtener los mejores resultados y consecuencias posibles, sin considerar al mismo tiempo los principios y las consecuencias[83].

A partir de aquí, Cortina deduce que esta área de la medicina y del cuidado se ha situado tradicionalmente más cerca del modelo ético de la convicción que del de la responsabilidad, si bien con una importante influencia del movimiento a favor de los derechos civiles que a l apostre ha aportado al modelo la consideración y el respeto a las decisiones autónomas del paciente. Para ilustrar esta idea se alude al ejemplo de la impulsora de los hospices, la doctora Cicely Saunders, que en una primera etapa entendió que la fe religiosa resultaba necesaria para ofertar buenos cuidados, si bien en un segundo momento esta ética de la convicción tuvo que reconocer el relativismo de los principios morales debido a que en ética no existen juicios absolutos, sino sintéticos, de experiencia y de incertidumbre, en los que hay que ponderar las circunstancias concurrentes para alcanzar lo que Aristóteles denomina “juicios prudentes”[84].

Teniendo en consideración la formulación de diversos organismos, asociaciones, organizaciones y sociedades científicas, podrían proponerse las siguientes principios éticos de los cuidados paliativos (Recomendación 2003 de 24 del Comité de Ministros de la Unión Europea, Asociación húngara de cuidados paliativos Hegedüs 2000, Sociedad española de cuidados paliativos).

1) Los miembros de los equipos de cuidados paliativos demuestran respeto a la autonomía del paciente y sus cuidadores, discutiendo las opciones de tratamiento y elaborando en común los planes de cuidados, no ocultando, las informaciones que desea conocer el paciente, aportando la información necesaria sobre los tratamientos y respetando su deseo de no recibir tratamiento.

2) Los miembros de los equipos de cuidados paliativos evalúan las ventajas y los inconvenientes del tratamiento (la beneficencia) comparan el riesgo y el beneficio de cada decisión clínica (la no-maleficencia) reconocen el derecho del paciente a una óptima calidad de la atención –en la medida de los recursos disponibles y comprenden las decisiones vinculadas a la asignación y utilización de estos recursos.

3) Los derechos fundamentales de los pacientes moribundos son los siguientes: el de recibir atención médica, el derecho a la dignidad humana, a un soporte personal, al alivio del dolor y a una disminución del sufrimiento, a la autodeterminación y finalmente, el derecho de rechazar un tratamiento.

4) El paciente tiene derecho a recibir información detallada sobre: su estado de salud, incluyendo los resultados de cualquier exploración médica, los exámenes e intervenciones previsibles, los riesgos y ls beneficios potenciales de efectuar o no estos exámenes e intervenciones, la fecha prevista para la realizarlos, el derecho a decidir someterse o no a estas pruebas o intervenciones, los procedimientos o métodos alternativos posibles, el desarrollo del tratamiento y los resultados esperables.

5) Derecho a rechazar el tratamiento, si el paciente padece una enfermedad grave que, en el estado actual de la ciencia médica, conducirá rápidamente a la muerte, incluso con adecuado tratamiento, está en el derecho de rehusar las intervenciones de reanimación o de soporte vital, permitiendo así a la enfermedad seguir su curso natural. Una persona capacitada, en previsión de un posterior estado de incapacidad, puede rechazar la aplicación de ciertos tratamientos de reanimación o de soporte vital en caso de padecer una enfermedad incurable, de serle insoportable psicológicamente las secuencias de la enfermedad, o de que su dolor no pueda ser aliviado por ningún tratamiento. El paciente puede nombrar a otra persona para ejercer este derecho en el caso de ser ella misma incapaz. El paciente podrá anula su declaración en cualquier momento. Los pacientes que rechazan el tratamiento tienen pleno derecho al alivio de su dolor y a la atención del sufrimiento.

8) Todos los actos y todas las decisiones deberán ser documentadas por escrito[85].

La atención a las personas en una situación de enfermedad terminal es para los médicos un deber deontológico inexcusable, tal como se recoge en el Código de ética y deontología médica en su artículo 27.1: “El médico tiene el deber d e intentar la curación o mejoría del paciente siempre que sea posible. Y cuando ya no lo sea, permanece su obligación de aplicar las medidas adecuadas para conseguir el bienestar del enfermo, aun cuando de ello pueda derivarse, a pesar de su correcto uso, un acortamiento de su vida”[86].

Esto significa que el tratamiento del dolor no es una cuestión opcional, sino un imperativo ético. En este contexto hay que situar el recurso terapéutico a la sedación, como un medio para aliviar el sufrimiento del paciente, ocasionado por dolor u otro síntoma intratable por otros medios, aunque pudiera significar un eventual acortamiento de la vida como consecuencia no deseada[87].

La sedación paliativa es una opción terapéutica que, como cualquier intervención sanitaria, exige una adecuada indicación, así como una correcta aplicación, siguiendo los criterios técnicos y éticos establecidos. En estos casos, y según la propia Organización Médica colegial, no tendría sentido plantear ninguna objeción de conciencia por razón de las convicciones del profesional[88].

– Principio de beneficencia. 122.

– Aspectos jurídicos de la sedación

Podemos decir que, en la sedación se aplica a través de fármacos con la intención de aliviar el sufrimiento del paciente provocado por síntomas refractarios, en la eutanasia, el objetivo es provocar la muerte del paciente para liberarle del sufrimiento. En relación al resultado, es claro que con la eutanasia se persigue causar la muerte del paciente a petición propia, en tanto que con la sedación se busca el alivio del sufrimiento. Sin embargo, se ha objetivado que la supervivencia suele ser breve desde la indicación de la sedación en la agonía. Los contornos de ambas figuras se difuminan, no obstante, en aquellos casos en los que la acción del médico está orientado al alivio del sufrimiento del sujeto aunque, como efecto secundario, puede producirse un acortamiento de su vida, se habla entonces de eutanasia pasiva, término que, no debería emplearse, siendo preferible sustituirlo por el de doble efecto, o voluntario indirecto. Un sector de la doctrina, no obstante, cuestiona esta distinción terminológica señalando que no puede confundirse el resultado (eutanasia) que va unido a la calificación de los intenciones subyacentes (directa o indirecta) con uno de los posibles mecanismos de legitimación de la segunda (el doble efecto)[89].

El principio del doble efecto o voluntario indirecto, cuyos orígenes hay que buscarlos en la teología moral católica, es aplicado con frecuencia para solventar problemas éticos asociados al uso de la morfina, actuación ésta que lleva aparejados dos efectos previsibles: el alivio del dolor y la depresión del centro respiratorio. Para justificar esta acción, la doctrina ha formulado distintas construcciones en las que destacan las condiciones (intención, simultaneidad y proporcionalidad) que deben concurrir para determinar la moralidad de una acción cuando de ella pueden derivarse efectos nocivos. La más clásica pone el acento en los elementos siguientes:

a) el acto tiene que ser bueno, o al menos indiferente,

b) Los efectos buenos y malos se siguen inmediata y simultáneamente del acto. Es decir, que no pueden obtener el efecto bueno por medio del malo (simultaneidad).

c) Se busca sólo el efecto bueno, es decir, aliviar el dolor, y se tolera el mal, la muerte (intencionalidad).

d) Tiene que existir cierta proporción entre el efecto bueno querido y el malo (proporcionalidad)[90].

En definitiva, se centra la valoración jurídica del caso en una sedación paliativa y admitimos que la administración de opiáceos con el fin de aliviar los síntomas refractarios puede acortar la vida del paciente para, a continuación, preguntarnos por el funcionamiento legal de los dos derechos en conflicto: por un lado, el derecho del paciente a recibir unos cuidados de calidad al final de su vida, que incluyan el alivio sintomático del sufrimiento físico y emocional y, por otro, la alegación de la objeción de conciencia por parte del médico responsable de administrar los opiáceos. El primero de ellos, como veremos seguidamente, tiene un claro anclaje en el Ordenamiento vigente en tanto que el segundo, como ya hemos tenido ocasión de referir, carece de un reconocimiento jurídico específico que exige acudir a la doctrina de los Tribunales[91].

El derecho de la persona a recibir cuidados paliativos se encuentra recogido en el ámbito europeo, en tres Recomendaciones de la Unión Europea[92] cuyas líneas generales pueden resumir:

a) Consideración de los cuidados paliativos como una parte integral del sistema de cuidados de salud y un elemento inalienable del derecho de los ciudadanos a los cuidados de salud en todas sus dimensiones: control de síntomas, apoyo psicológico, espiritual y emocional, apoyo a la familia y apoyo al duelo.

b) Recomendación a los Estados miembros que adopten políticas, legislaciones y otras medidas necesarias para el desarrollo de un marco político nacional coherente e integral para los cuidados paliativos y que dediquen a este fin los recursos y medidas disponibles teniendo en cuenta las circunstancias.

c) Promoción del trabajo en grupo internacional entre organizaciones, institutos d investigación y otras agencias activas en el campo de los cuidados paliativos[93].

Con el fin de avanzar en las consecución de estos objetivos, el vigente Plan Nacional de cuidados paliativos, fijó una serie de estrategias combinadas a corto, medio y largo plazo, que pasan por formación básica en cuidados paliativos de todos los profesionales sanitarios en mejora de actitudes y de trabajo, el desarrollo de programas específicos de cuidados paliativos con profesionales capacitados, implantación de protocolos de actuación sobre el dolor, la agonía y el control de síntomas[94].

Los cuidados paliativos forman parte de la cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud aprobada por el Real Decreto 1030/2006, de 8 de septiembre, que incluye, tanto en nivel primario como especializado, la atención paliativa a enfermos terminales, actividad que comprende la valoración frecuente y control de síntomas físicos y psíquicos, realizando los exámenes y procedimientos diagnósticos necesarios e indicando el tratamiento farmacológico y no farmacológico del dolor y de otros síntomas, así como la información y apoyo al paciente en las distintas fases del proceso[95].

Además, existen distintas normas autonómicas que recogen de forma expresa el derecho de la persona a recibir tratamientos paliativos facilitados en el entorno más adecuado y el de morir en pleno uso de sus derechos especialmente el de rechazar tratamientos que prolonguen temporal y artificialmente la vida[96].

– Conclusiones

El derecho del paciente a recibir cuidados paliativos al final de su vida, que incluyan el alivio de los síntomas refractarios y del sufrimiento, aunque ello comporte una aceleración del proceso de muerte, no debe quedar supeditado a las convicciones morales del médico responsable. Tanto desde el punto de vista jurídico como ético, el médico se encuentra requerido a aliviar el dolor con opiáceos por lo que, agotadas otras posible vías (comunicar la objeción a la dirección del centro sanitario y que éste disponga lo necesario para que sea otro profesional el que asuma el cuidado) no podrá esgrimir razones de conciencia para abstenerse de realizar, lo que, desde todos los puntos de vista analizados, se considera una buena práctica clínica[97].

VI.- Objeción de conciencia y cumplimiento de instrucciones previas

La oposición de los pacientes a recibir un tratamiento o acto médico concreto, de la que puede depender su integridad física o su vida, genera situaciones de incertidumbre ética y jurídica en los profesionales y sanitarios responsables de su atención directa. Cuando el rechazo se produce a través de un documento de Instrucciones previas, las dudas se acrecientan y pueden dar lugar a que los profesionales sanitarios traten de eludir personalmente el cumplimiento de aquellos deseos del paciente que contravienen su código deontológico o moral a través del recurso a la objeción de conciencia[98].

– Presentación del caso

Una mujer de 49 años es atendida por parte de los servicios de emergencia extrahospitalaria tras un accidente de tráfico. A su llegada al hospital, la paciente se encuentra bajo sedación, con intubación orotraqueal. Presenta un cuadro de –ingurgitación yugular derecha, enfisema subcutáneo bilateral, con abolición de los ruidos respiratorios en hemotórax derecho. Ante la sospecha de neumotórax derecho a tensión, se procede a la colocación de drenaje endotorácico derecho[99].

En la tomografía computarizada se aprecia un hematoma frontal derecho extraaxial, contusión pulmonar derecha, hemoneumotórax derecho, fractura de la clavícula derecha, fracturas costales múltiples bilaterales, rotura esplénica y de celda pararrenal posterior izquierda, y abundante liquido libre en la pelvis[100].

Tras la consulta telemática al registro de instrucciones previas de la Comunidad Autónoma, el médico responsable comprueba, efectivamente que tiene suscrito válidamente un documento de instrucciones previas en el que consta de manera expresa su rechazo a la administración de sangre o hemoderivados en caso de encontrarse privado de capacidad para expresar su decisión[101].

Ante esta situación, el equipo médico se plantea el abordaje de la intervención en las condiciones expresadas por la paciente en su documento de Instrucciones previas. Sin embargo, ante la más que previsible mortalidad operatoria en caso de abordarse la intervención sin aporte d hemoderivados, el médico anestesista se niega a participar en la misma alegando razones de conciencia.

Debemos destacar que, los Testigos de Jehová rechazan las transfusiones de sangre alogénica total o fraccionada (plaquetas, plasma, leucocitos, concentrado de hematíes) y sangre antóloga procedente de una donación preoperatoria, y de que su postura religiosa no prohíbe terminantemente el uso de factores menores de sangre (inmunoglobulina, albúmina, pegamentos tópicos de fibrina y factores de coagulación), ni lA administración de fluidos (cristaloídes o coloides) no hemáticos[102] , algunos trabajos[103], plantean diferentes posibilidades de tratamiento sin aporte de hemoderivados como la circulación extracorpórea, la hemodiálisis o las técnicas de autotransfusión como la hemodilución y la recuperación intra y post-operatorias, así como diversos métodos de ahorro de sangre (en los periodos preoperatorios, intraoperatorios y postoperatorios) cuyo empleo deb3e ser evaluado individualmente para elegir el más apropiado según las características del paciente( edad, enfermedades preexistentes, estado cardiopulmonar, acceso vascular) y del tipo de cirugía y técnicas aceptadas por cada paciente, teniendo en cuenta que la máxima efectividad se consigue mediante la asociación de varias técnicas[104].

Así pues, y a pesar de que cada vez son mayores los recursos técnicos que proporcionan soluciones alternativas a la terapia transfusional, permitiendo la realización de cirugías tan complejas como el trasplante hepático o la cirugía cardiaca sin transfusión alogénica, el caso planteado (tanto por el tipo de patología, la situación clínica de la paciente –hemograma con 6,4 dl/g- como por la urgencia) no admiten alternativas a la transfusión siendo paradigmático de una situación límite, no habitual en los centros sanitarios, que sitúa al equipo médico en la tesitura de respetar la voluntad de la paciente válidamente expresada en un documento de instrucciones previas y acometer la cirugía sin aporte de hemoderivados, o negarse a tomar parte en la intervención alegando razones de conciencia personal y profesional[105].

– Valoración ética

El pluralismo ideológico y religioso de las sociedades democráticas no evitan que, en determinadas ocasiones, se produzcan conflictos de valores como los que se suscitan entre los Testigos de Jehová y los profesionales sanitarios que les atienden cuando, como sucede en el caso planteado, se produce el rechazo de una transfusión de sangre que pone en peligro la vida del paciente.

Partiendo de la adecuación al ordenamiento jurídico de la oposición del paciente a la transfusión manifestada en documento de Instrucciones previas se debe realizar una descripción de los valores y principios implicados en esta decisión y de su ponderación a la luz de los diferentes sistemas de reflexión bioética, por un lado, la autonomía y a las decisiones libremente adoptadas por las personas en relación con su salud, la libertad ideológica y religiosa y, por otro, los postulados y deberes éticos y deontológicos de los profesionales sanitarios que orientan moralmente a los facultativos a actuar en beneficio objetivo del paciente y en p ro de su integridad física.

Desde el punto de vista de la ética médica clásica, la actuación moralmente correcta es la que resulta beneficiosa para el paciente (emplear todos los medios al alcance del equipo médico, incluidas las transfusiones, para salvar la vida de l apaciente) pero bajo el prisma del propio médico, según la tradición hipocrática que otorga a la vía un valor casi absoluto y al médico una posición de garante que va más allá de los matices, valores o preferencias del paciente.

La evolución hacía el reconocimiento de la autonomía de las personas (que implica el respeto a la decisión de no recibir transfusiones, sin perjuicio del derecho a la asistencia médica que, salvo en este punto, resultase adecuada) no es uniforme entre los profesionales sanitarios, por lo que no resulta infrecuente encontrar a facultativos que no aceptan que el paciente arriesgue su vida negándose a recibir una transfusión, de forma que las convicciones personales y profesionales de los médicos chocan con la decisión del paciente si la situación llega a convertirse en extrema. En opinión de la doctrina[106], el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en estos casos ha de ser respetado, sin que su ejercicio no ocasione un detrimento para los derechos de los pacientes, pues no puede imponer a los profesionales la conformidad completa con la decisión de la paciente. La obligación de respetar las creencias de la paciente tiene sus límites. La objeción de conciencia del anestesista de guardia  sería correcta[107].

– Análisis jurídico

El reconocimiento del derecho de las personas a expresar su voluntad de forma anticipada en relación con los tratamientos que deseen recibir o no recibir para cuando se hallen privados de la capacidad de expresarse personalmente, iniciado en nuestro ordenamiento por el Convenio de Oviedo, encuentra su plasmación y desarrollo en la Ley básica de autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de diciembre, así como, en distintas Leyes autonómicas[108].

La validez jurídica de esas decisiones anticipadas queda, pues, fuera de toda duda y vincula a los profesionales sanitarios que tengan que presentar asistencia en tales circunstancias, siempre que lo expresado en el documento no vulnere los límites legales, es decir, no sea contrario al Ordenamiento jurídico, a la Lex artis y se corresponda con el supuesto de hecho en el que ha de ser aplicado. Concretamente en relación con este tercer supuesto, resulta de interés referirse al supuesto habilitante de las instrucciones previas, si éstas han sido formuladas únicamente para casos en los que exista un deterioro imparable e irreversible del estado de salud del paciente (en este caso, no serían de aplicación en el presente supuesto, sino que debería acudirse a la figura del consentimiento informado por sustitución, en caso de que el paciente no pudiera expresar su voluntad de forma directa, o la excepción contenida en el art. 9 de la Ley 41/2002, que habilita a los profesionales para actuar sin consentimiento en todas aquellos supuestos en que el paciente carezca de la capacidad de expresar su voluntad (con independencia de que su estado de salud sea reversible o irreversible). Si se acepta esta segunda tesis, el documento válidamente emitido tendría plena efectividad y debería entrar en juego a pesar de que la situación clínica de la paciente no sea irreversible[109].

La formulación de la declaración de voluntad prospectiva resulta amplia en nuestro Ordenamiento jurídico. Tanto el Convenio de Oviedo (cuyo art. 9 señala que: serán tomadas en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad) como la Ley 41/2002 (cuyo art. 11 afirma: por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no es capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud) permiten sostener una interpretación extensiva del carácter de las instrucciones previas, de modo que entrarían en juego tanto en situaciones irreversibles, como en aquellas otras en las que, simplemente, el paciente se halla privado de la capacidad de expresar personalmente su voluntad. Si bien lo más frecuente será lo primero, el Ordenamiento jurídico no impide, pues, que una persona emita válidamente un documento de instrucciones previas para que sus determinaciones sean tenidas en cuenta, no sólo en situaciones de compromiso vital o de terminalidad, sino en cualquier situación clínica en la que se halle impedido de expresarse personalmente[110].

Así pues, en el caso planteado, y asumiendo que estamos ante un supuesto de urgencia, el equipo médico ha de optar por alguna de las siguientes cauces de acción:

a) Actuar con arreglo a la voluntad expresada por el paciente en las instrucciones previas e instar a la dirección del centro sanitario a que obligue al objetor de conciencia a acometer la intervención quirúrgica, sin aporte de sangre. En este supuesto, conviene manifestar que la ausencia de regulación específica de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario a la que nos venimos refiriendo presenta determinadas excepciones en lo que respecta al cumplimiento de las instrucciones previas en la normativa autonómica. Así pues, se daría la paradoja de que, en función de la Comunidad Autónoma en la que se encuentre el centro sanitario, el profesional sanitario podrá invocar o no el derecho a la objeción de conciencia, pues son varias las normas autonómicas que reconoce el derecho a la objeción de conciencia de los facultativos en el cumplimiento  de las instrucciones previas, debiendo en tales casos la administración sanitaria, proporcionar los recursos suficientes para atender la voluntad manifestada. A modo de ejemplo podemos citar la Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario de la Comunidad de Madrid, en donde se reconoce el derecho de los profesionales sanitarios al ejercicio de la objeción de conciencia ocasión del cumplimiento de las instrucciones previas, sin perjuicio de que la administración sanitaria debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que se cumpla la voluntad del paciente manifestada en el documento de instrucciones previas (art. 3)[111].

b) Aparte de la voluntad manifestada por la paciente en el documento de instrucciones previas y acometer la intervención con la premisa de trasfundir si resulta necesario. Se ignoraría así la oposición expresa a la transfusión, entendiendo que tal manifestación ha de tenerse por no puesta, al contravenir uno de los límites que la Ley impone a este tipo de documentos, por considerar que es contrario a la Lex artis omitir la transfusión de sangre que resultase necesaria con motivo de la intervención quirúrgica[112].

c) Abstenerse por completo de realizar la intervención en las condiciones impuestas por el paciente, habiendo valer el derecho a la objeción de conciencia de uno de los miembros del equipo. De este modi, los facultativos se estarían oponiendo a su deber jurídico (realizar la intervención quirúrgica a la que están obligados por razón de sus funciones) por razones de conciencia basadas en la consideración de que la vida ha de primar, como bien superior, sobre la autonomía y libertad de quien asume el riesgo añadido que implica la negativa a la transfusión por razones religiosas[113].

d) La última posibilidad, si es que la urgencia del caso lo permitiera, sería la de solicitar una autorización judicial previa a la intervención que amparase la transfusión si en el transcurso de la cirugía o en el postoperatorio, resultase necesario el aporte de hemoderivados. Este punto ha de ser descartado habida cuenta de que existen pronunciamientos judiciales contrarios a la validez de una autorización judicial en estas circunstancias, en concreto, los Autos de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22 de septiembre de 2004 y de 18 de marzo de 2005, estimatorios de sendos recursos contra autorizaciones judiciales de transfusiones de Testigos de Jehová que habían expresado en un documento de instrucciones previas su decisión de no recibir sangre o hemoderivados en el transcurso de intervenciones quirúrgicas al entender que el derecho que asiste a una persona a no someterse a actuaciones contrarias a sus creencias religiosas no está sometido a más limitaciones que los que impone el respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes protegidos constitucionalmente[114].

– Cauces del equipo médico

La conclusión apriorística es que los profesionales sanitarios podrían en este caso esgrimir legítimamente su objeción de conciencia a realizar la intervención quirúrgica sin aporte de sangre, manifestándolo ante la dirección del centro sanitario, y que tal objeción debería respetarse. Esta conclusión resulta especialmente válida en el territorio en el que las Leyes Autonómicas permitieran esta posibilidad o recogieran legislativamente de forma expresa esta opción que, ante la objeción de conciencia de algún facultativo sea la administración sanitaria la que deba poner los recursos necesarios para cumplir la voluntad del paciente[115].

VII.- Objeción de conciencia y tratamientos fútiles

La experiencia en la práctica de la medicina permite al médico discernir entre intervenciones necesarias (que detienen el curso de una enfermedad o evitan la muerte de un paciente) y aquellas que tienen poca o ninguna incidencia (futilidad) en la evolución natural de la enfermedad. Estas últimas acciones son motivo de interés y reflexión en el ámbito de la bioética contemporánea. Aunque siempre ha medrado en la conciencia del médico la idea de n dar tratamiento a quienes están vencidos por la enfermedad, como señala el hábeas hipocráticum, el creciente ejercicio por los pacientes de su autonomía decisoria puede situar al facultativo en la tesitura de tener que aplicar accione terapéuticas de dudosa o nula eficacia que contraríen su ética profesional o personal. En tales situaciones, los médicos pueden tratar de escudar su negativa en la objeción de conciencia[116].

– Presentación del caso

Un paciente de 70 años operado hace 5 años de un cáncer gástrico. Presenta metástasis pulmonar desde hace tres años y metástasis cerebral reciente. El paciente pide ser intervenido quirúrgicamente para la extirpación de masa tumoral de los pulmones. El facultativo responsable considera inapropiada la intervención en estas circunstancias, y así se lo comunica al paciente. Ante la insistencia del propio paciente y de sus familiares, que acusan al médico de desatención y amenazan con denunciar el caso, éste alega ante la dirección médica del hospital razones éticas para no realizar la intervención[117].

– Aspectos científicos

Ante la patología oncológica y a mala evolución del cuadro, el facultativo responsable se plantea la futilidad de la intervención quirúrgica solicitada por el paciente[118].

En términos descriptivos, una intervención es fútil cuando no se produce beneficio a paciente. También se incluyen supuestos en los que el beneficio puede ser muy pequeño y, por tanto, la intervención puede no estar indicada[119].

Distintos autores sistematizan la futilidad en función de tres criterios: fisiológico, probabilístico y cualitativo[120].

Estaremos ante los supuestos de futilidad fisiológica cuando se da una imposibilidad absoluta de lograr la respuesta fisiológica adecuada por medio de cualquier intervención (en el caso concreto, la imposibilidad de atajar un carcinoma extendido de larga evolución a través de una o varias intervenciones quirúrgicas)[121].

Desde el punto de vista cuantitativo, el término futilidad suele hacer referencia al esfuerzo realizado para procurar un beneficio a un paciente que, en base a la razón y la experiencia, tiene una alta probabilidad de fracaso y cuyas contadas excepciones no son reproducibles de manera sistemática. La exactitud de la valoración depende de datos empíricos procedentes de ensayos y experiencias clínicas muy variadas, oscilando la opinión de los facultativos sobre cuando deberían calificarse de fútiles las intervenciones entre 0% y un 50% siendo el 10% la cifra más aceptada. Otros autores consideran que un tratamiento es fútil cuando los beneficios que se obtienen ocurren en un porcentaje inferior la 5% de los enfermos tratados[122].

Por otra parte, se describe la futilidad en términos cualitativos cuando el objetivo alcanzable no merezca la pena, por presentar un bajo índice de utilidad en términos coste-beneficio.  Partiendo de que todas las acepciones del término futilidad representan juicios de valor, esta vertiente cuantitativa se basa,, de un modo más evidente que las anteriores, en la preferencia de los clínicos y de los pacientes[123].

De todas formas, la determinación de la futilidad es válida para una situación individual y en un momento evolutivo concreto, ya que lo que es fútil en un caso puede ser necesario en otro caso,, o puede serlo en el mismo paciente en otro momento evolutivo. Un acto médico puede ser útil en determinado tipo de pacientes, pero fútil en ciertas circunstancias. Por ello es importante destacar que, en principio, no existen actos médicos fútiles per se, sino que se convierten en fútiles cuando cumplen alguno de los requisitos que se explicitan en la definición. Se trata, en consecuencia, de una decisión específica y prospectiva, de base ética y probabilística que debe establecerse, en cada proceso, atendiendo, al menos:

a) A criterios médicos objetivos. En el caso planteado, es fútil la intervención quirúrgica desde el momento en que no es clínicamente eficaz ni es previsible que mejore el cuadro ni detenga la evolución del proceso oncológico. Este criterio es valorado por parte del médico. No puede proponerse un porcentaje mínimo exigible de eficacia, porque éste variará dependiendo de la enfermedad y de las circunstancias del paciente. La prudencia, justo con el estudio y el consenso de los médicos, deben concretar los límites de eficacia que se consideran razonables para la aplicación o el rechazo de los procedimientos médicos[124].

b) A la desproporcionalidad entre el beneficio esperado y los efectos perjudiciales que puede producir el acto médico examinado. Esta proporcionalidad debe ser ponderada por el paciente en diálogo con el médico. En el caso examinado, la decisión del paciente no parece razonable ni haber sido adoptada tras un periodo suficiente de reflexión. El médico debe asegurarse de que la decisión del paciente no está condicionada por factores internos (depresión, poca capacidad reflexiva, alteraciones de la conciencia) o por factores externos (tales como coacción de la familia, etc). La decisión del paciente no debe atentar contra los principios y actuaciones comúnmente aceptados por la ética médica[125].

Debemos destacar que, KRAUS y CABRAL señalan cuatro circunstancias en las que un tratamiento médico fútil no permite cumplir con los propósitos de la medicina: a) incapacidad de éste, para prolongar vidas dignas libres de dolor y autonomía en los pacientes. b) imposibilidad de satisfacer los deseos de los enfermos. c) incompetencia de los medicamentos para ejercer el efecto fisiológico esperado, y d) escasa o nula respuesta de los pacientes al tratamiento[126].

De este análisis se desprende que el médico debe abstenerse de proporcionar o llevar a cabo un tratamiento o un acto médico inútil, ineficaz y no indicado[127].

El segundo criterio de futilidad se dirime en la conciencia del paciente. Éste, como responsable último de su propia vida y salud, ha de decidir las intervenciones médicas a las que desea ser sometido. El paciente puede concluir, no obstante, que desea ser sometido a la intervención a pesar de que los médicos lo consideran fútil, pues esta futilidad secundaria y subjetiva puede n coincidir con la primaria y objetiva. El paciente solicita la intervención médica porque concluye que, a él, los beneficios que puede aportarle compensan los inconvenientes que le conlleva[128].

En el caso planteado, la intervención quirúrgica para la extirpación parcial de la masa tumoral en los pulmones puede ser calificada de medio terapéutico proporcionado (es una técnica ordinaria), sin embargo, no tiene visos de revertir el proceso oncológico y, por el contrario, puede contribuir decisivamente al empeoramiento de la calida de vida de una persona de edad avanzada con un estado de salud deteriorado[129].

– Valoración ética

La solicitud de tratamiento fútil por parte del paciente o sus familiares suele responder, en muchos casos, a dificultades en la comunicación, que pudieron determinar expectativas previas desmesuradas o bien a la presencia de ignorancia, confusión o desconfianza sobre la actuación del médico. La mejora en la comunicación podría impedir que el paciente o su famita solicitasen tratamientos inoperantes[130].

Acertar una actitud de futilidad terapéutica, aún a petición del propio paciente, atenta contra varios de los postulados fundamentales de la bioética principialista, así,

a) el de beneficencia, puesto que la futilidad se define precisamente por la ausencia de beneficios.

b) el de justicia distributiva por cuanto se destinan los escasos recursos disponibles en tratamientos carentes de utilidad.

c) el principio de autonomía, ya que si el paciente está solicitando un tratamiento fútil, debería saberlo, como también debería saber que el médico puede considerarse relevado de aplicarlo por imperativo deontológico o moral. Desde el punto de vista histórico, ha sido justamente la progresiva preponderancia de este principio la que ha colocado la futilidad en un lugar central en los debates bioéticos actuales.

d) El principio de no maleficencia, sea porque no hay tratamiento totalmente inocuos en cuanto a su potencial iatrogénico, sea por el deterioro que el tratamiento pueda producir en la calida de vida (invasividad, dolor, limitación de movilidad)[131].

La Sociedad española de medicina intensiva y crítica y unidades coronarias (SEMICYUC) entiende que el debate sobre la futilidad debe hacerse teniendo en cuenta criterios profesionales basados en la mejor evidencia disponible y en los principios de la bioética, y considera que el médico no tiene ninguna obligación de iniciar o continuar con un tratamiento fútil[132].

Desde el punto de vista deontológico, la Declaración de Pamplona de OMC (1998) concluyó que el medico debe evitar toda acción terapéutica fútil en el enfermo desahuciado Es fútil todo acto médico inútil sin valor real para el enfermo[133].

En consecuencia, la actitud el facultativo que objeta a emprender o tomar parte en actuaciones médicas fútiles, por razones de conciencia personal o profesional, resulta acorde con la ética médica[134].

– Análisis jurídico

En términos jurídicos, los derechos de los pacientes a recibir una atención sanitaria acorde con la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud (recogidos en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se aprueba la Cartera de Servicios básicos y comunes del Sistema Nacional de Salud) y la correlativa obligación de los profesionales sanitarios de dispensarla, encuentran determinados límites[135].

A pesar de que los profesionales sanitarios tienen el deber legal de prestar una atención sanitaria técnica y profesional adecuada las necesidades de salud de las personas que atienden no es menos cierto que tal deber se encuentra matizado por los siguientes condicionantes legales:

a) La atención sanitaria debe ser acorde con el estado del desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento, lo que supone que en el caso planteado exige la exención de este deber cuando lo que se pretende por el paciente es una prestación sanitaria inadecuada o contraindicada. Así se admite que los profesionales sanitarios no pueden dispensar tratamientos contraindicados, entendidos éstos como aquellos que causan más perjuicio que beneficio al paciente, que son opcionales los que tiene equilibrados riesgos y beneficios, e incluso los que benefician más que perjudican[136].

b) los profesionales sanitarios tienen el deber de hacer un uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo, tomando en consideración, entre otros, los costes de sus decisiones y evitando la sobreutilizacion, la infrautilización y la inadecuada utilización de los mismos[137].

Además de éstos criterios, no se puede olvidar que los profesionales sanitarios tienen como guía de actuación no sólo el servicio a la sociedad, el interés y la salud del ciudadano, sino también las obligaciones deontológicas  y los criterios de normo-praxis o, en su caso, los usos generales propios de su profesión, lo que legitimaría, en el caso planteado, la objeción del facultativo a llevar a cabo una intervención quirúrgica contraria a los principios éticos y técnicos de su profesión, pudiendo justificar esa negativa, no sólo por un eventual derecho a la objeción de conciencia, sino por la plena autonomía técnica y científica que caracteriza el ejercicio de las profesiones sanitarias de acuerdo con la dispuesto en la normativa imperante.

La autonomía técnica y científica implica que los facultativos deben emplear los recursos de la ciencia médica de manera adecuada a su paciente, según el arte médico, los conocimientos científicos vigentes y las posibilidades a su alcance[138], sin injerencias externas salvo las derivadas de la actuación en equipo o en el contexto de las organizaciones sanitarias. Esto ha determinado que, en numerosas ocasiones, los jueces hayan desestimado solicitudes de pacientes que pretendían imponer a los facultativos una determinada forma de actar que resultaba contraria a su lex artis señalando que si resulta cierto que no puede imponerse tratamiento médico o quirúrgico concreto a un paciente que se encuentra en pleno uso y ejercicio de sus derechos civiles, tras expresar su negativa al mismo de modo libre, consciente e informado, de igual modo lo es que tampoco puede imponerse a ningún facultativo la aplicación o ejecución de actos de manera contraria a lo que la lex artis y sus conocimientos médicos exigen e imponen[139].

Por ello, y sin perjuicio de la invocación por el facultativo de un derecho a la objeción de conciencia extraído directamente del art. 16 de la Constitución, carecemos de un reconocimiento general y expreso de tal derecho en la legislación ordinaria, la negativa del médico a realizar la intervención quirúrgica demandada por el paciente y sus familiares estaría amparada en la normativa que regula el correcto ejercicio de las profesiones sanitarias y contempla, como principio rector de éste, el de la plena autonomía científica y técnica, sólo limitada por las reglas y principios del Ordenamiento jurídico y las normas deontológicas, limites que, en el presente caso, no operarían teniendo en cuenta que el derecho del paciente a recibir atención sanitarias se predica tan sólo de aquellos servicios y prestaciones que resulten acordes con los conocimientos científicos de cada momento, y no otros[140].

– Conclusiones y recomendaciones

En el caso planteado, resulta clara la futilidad fisiológica, cuantitativa y cualitativa de la intervención quirúrgica solicitada por el paciente, resulta legítima la objeción de conciencia planteada por el médico en base, no sólo a cuestiones morales o de conciencia personal, sino incluso por ser la actuación contraria a los criterios científicos y técnicos que integran la lex artis y al deber legal de emplear de forma racional los recursos terapéuticos a su alcance[141].

Informações Sobre o Autor

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo