Resumo: O artigo está relacionada ao tema de corrupção, com enfoque na análise sobre a Lei nº 12.846/2013, envolvendo legislações relacionadas do direito comparado. O estudo dá ênfase na importância das ferramentas de combate à corrupção, bem como, faz-se referência a necessidade da participação e colaboração da sociedade no combate à corrupção. O artigo não tem por objetivo de exaurir todos os problemas relacionados a corrupção no cenário Brasileiro, nem esgotar todas as possibilidades de solução, mas abordar os aspectos mais relevantes, com o estudo de uma das principais ferramentas de combate à corrupção que “pode” ser implementada.

Palavras-chave: corrupção, lei, Anticorrupção, ferramentas, combate.

Keywords: corruption, anti-corruption, law, tools, combat.

Sumário: 1.Dos custos econômicos da corrupção e o descaso com o dinheiro público; 2. Da devolução de valores e reparação de danos pela Empresa Corrupta na legislação brasileira; 3. Influência do Direito Comparado na Lei 12.846/13 e precedentes internacionais sobre a responsabilização da empresa por atos de corrupção; 4. A importância do combate à corrupção; 5. Grandes mudanças: ferramenta de combate à corrupção em desenvolvimento no Brasil: 5.1. Do whistleblower; 6. Conclusão.

“Enquanto forem permitidas campanhas eleitorais milionárias haverá corrupção no governo, pois alguém precisará pagar a conta da campanha, certo? Ninguém doa tanto dinheiro para uma campanha eleitoral à toa. Não existe tanto idealismo assim, neste mundo, ou a humanidade não padeceria de tantos males”. (AUGUSTO BRANCO)[1]

1. Dos custos econômicos da corrupção e o descaso com o dinheiro público

O termo “Macrocorrupção Empresarial” vem sendo empregado para identificação do sistema de corrupção existente nas denuncias formuladas pelo Ministério Público Federal na Operação Lava Jato, perante os envolvidos na Organização Criminosa que instituiu sistema de corrupção dentro da Petrobrás, com a finalidade de arrecadar propinas junto as grandes Empresas Construtoras do País, para financiar milionárias campanhas eleitorais, visando perpetuação do poder de uma única minoria (elite) no País e o enriquecimento ilícito destes criminosos.

No que concerne aos custos da corrupção e o verdadeiro descaso com o dinheiro público, ao pensarmos em interesse público ou social, esta definição, de acordo com a doutrina do Direito Administrativo, na existência de conflitos entre interesses particulares (privados) em relação ao interesse público propriamente, na célebre visão de Marçal Justen Filho, em termos básicos, a supremacia do interesse público é a superioridade do interesse público perante os demais interesses existentes na sociedade, enquanto a indisponibilidade do interesse público significa que o interesse público não pode ser sacrificado ou transigido[2].

Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao analisar a origem da noção de supremacia do interesse público, faz a aproximação à ideia de bem comum, apresentando sua origem na antiguidade greco-romana, muito antes da conformação de um direito administrativo, em que se admitia a “existência de interesses gerais diversos dos interesses individuais”[3].

Em relação ao interesse social, Mancuso[4] destaca

“(…) o interesse que reflete o que esta sociedade entende por “bem comum”; O anseio de proteção à res publica (coisa pública); a tutela daqueles valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade espontaneamente escolheu como sendo mais relevantes. Tomando-se o adjetivo “coletivo” num sentido amplo, poder-se-ia dizer que o interesse social equivale ao exercício coletivo dos interesses coletivos”.

Doutra, pontuados os conceitos acima, podemos olhar agora, para questão da gestão/administração do dinheiro público, sendo este, de interesse público e social, onde o administrador público (frequentemente na figura de agente público ou contratado pela administração pública), deve priorizar a supremacia do interesse público na sua gestão e aplicação.

Desta forma, o que se viu no escândalo da Petrobrás com inúmeros contratos administrativos ilícitos, licitações fraudulentas, superfaturadas[5], que priorizam a supremacia do interesse privado, ganancioso, egoísta sob o interesse público, com pagamentos de propinas, com escopo de financiamento de campanhas políticas[6], o uso dos bens públicos para lavagem de ativos, “dinheiro imundo”, em prol do benefício próprio, tratando o dinheiro público como “lixo (descartável)”, é triste, mas essa é a realidade, que já existia, mas, somente foi tornada pública aos olhos da sociedade por meio de investigações.

Neste aspecto, veja-se que o descaso com dinheiro público, má gestão, fraudes e etc., dificultam o desenvolvimento do país[7], pois o dinheiro público desviado, roubado, lavado, ocultado, dissimulado e integrado, saí do orçamento público, no qual já havia uma destinação, em que, muitas vezes, seria gasto com a compra de medicamentos, contratação de serviços de obras e engenharia para construir novas escolas, contratação de mais servidores públicos, investimentos nas empresas públicas, ou seja, seria aplicado em benefício do desenvolvimento do país, onde o principal beneficiado com isto, seria a própria população em si, com melhorias consequentemente nos sistemas de segurança, educação, saúde e na qualidade de vida em sentido amplo, sendo assim, quando o criminoso rouba dinheiro público, ele diretamente, rouba toda a população.

No primeiro tratado sobre corrupção no mundo, na obra “Coleção Corrupção no Mundo” de autoria do Dr. Judivan J. Viera[8], leciona sobre os custos econômicos da corrupção e sobre esses criminosos sanguessugas do dinheiro público, citando uma pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas[9] onde afirma que corrupção e o roubo aos cofres públicos custa atualmente US$ 3,5 bilhões.

Ainda, Judivan destaca outra pesquisa feita em 2010 pela Federação das Industrias de São Paulo (Fiesp) onde divulgou que os desvios ultrapassam os 69 bilhões de reais[10].

A propósito, entre 2001 e 2011, a Federação das Indústrias de São Paulo (FESP) estimou que foram desviados dos cofres públicos brasileiros 720 bilhões de reais[11]. Ou seja, o que as pesquisas, investigações e mídias dizem hoje é que, nunca se roubou tanto dinheiro público como atualmente se tem conhecimento. No mesmo período, a Controladoria Geral da União (CGU) fez auditorias em 15.000 contratos da União com Estados, Municípios e Organizações Não Governamentais (ONG´s), tendo encontrado irregularidades em 80% deles. Nestes contratos, CGU flagrou desvios de 7 bilhões de reais, sendo que a União conseguir recuperar pouco mais de 500 milhões de reais. Ainda, um exame dos processo por corrupção, realizada pela CGU, apontou que a probabilidade de um funcionário corrupto ser punido por corrupção é menor que 5% e a de cumprir pena de prisão é quase zero[12].

Noutro prisma, na visão do Professor da Harvard University Michael Sandel, onde ministra há décadas aulas sobre filosofia do direito relacionado ao tema de Justiça, e pontua sobre a necessidade de não sermos conformados com a realidade corrompida deste mundo[13], ressaltando a imprescindibilidade de sermos diferentes frente a esta realidade, assim pontua :

“(…) Se uma sociedade justa requer um forte sentimento de comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir nos cidadãos uma preocupação com o todo, uma dedicação ao bem comum. Ela não pode ser indiferente às atitudes e disposições, aos “hábitos do coração” que os cidadãos levam para a vida pública, mas precisa encontrar meios de se afastar das noções de boa vida puramente egoístas e cultivar a virtudes cívica.”[14](grifei).

Prossegue a lição exemplificando que a política que move as políticas públicas com escopo de desenvolvimento de uma nação, devem ter cunho moral e objetivo fundamentado em atendimento ao interesse público com finalidade de construir uma sociedade mais justa e igualitária[15].

Ademais, conforme leciona Cambi[16], a corrupção no Brasil é sistêmica, porque está enraizada na formação cultural da sociedade (lei de Gérson) e oligárquica do Estado patrimonialista. Para romper o conformismo histórico, o país precisa investir na construção de instituições e de cultura republicanas.

Para Judivan[17], ressalta que o melhor caminho é vencer a impunidade[18], pois ela é o principal combustível da corrupção, que devasta a capacidade do Estado de promover o bem estar social. Quanto menor a tolerância com o corrupto, maior a possibilidade de construirmos um muro de fogo ao redor da ética e da moral nos negócios públicos e, se assim o fizermos, então poderemos alcançar o estágio de democracia substancial que tanto sonham nossas Constituições das diversas nações do mundo.

Ainda, sobre a visão da essencialidade de repressão e prevenção aos crimes de corrupção, lavagem de dinheiro, mais conhecidos como crimes de colarinho branco (White Collor Crimes)[19], onde a pena privativa de liberdade não é suficiente para eficiência na repressão de destes crimes, sendo estes responsáveis, na maioria das vezes, pelo grande rombo no orçamento público, Sérgio Moro[20] diz

“Ter por base a constatação de que não basta, para prevenir ou reprimir o crime. A imposição de pena privativa de liberdade ao criminoso. O que é  essencial é privar o criminoso dos ganhos decorrentes de sua atividade, ou seja, confiscar o produto do crime. É a consagração do velho adágio que o “crime não deve compensar”.

Sendo assim, fica notável a percepção de que os custos econômicos da corrupção são absurdos, causando prejuízos ao desenvolvimento do país, onde o descaso com o dinheiro público é evidente nos crimes de corrupção, fraudes a licitações, lavagem de dinheiro, que neste caso, como pontua o autor supra citado, a sua repressão deve ser feita de forma diferente, onde um dos objetivos principais deve ser a reparação de danos, ressarcimento dos prejuízos causados por estes tipos de criminosos, nos quais a mera privação de sua liberdade, já não basta.

2. Da devolução de valores e reparação de danos pela Empresa Corrupta na legislação brasileira

A devolução de valores por empresas envolvidas em atos de corrupção, está ligado a necessidade de reparação de danos causados pela mesma, onde muita vezes é utilizada como instrumento (ferramenta) para lavar dinheiro de propina, fortalecendo o seu capital com dinheiro sujo, afetando por consequência o mercado de concorrência e a ordem econômica.

Entende-se que a ideia de devolução de valores e reparação de danos pela Empresa Corrupta está relacionado a função social que a empresa possui[21], onde para Eduardo Tomasevicius Filho[22]

“A função social da empresa constitui o poder-dever de o empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade, mediante a obediência de determinados deveres, positivos e negativos”.

Seguindo o entendimento que a função social somente está ligada ao objeto da empresa surge o termo responsabilidade social, onde continua a lição de Tomasevicius[23]

“A responsabilidade social das empresas consiste na integração voluntária de preocupações sociais e ambientais por parte das empresas nas suas operações e na interação com a comunidade. (…)”.

Sobre responsabilidade social da empresa, na visão de Nalini[24], é o plus que a empresa pode oferecer a comunidade, além de legítimo interesse de exercer uma atividade lucrativa. Ou, conforme já se definiu, a responsabilidade social da empresa “é a integração voluntária das preocupações socais e ecológicas das empresas em suas atividades comerciais e às relações com todas as partes envolvidas interna e externamente (acionistas, funcionários, clientes, fornecedores e parceiros, coletividade humanas), com o fim de satisfazer plenamente as obrigações jurídicas aplicáveis e investir no capital humano e no meio ambiente. Aos poucos, desperta a mentalidade empresarial para a realidade de que não basta ser eficiente em seu negócio. O estado de necessidade em que se encontra o mundo exige mais de todos. A empresa tem compromissos com o porvir e, se fechar os olhos para ele, poderá colher insucessos que tolham o seu futuro”.

Atualmente, a Controladoria-Geral da União trabalha com processos de responsabilização de 29 empresas no âmbito da operação Lava Jato, sendo seis[25] delas com manifestação de interesse em fechar um acordo de leniência, de acordo com a Lei Anticorrupção é competência da CGU a celebração de acordos de leniência[26].

Na data de 28 de abril de 2016, a Controladoria-Geral da União declarou a construtora Mendes Júnior como empresa "inidônea", proibindo-a de fazer novos contratos com o poder público por, pelo menos, dois anos. A decisão foi publicada no Diário Oficial da União[27]. A Mendes Júnior é a primeira empreiteira envolvida nas investigações de corrupção da operação Lava Jato a ser declarada inidônea. Ela se recusou a fazer acordo de leniência.

Segundo o Ministério Público Federal, as irregularidades foram constatadas em contratos e aditivos da Mendes Júnior com a Petrobras na Refinaria de Paulínia (Replan), na Refinaria Getúlio Vargas (Repar), no Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), no Terminal Aquaviário Barra do Riacho, na Refinaria Gabriel Passos, e nos Terminais Aquaviários de Ilha Comprida e Ilha Redonda.

Ao final, em 2007, o CADE impôs multas que variaram de 15% a 20% do faturamento bruto de 2002 a 16 empresas pela prática de cartel (superiores a R$ 40 milhões). Administradores das empresas condenadas e três associações de classe também foram condenados e multados pelo CADE. O beneficiário do Programa de Leniência não recebeu sanção alguma na esfera administrativa, sendo extinta sua punibilidade no âmbito criminal, porquanto reconhecido o cumprimento das condições impostas no acordo[28].

Perante a Lei 12.846/2013, segundo o site do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), a primeira empresa no país a receber sanção pela Lei Anticorrupção, foi a Willian de Andrade Bullerjanh-ME (CNPJ nº 18.165.087/0001-12), teve sua sanção publicada na data de 11/02/2016 na página : <http://transparencia.gov.br/cnep/empresa/18165087000112>, de livre acesso, onde foi sancionada de acordo com o art. 6º da lei Anticorrupção, no valor R$ 6.000,00 (seis mil reais) pela conduta de omissão na apresentação da documentação de habilitação nos procedimentos licitatórios dos processos n.ºs 68120290 e 67535070, pregões eletrônicos n.ºs 006/2014 e 008/2014, respectivamente, em que se sagrou vencedora, onde a autoridade competente para aplicar a sanção foi o Governo do Estado do Espírito Santo (SECONT – Secretaria de Estado de Controle e Transparência).

3. Influência do Direito Comparado na Lei 12.846/13 e precedentes internacionais sobre a responsabilização da empresa por atos de corrupção

É possível perceber que, a Lei 12. 846/2013, mais conhecida como Lei Anticorrupção, na qual seu nascimento representou uma resposta que a sociedade, indignada com a pandemia da corrupção sistêmica no setor público do nosso país enfrentava (e enfrenta), cobrando do Legislativo, para melhoria no microssistema de combate à corrupção[29], teve grande influência do direito comparado, inclusive de tratados internacionais assumidos pelo Brasil[30], que já cobravam do país tal iniciativa, bem como, pela iniciativa privada, onde foram realizados diversos acordos e iniciativas no combate à corrupção, inclusive na atividade econômica empresarial privada[31].

As principais legislações internacionais que, de certa forma, influenciaram a Lei 12.846/2013, são: (i) Foreign Corrupt (Estados Unidos da América), (ii) Bribery Act (Reino Unido) e, (iii) Decreto Legislativo nº 231/2001, Della responsabilita amministrativa dele persona giuridiche, provenienza criminosa (Itália).

Nestas legislações estrangeiras, atualmente, é possível destacar algumas similaridades, bem como, pontos nos quais suas redações, interpretações e aplicações no caso concreto, resultando precedentes, que embora hajam algumas diferenças técnicas (legislativas e doutrinárias), no ponto de vistas fático, não são tanto diferentes, onde, neste aspecto, a jurisprudência brasileira ainda não se debruçou. Para exemplificar, trago os seguintes precedentes e pontos importantes, dignos de reflexões: (a) na Foreign Corrupt, no caso United States v. Kozeny, a legislação estanudense, como pioneira ao criminalizar condutas de ofertas e pagamentos a funcionário estrangeiros, condenou o homem de negócios por conspirar e violar contra as disposições da FCPA, em relação ao anti-suborno por concordar em fazer pagamentos a Autoridades do Azerbaijão em um esquema para incentivar a privatização da companhia petrolífera estatal da República do Azerbaijão.

Noutro caso, (b) na Bribery Act (2010), criminaliza a corrupção de forma mais ampla, onde sua principal diferença está na criminalização das falhas das empresas na prevenção da corrupção, que foi utilizada pela primeira vez recentemente no caso do Escritório de Fraudes Graves (SFO) do Governo Britânico com a empresa Standard Bank PLC, sendo constatado a irregularidade corporativa na empresa, que em síntese, teve uma pena final de US $ 16,8 milhões, originário do pagamento de propina (‘compensação’) de US $ 6 milhões, que corresponderia a 1% de taxa desviada para a EGMA, um parceiro local, localizado na Tanzânia, sendo acusado de ter relações de propriedade e de controle claras para altos funcionários públicos da Tanzânia, onde o julgador entendeu da condutada da empresa ré (Standard Bank), pelo crime corporativo de “não prevenção à corrupção”, bem como, foi condenado a vomitar os lucros que fez sobre o negócio e também a pagar uma indenização ao governo da Tanzânia, em um montante pago para EGMA, acrescidos de juros e implicações futuras.

Doutra banda, no (c) Decreto Legislativo nº 231/2001, na Itália, normativa atribui responsabilidade a pessoa jurídica por um rol de crimes, dentre eles “corrupção” ou “corruzione”. O Decreto destaca que, dentre os critérios diretivos do decreto, a Lei 300 determinou, no art. 11, alínea “q”, que as sanções administrativas incidentes sobre os entes são aplicadas mediante processo perante o juiz criminal. Valem as máximas nulla poena sine judicio e nulla poen sine judice para as sanções impostas aos entes coletivos. O ente aqui é equiparado ao imputado pessoa física, na forma do art. 35 do Decreto, de modo a dar-se sua efetiva participação e defesa no desenrolar do processo, na forma determinada pela lei delegante.

Do precedente da Corte di Cassazione 27.735, de 18.02.2010[32], de Rel. Milo, entendeu por ser constitucional o referido decreto e, afastou a ideia de que punição da pessoa jurídica, enquanto decorrência de crime cometido por pessoa física, violaria o  principio da pessoalidade ou intranscedência da pena. Acrescentou que o Decreto legislativo 231 também não ofenderia o principio da culpabilidade, negando existir responsabilidade objetiva atribuída ao ente coletivo, afirmando que a respectiva responsabilidade administrativa só poderia ser declarada diante de uma culpa de organização, derivada de não predispor “um conjunto de cuidados preventivos idôneo a evitar a realização dos crimes a constatação de tal déficit organizativo permite uma reta e fácil imputação ao ente do ilícito penal realizado no seu âmbito operativo”.

4. Da importância do Combate à corrupção

Sabe-se que segundo a corrupção carrega consigo as consequências de (i) insegurança jurídica e descrença no Estado; (ii) crescimento da desigualdade social e a descrença nas Instituições do Estado; (iii) quebra a fé e a confiança pública no sistema democrático; (iv) debilita o corpo social visto que o eleitorado passa a descreditar que seu voto possa ser indutor de mudanças no sistema político; (v) gera a criação de castas políticas privilegiadas em detrimento da situação do povo; (vi) destrói os valores sociais da virtude e por fim, (vii) o sistema corrupto, expulsa os funcionários honrados[33]–[34].

Para Judivan Vieira[35] a corrupção é fato humano de consequências destrutivas, deterioradoras da integridade das relações éticas, morais e jurídicas e, portanto, deslegitimadora do Estado Democrático de Direito, como conhecemos atualmente. A corrupção é inimiga e antítese da essência do Estado de Direito porque se este se funda sobre a lei e esta se deslegitima por ato ou estado de corrupção, então o Estado de Direito nega a si mesmo ao permitir a quebra da igualdade de condições jurídicas, que, ao menos na lei, se julgava poder alcançar a partir da Revolução Francesa.

Percebe-se atualmente que a corrupção esta ligada à macrocrimanilidade (macrocorrupção) no setor empresarial que se faz presente cotidianamente no Brasil, onde sua natureza é sistemática, possuindo dois objetivos principais: o lucro e a impunidade. É, pois, uma delinquência em bloco, conexa e compacta dentro do sistema social como um todo, de modo pouco transparente (como no caso do crime organizado), ou sob o rótulo de atividade econômica assim, facilmente observa-se que tais atividades prosperam em países desenvolvidos e em desenvolvimento, pois a possibilidade de lucro é maior, o que favorece a corrupção de autoridades e demais funcionários do Estado.

A macrocriminalidade compreende os crimes de colarinho branco e o crime organizado, ambos em suas várias formas. Não se trata de uma conceituação fechada, ainda mais que a criminalidade em tela (dourada) e, como visto, praticada por “inacessíveis e incapturáveis”, o que leva a crer que o conceito englobaria todos os delitos praticados por essas pessoas, tendo em vista a cifra oculta de suas posições na pirâmide social e a certeza de que não foram “selecionados” (o que não é correto), significando serem impunes, mesmo que suas ações sejam prejudiciais à coletividade[36].

Com as palavras de Rodrigo Janot[37], em cenários de mudanças frentes às 75 condenações, contabilizando 626 anos, 5 meses e 15 dias de pena, presentes na Operação Lava Jato, destaca que o Brasil começa a ver a possibilidade de os criminosos que dominam mercados lícitos e ilícitos terem seus negócios abalados. O solitário social não é mais alvo prioritário da persecução. Os crimes de colarinho branco e os complexos esquemas de corrupção preocupam, com veemência, a sociedade.

5. Grandes mudanças: ferramenta de combate à corrupção em desenvolvimento no Brasil:

5.1. Do whistleblower

A legislação whistleblowing cria um instituto de política criminal para a descoberta de atos ilícitos. A ideia básica é transformar cidadãos em informantes (denunciantes) em favor do Estado. A palavra whistle é traduzida de forma livre como ‘assobio’ ou ‘apito’, o que permite compreender que o agente whistleblower dá notícia de possível infração, independentemente de efetiva apuração administrativa ou judicial.

Segundo Des. Federal Marcos Rocha[38], a diferença importante entre o qui tam author e o whistleblower, quando comparados com a chamada delação premiada e os acordos de leniência. A lei, ao prever a premiação do qui tam author e do whistleblower, faz com que o Estado, para obter informações e aplicar a lei, deva interagir com um cidadão honesto, próximo aos fatos e que não obteve qualquer benefício com a fraude. Essa interação entre Estado e cidadão permitirá que possam eficazmente ser aplicadas integralmente as sanções previstas em lei e ressarcidos os danos[39].

Trata-se, portanto, de remunerar e incentivar os cidadãos que se levantam contra os malfeitores da sociedade. Ao contrário, os acordos de delação premiada e de leniência impõem deva o Estado, para obter informações e aplicar a lei, negociar (justiça consensual)[40] com pessoas e corporações desonestas, que já se beneficiaram ilicitamente e causaram danos a sociedade e terão as punições atenuadas por colaborarem com a persecução de terceiros. Ou seja, nos acordos de delação e de leniência, o Estado é obrigado a renunciar em parte à aplicação das penalidades na intensidade prevista em Lei. Isso equivale à consequência prática de que a qui tam action e os programas de whistleblower trabalham para que o poder público atue em sua maior expressão e a remuneração que eventualmente disponibilizem, além de ser coberta pelo próprio causador do dano, venha a remunerar uma parte honesta da sociedade por um serviço prestado.

Aliás, essa inclusão de atores honestos no combate à corrupção e a fraudes em geral é certamente algo capaz de modificar uma sociedade. Todo cidadão passa a ser potencialmente um repórter de uma situação de fraude e a buscar uma participação nas indenizações e penalidades respectivas.

O termo whistleblower foi descrito pela primeira vez nos Estados Unidos da América por volta de 1960 e, nas décadas que se seguiram, a legislação tornou-se um importante ingrediente na luta anticorrupção[41].

Para Roberta Ann Johnson[42] destaca-se que, os cidadãos norte-americanos se utilizam da legislação contra o desperdício de recursos públicos, fraudes e abusos em geral, mais do que qualquer outro país do mundo, e atribui este fenômeno ao menos a sete fatores:1) a mudança na burocracia governamental; 2) leis encorajando as denúncias; 3) leis que protegem os denunciantes; 4) a mídia e os novos suportes organizacionais, como entidades não governamentais; 5) existência institucional dos pesos e contrapesos; 6) valores culturais do povo norte-americano; e 7) o “onze de setembro”.

Destaque-se, nessa seara, o The False Claims Act (FCA) ou Informer´s Act ou Qui Tam Statute norte-americano, cuja promulgação se deu ainda em 1863[43].

A norma assegura aos denunciantes percentual do dinheiro que for economizado pelos cofres públicos, se as denúncias forem comprovadas na Justiça. As chamadas qui tam actions permitem ao whistleblower iniciar um processo, até mesmo de forma individual, como fonte originária de conhecimento do ato ilícito, em desfavor da pessoa física ou jurídica investigada, e este perceberá, por recompensa, um percentual dos valores recuperados.

O montante varia conforme o Estado tenha intervindo ou não no processo: de 25% a 30% se o denunciante tiver atuado sozinho e de 15% a 25%, se obteve auxílio da intervenção estatal[44].

The Federal Whistleblower Protect Act já foi utilizado por milhares de servidores federais contra atos de retaliação. Até 2003, todos os cinquenta estados americanos igualmente possuíam legislação de proteção aos whistleblowers.

Em relação aos benefícios desta ferramenta contra corrupção, segundo o US Departament of Justice Civil Fraud Division, o país recuperou somente no ano de 2014 U$ 5,69 bilhões e estima-se que o total de recuperações ao longo dos últimos cinco anos alcance o montante de U$ 22,75 bilhões[45].

Trata-se de experiência extremamente vitoriosa que demonstra como uma legislação pode modificar a postura dos seus cidadãos para incluí-los nos processos públicos. Não é por outra razão que o exemplo norte-americano influenciou diversos outros países a criarem legislações whistleblowing semelhantes.

No direito comparado, pode-se citar o Whistleblower Protection Act (Japão, 2004), o Public Interest Disclosure Act – PIDA (Reino Unido, 1998), o Protected Disclosures Act – PDA (África do Sul, 2000), o Public Servants Disclosure Protection Act – PSDPA (Canadá, 2005), o Public Service Code of Conduct (Austrália, 2009) e o Whistle Blowers Protection Act (Índia, 2011). Ou seja, conclui-se que os países que de altos escalão, que realmente repudiam a corrupção de seus governos, já adotaram tal legislação[46].

Para guiar a edição de legislações whistleblowing no mundo, a organização não governamental Transparência Internacional, que tem como principal objetivo o combate à corrupção, recomenda em seus relatórios diversos princípios.

Dentre eles, podemos citar os seguintes: i) proteção ao whistleblower contra qualquer tipo de retaliação (protection against retribution); ii) criação de sistemas e órgãos internos de delação (incentivise internal reporting e whistleblower complains authority); iii) mecanismos ou incentivos para estimular a delação (rewards systems); iv) proteção da identidade do delator (protection of identity); v) inversão do ônus da prova na comprovação da delação (reversed burden of proof); vi) imunidade civil, penal e administrativa para o delator de boa-fé (waiver of liability); vii) punição àquele que fizer retaliações ao delator (penalty for retaliation and interference); viii) ausência de sanções na hipótese de denúncias equivocadas, se fundadas em erro honesto (no sanctions for misguided reporting); ix) invalidação de regras particulares que obstruam os efeitos da legislação denunciante (no circumvention)[47].

Contudo, em síntese Marcos Rocha[48] destaca que, tal legislação pode ser desenvolvida no Brasil. De acordo coma Federação das Indústrias de São Paulo, o custo da corrupção é de cerca de 1,38% a 2,3% do PIB, e isso significa perdas anuais de em média 60 bilhões de reais. O lamentável desses dois números é que a economia do Brasil está entre as 7 maiores do mundo, e, portanto, a inglória posição está a indicar fraudes gigantescas contra o erário.

Os valores envolvidos, quando acrescidos de penalidades, danos punitivos, etc., indicam um montante em jogo superior a 130 a 180 bilhões anuais. Parte desses valores pode vir a ser buscada por ações judiciais cíveis, com auxílio indispensável de profissionais dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, mediante o manejo de ferramentas legais apropriadas. Para tanto, o Congresso brasileiro pode, tal qual fez o Congresso dos Estados Unidos, quando a fraude contra o erário americano era sistêmica, dar nova formatação à atual ação popular, ou desenvolver legislação específica com a previsão de programas de whistleblower e da ação judicial da qui tam action. O atual quadro de macrocorrupção no Brasil demanda medidas eficazes, e a eficácia passa necessariamente pela promoção da participação da sociedade, sem prejuízo das demais propostas já feitas pelo Executivo e pelas autoridades judiciais junto ao Congresso.

Por fim, em conclusão de seu estudo, Rocha[49] esclarece que a ação popular brasileira, mostrando o quanto é insuficiente para atingir seus objetivos de promover a participação da sociedade no combate à fraude pública. A participação da sociedade, como exercício da democracia, é reconhecida internacionalmente como ferramenta fundamental no combate à fraude e à corrupção. Está claro que os programas de whistleblower e a qui tam action, com seus esquemas de recompensa, desempenham um papel importante no combate à corrupção e a comportamentos fraudulentos nos Estados Unidos, sendo reconhecidos como uma das mais poderosas armas de combate à fraude e à ilegalidade. Essa premiação mostra o valor que se dá ao cidadão que se disponha a auxiliar o Estado na luta contra as fraudes ao erário público. O Brasil não tem estruturas legais semelhantes, e uma imensa quantidade de profissionais qualificados para auxiliar no combate às fraudes, notadamente advogados e profissionais afins, e pessoas com conhecimento de setores e fraudes específicas estão sem ferramentas eficientes para prestar os seus indispensáveis auxílios.

Na campanha das 10 medidas de combate a corrupção, o MPF propõe-se a regulamentação, porém, da figura do “informante confidencial (IC)”, entendido como aquele que tem seus dados qualificativos conhecidos, porém mantidos de forma reservada pelo órgão destinatário das informações. O anteprojeto de lei da campanha ministerial tem a seguinte redação:

“Art. 1º Esta Lei disciplina, nos termos do art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal, o sigilo da fonte da informação que deu causa à investigação relacionada à prática de atos de corrupção.

Art. 2º Nas esferas administrativa, cível e criminal, poderá o Ministério Público resguardar o sigilo da fonte de informação que deu causa à investigação relacionada à prática de ato de corrupção, quando se tratar de medida essencial à obtenção dos dados ou à incolumidade do noticiante ou por outra razão de relevante interesse público, devidamente esclarecidas no procedimento investigatório respectivo.

Parágrafo único. O Ministério Público poderá arrolar agente público, inclusive policial, para prestar depoimento sobre o caráter e a confiabilidade do informante confidencial, os quais deverão resguardar a identidade deste último, sob pena de responsabilidade.

Art. 3º Ninguém poderá ser condenado apenas com base no depoimento prestado por informante confidencial.

Art. 4º No caso do conhecimento da identidade do informante confidencial ser essencial ao caso concreto, juiz ou tribunal, ao longo da instrução ou em grau recursal, poderá determinar ao Ministério Público que opte entre a revelação da identidade daquele ou a perda do valor probatório do depoimento prestado, ressalvada a validade das demais provas produzidas no processo.

Art. 5º Comprovada a falsidade dolosa da imputação feita pelo informante confidencial, será revelada a sua identidade e poderá ele responder pelos crimes de denunciação caluniosa ou de falso testemunho, sem prejuízo das ações cíveis cabíveis.

Art. 6º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, à Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.”

Para Dallagnol[50], o informante é confidencial (IC) quando o Ministério Público ou a Polícia conhece sua identidade, mas não a quer revelar para o investigado ou réu e para o público, justificando o segredo com base no interesse público. Segundo o autor, em análise comparativa entre o ordenamento jurídico brasileiro e norte-americano, as três principais características do IC são: (a) a confidencialidade da fonte; (b) o valor probatório e, (c) abrangência e consequência da revisão recursal.

Todos esses fundamentos, aliados à previsão constitucional do art. 5º, XIV, CF/88, demonstram que a regulamentação da figura do informante confidencial constitui nítida evolução para o sistema de justiça brasileiro, especialmente no combate à corrupção.

O Informe Anual de 2000, do Relator Especial das Nações Unidas para Liberdade de Expressão, encampou o conjunto de princípios de acesso à informação desenvolvidos pela ONG Article 19 – International Centre Against Censorship. No Anexo II do citado relatório, denominado The Public’s Right to Know: Principles on Freedom of Information Legislation, é prevista a proteção ao denunciante como um princípio de acesso a informação.

Além disso, durante a Cúpula do G20, realizada em Seul no ano de 2010, foi adotado o Plano de Ação Anti-Corrupção, que tem como uma das prioridades em sua agenda a proteção de denunciantes. De acordo com o estudo, a proteção de denunciantes é essencial para encorajar relatos de má conduta, fraude e corrupção de autoridades públicas, sendo que o risco de corrupção é significativamente elevado em ambientes onde o ato de denunciar autoridades não é estimulado, nem protegido.

Na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, em seu art. 33[51], impõe aos Estados-parte a obrigação de assegurar a proteção aos denunciantes.

Na a Convenção Interamericana contra a Corrupção, da Organização dos Estados Americanos – OEA, em seu art. III.8.

Sob o ponto de vista pragmático, a proposta tem o mérito de atenuar as dificuldades probatórias inerentes aos atos de corrupção, constituindo instrumento que maximiza as possibilidades de atuação no seu combate.

A previsão da figura do informante confidencial busca inspiração no direito norte americano, em que sua utilização é difundida e reconhecida pela jurisprudência[52], além de possuir previsão em diversos instrumentos internacionais de combate à corrupção.

Ao final, concordamos plenamente com o entendimento dos Procuradores da República Marcelo Malheiros e Lucas de Morais[53] no que tange que não há dúvidas de que a proposta em questão revela verdadeiro avanço no manejo de elementos de informação relevantes para a investigação de atos de corrupção. A regulamentação do instrumento do “informante confidencial” ou “whistleblower”, cuja eficiência e importância são indiscutíveis, propicia o uso das informações por ele fornecidas pelo Ministério Público de modo mais confiante, eliminando a insegurança hoje vigente no que tange às provas derivadas de informantes anônimos.

Alguns crimes, tais como corrupção, em que as partes envolvidas têm um interesse no segredo do negócio, e possíveis testemunhas possam temer o poder dos agentes públicos, a viabilidade de trabalhar com informações de ICs é fundamental. Isso é ainda mais importante no Brasil por causa de seu alto nível de corrupção[54].

Ademais, Lucas de Morais[55] destaca que o instituto não está imune as críticas, dentre as quais (a) da figura do informante confidencial em face do princípio do contraditório, sob a ótica do direito ao confronto (right of confrontation). Compatibilidade e, (b) da discricionariedade do Ministério Público quanto ao sigilo da identidade do informante.

Tudo isso, talvez e esperançosamente, poderá levar as cortes a reconhecer o privilégio do “informante confidencial” ou “whistleblower”, em benefício de uma persecução penal eficiente em prol da sociedade[56].

6. Conclusão

Ao longo do estudo jurisprudencial do direito comparado relacionado a lei Anticorrupção, percebeu-se a existência de discussões sob a mesma ótica fática, diferentes tratamentos que, infelizmente, os tribunais e os legisladores brasileiros, ainda não abordaram.

No que concerne o estudo sobre as “ferramentas de combate à corrupção em desenvolvimento no Brasil”[57], o artigo ateve-se com o comprometimento científico e respeito ao ordenamento jurídico vigente, onde estudamos o “whistleblower” como ferramenta que pode ser implementada sob o ponto de vista de viabilidade político-jurídica no Brasil, na qual, sob a influências do direito comparado, em várias outras experiências, já foram utilizadas e, consequentemente, deram certo, trazendo eficiência ao combate e prevenção à corrupção, onde não foi possível extinguir o problema (político, cultural, social, jurídico e ético), mas reduzi-lo significativamente.

Sobre a “importância do combate a corrupção”, enaltecemos a necessidade de uma mudança cultural, superando paradigmas justificadores de corrupção: “todo mundo rouba, porque eu não?”, “ele rouba, mas faz…”, “a lei, justiça é só para ricos”, “pra tudo dá-se um jeitinho”, “só é importante o que me interessa, o resto que se dane…”, e por ai vai.

O whistleblower ou o Informante Confidencial, vem sendo uma das principais ferramentas de combate à corrupção no mundo. Esta ferramenta pode vir em boa hora no ordenamento jurídico brasileiro, pois, encontra algumas facilidade, inclusive por estarmos na era da informação, a facilidade de acesso de informações pelos inúmeros recurso tecnológicos que a sociedade atualmente possui, pode fortalecer cada vez mais o microssistema de combate à corrupção no brasil, bem como, colabora com uma mudança cultural de erradicação da corrupção, inclusive no sistema de “Macrocorrupção Empresarial”.

Ao final, identificar problemas e propor soluções não é a tarefa mais difícil da vida, a “tarefa mais difícil é encontrar pessoas que tenham coragem para transformar palavras e bons pensamentos em ações eficazes”[58].