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O delito de apropriação indébita previdenciária como proteção jurídico-penal da Previdência Social

Resumo: Este artigo tem por objetivo contextualizar o surgimento do delito de apropriação indébita previdenciária como forma de proteção jurídico-penal da previdência social. Para tanto, por meio do método de abordagem dedutivo inicialmente discorre-se sobre a tutela jurídico-penal da Previdência Social, partindo das primeiras concepções surgidas acerca da Previdência no mundo, até a análise de como foi a sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro. Ademais, expõe-se o tratamento dispensado à Previdência Social pelas Constituições Federais Brasileiras até a atual Constituição de 1988. Por conseguinte, adentra-se na análise do bem jurídico tutelado nos crimes contra a Previdência Social, bem como nas razões político-criminais que justificam a tutela penal da Ordem Previdenciária, ao passo que se finaliza discorrendo acerca da evolução da tutela penal da Previdência Social, sendo atribuída especial relevância ao histórico legislativo do delito de apropriação indébita previdenciária, posto ser o mesmo a primeira figura típica a tutelar especificamente a Previdência.

Palavras-chave: Previdência social. Crime contra a previdência social. Apropriação indébita.

Abstract: This article aims to contextualize the crime of misappropriation pension as a form of criminal legal protection of social security. To do this, it was used the deductive method. Initially, the article talks about the criminal legal protection of Social Security, leaving the first conceptions emerged about Security in the world until the analysis of how was its incorporation in the Brazilian legal system. Moreover, it exposes itself to the treatment by the Federal Social Security Brazilian Constitutions to the current 1988 Constitution. Therefore, it enters in the analysis of the ward in crimes against Social Security and legal as well as political-criminal reasons for the criminal protection of Social Security Order while terminates discoursing about the evolution of the penal protection of Social Security, particular importance being given to the legislative history of the tort of misappropriation pension, since even be the typical first figure specifically protect Social Security.

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Keywords: Social Security. Crime against social security. Misappropriation.

Sumário: Introdução. 1 A Previdência Social no Brasil e no mundo. 2. A Previdência Social nas Constituições Federais Brasileiras. 3. O bem jurídico tutelado e as razões político-criminais que justificam a intervenção penal na Ordem Previdenciária. 4. A evolução da tutela penal da Previdência Social e histórico legislativa do delito de apropriação indébita previdenciária. Conclusão. Referências.

Introdução

O Direito Previdenciário possui a função de regulamentar e ordenar o sistema da Seguridade Social, de modo que assume vital importância perante a sociedade sobretudo no que tange a manutenção da paz e da ordem públicas. Isto porque a Seguridade Social, nos dizeres de Horvath Júnior, é um sistema em que o Estado:

“[…] fica obrigado a garantir que nenhum de seus cidadãos fique sem ter satisfeitas suas necessidades mínimas. Não se trata apenas da necessidade do Estado de fornecer prestações econômicas aos cidadãos, mas também do fornecimento de meios para que o indivíduo consiga suplantar as adversidades, quer seja prestando assistência social ou por meio da prestação de assistência sanitária.”[1]

Assim, pode-se afirmar que o desenvolvimento de um país está intimamente relacionado à eficiência de seu sistema de seguridade social. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 organizou a Seguridade Social em três bases distintas: saúde, assistência social, e previdência social, cabendo a esta última a função de arrecadar os valores para o custeio de todo o sistema.

Ocorre que, a Seguridade Social vem passando por sérios problemas financeiros que geram reflexos no campo social, e dentre tais problemas, o principal consiste na evasão de contribuições previdenciárias, ou seja, na omissão do pagamento, por parte dos beneficiários, dos encargos que deveriam destinar à Previdência Social.

É esta necessidade de arrecadação das contribuições previdenciárias que fez com que fossem previstos em normas legais, meios e formas de se garantir o efetivo pagamento das mesmas.

Na busca de uma Seguridade eficiente e que satisfaça os anseios da sociedade, bem como na tentativa de diminuir a evasão dos valores destinados à Previdência Social, que entra em cena o Direito Penal.

Nesta senda, várias foram as leis penais que buscaram solucionar o problema da evasão das contribuições previdenciárias, ao passo que o legislador, na tentativa de punir aqueles que “deixam de contribuir” à Previdência, fez publicar em 14.7.2000, a Lei nº 9.983, que inseriu o delito de apropriação indébita previdenciária no art. 168-A do Código Penal.

Destarte, neste capítulo, inicialmente, trataremos das primeiras concepções surgidas acerca da Previdência no mundo até a análise de como foi sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, expondo o tratamento dispensado à Previdência Social pelas Constituições Federais Brasileiras até a atual Constituição de 1988.

Por conseguinte, será efetuada uma análise do bem jurídico tutelado nos crimes contra a Previdência Social, bem como das razões político-criminais que justificam a tutela penal da Ordem Previdenciária, discorrendo, por fim, acerca da evolução da tutela penal da Previdência Social, de modo a atribuir especial relevância ao histórico legislativo do delito de apropriação indébita previdenciária; primeira figura típica a tutelar especificamente a Previdência.

1. A Previdência Social no Brasil e no mundo

A história da Previdência Social sempre esteve atrelada à ideia de solidariedade e proteção, e embora esta última, inicialmente, possuísse apenas um caráter individual, ou seja, uma proteção do indivíduo para consigo mesmo, na defesa contra as influências do mundo exterior, esta tutela amplia-se a partir da participação familiar até estender-se a toda sociedade, impulsionada pela participação estatal. Assim, pode-se dizer que, em um primeiro momento, a visão de proteção, responsável pelo surgimento do que posteriormente se convencionou chamar de Previdência Social, estava atrelada a um traço individual da natureza humana; a proteção contra infortúnios tinha caráter meramente pessoal ou familiar, posto que, foi apenas quando as circunstâncias internas e externas passaram a não mais permitir a cumulação de recursos a serem utilizados em períodos de necessidade que as técnicas coletivas de proteção social adquiriram importância.

Sob este viés, nas lições de Lemes:

“A expressão previdência indica tudo o que se faz ou a que se procede por precaução, preventivamente, para que se acautelem interesses de qualquer ordem. A expressão tem o significado jurídico de amparo aos indivíduos, em caso de interrupção ou perda da capacidade de obter renda; de cobertura de certas despesas especiais oriundas da morte, do nascimento ou até mesmo do casamento, conforme o Estado a que se refira, através do pagamento em dinheiro que assegurem pelo menos uma parte da renda perdida por velhice, invalidez ou morte, ou ainda da proteção eventual necessária em caso de desemprego involuntário, acidente de trabalho ou doença.”[2]

As primeiras manifestações de proteção social surgiram na Antiguidade, mais especificamente na Grécia, em 228 a.C., onde membros de uma associação contribuíam para um fundo que prestava socorro aos contribuintes atingidos por adversidades.

Em Roma, sobretudo nos séculos VI e VII, havia redes de proteção social eficientes, de modo que todos os indivíduos, não importando a qual classe pertencesse (patrícios, colonos ou escravos), tinham o trabalho como uma esfera de proteção jurídica. Assim, a partir da existência de uma rede de proteção particular ao trabalhador, apenas os absolutamente impossibilitados eram alcançados pelas necessidades sociais, dependentes, pois, da proteção do Estado, fosse através da criação de orfanatos, asilos ou manicômios. Desse modo, embora possa se falar existente o mutualismo, que é a pedra angular do contemporâneo sistema de seguridade social, os institutos nele inspirados possuíam caráter eminentemente privado, posto que a sociedade romana não concebeu estrutura securitária nos atuais moldes do Direito Previdenciário, de caráter público.

A Idade Média aproximou, sobremaneira, o público e o privado. Neste período foram aperfeiçoadas novas formas de cooperação e organização do trabalho; os senhores feudais exerciam o poder de forma descentralizada, e cada feudo constituía uma unidade de produção. No Ocidente, ressurgem as trocas comerciais, e incrementa-se uma forte concentração humana. Ademais, como forma de proteção mútua, há o surgimento das guildas e das corporações de ofício, que, entretanto, eram destituídas de abrangência, compulsoriedade e natureza pública. Os Estados através da adoção de medidas de assistência e beneficência públicas possuíam estruturas próprias de proteção aos necessitados.

Em 1789, com o advento da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, surge a concepção de Seguridade Social estatal, na qual a responsabilidade pelos riscos passa a ser rateada entre a sociedade e o Estado. Entretanto, sob o cunho do liberalismo implementado pela Revolução Francesa, estava presente o ideal individualista, que defendia o alcance da paz social independente da interferência estatal; para as teorias liberais, as relações econômicas entre indivíduos deveriam pautar-se pela autonomia da vontade, de modo que nada deveria ser feito para subsidiar-lhes ou inspirar-lhes a adoção de formas de redistribuição de renda, posto que, caso se opusessem interesses sociais e individuais, o respeito a estes levaria à realização daqueles.

Em 1810, a lei prussiana previu o seguro-doença para os assalariados, e na Áustria, em 1854, foram criados institutos de amparo à invalidez e à velhice. Entretanto, foi apenas no final do século XIX, com a edição da lei do seguro-doença, em 1883, na Alemanha, sob a chancela de Otto Von Bismarck, que a ideia de Previdência Social surge como seguro obrigatório para os trabalhadores da indústria, não enquanto benesse do Poder Público, mas sim no intuito de cobrir os riscos sociais advindos das transformações desencadeadas pela Revolução Industrial; consistindo, pois, em um sistema que visa a atender as necessidades básicas do ser humano, através de um conjunto de normas voltadas para garantir condições de subsistência às pessoas a ele filiadas, em situações nas quais não lhes seria possível perceber a renda normalmente auferida.

Na Inglaterra, a noção de proteção social (Previdência Social) não se preocupou apenas com os trabalhadores. Sob o comando de Lorde Beveridge (Primeiro-Ministro inglês de 1941 a 1946), em 1942, houve a elaboração de um plano que traçou as linhas de um programa de prosperidade política e social, garantindo ingressos suficientes para que o indivíduo ficasse acobertado por certas contingências sociais, como a indigência, ou quando, por qualquer motivo, não pudesse trabalhar[3], que, portanto, beneficiava toda a população que estivesse na condição de súdito britânico, e não somente os empregados.

Na década de trinta, até os Estados Unidos, país de tradição liberal, perceberam os prejuízos advindos do liberalismo clássico, de modo que passaram a defender a intervenção do Estado na economia nacional a fim de reduzir os problemas sociais.

No Brasil, a denominada Lei Eloy Chaves foi a primeira forma de manifestação oficial de amparo aos riscos sociais. A partir do Decreto legislativo nº 4.682, de 24/01/1923, foram criadas as Caixas de Aposentadoria e Pensões (CAP) junto às empresas ferroviárias, que tornavam seus empregados segurados obrigatórios, prevendo benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, idade, invalidez, assistência médica e pensão aos seus dependentes.

Ocorre que, poucas dessas Caixas de Aposentadoria e Pensões possuíam a quantidade mínima de segurados, fator indispensável ao funcionamento das bases securitárias; de modo que, entre 1933 e 1953, foram substituídas por seis grandes Institutos Nacionais, que embora possuíssem maior abrangência que as Caixas de Aposentadoria e Pensões, não conferiam proteção previdenciária aos trabalhadores rurais e domésticos. Através do Decreto-Lei nº 72, os institutos foram unificados pelo então Presidente Castello Branco, em 1966, dando origem ao Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), cujo papel consistia em arrecadar as contribuições devidas e pagar os benefícios em espécie, além de prestar assistência médica.

Em 1977, a Lei 6.439 deu origem ao Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), que passou a ser responsável pela política de previdência e assistência médica e social, sendo composto por três autarquias (Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS) e Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (IAPAS)).

Com a Constituição Federal de 1988 foram ampliados os direitos sociais, de forma que os planos da Previdência Social adquiriram um caráter universal, a partir da contribuição, da cobertura e do atendimento. O direito de pensão foi estendido ao marido ou companheiro, surgiu o instituto da licença paternidade, alterou-se o período da licença maternidade de 84 para 120 dias, e os benefícios rurais foram elevados de meio para um salário mínimo.

Ademais, a Constituição Federal de 1988 passou a prever, já em seu artigo 1º, os fundamentos da República Federativa do Brasil, erigindo a dignidade da pessoa humana a esta categoria, além de elencar a promoção do bem de todos dentre os objetivos fundamentais constantes de seu artigo 3º.[4]

Neste contexto, Lemes ensina que:

“Essas noções de dignidade da pessoa humana e de promoção do bem social constituem fundamentos basilares do conceito de Previdência Social. Esta, enquanto conceito constitucional, está prevista no art. 201 da Magna Carta, que estabelece que ela será organizada sob a forma de regime geral, de caráter obrigatório. Preceitua ainda sua forma de custeio e os riscos sociais cobertos.”[5]

Sob esta perspectiva constitucional, em 1990, com a unificação dos Ministérios do Trabalho e Previdência Social, há a extinção do SINPAS. Surge o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal responsável pela gestão dos recursos do Fundo de Previdência e Assistência Sociais, pela concessão de benefícios e pela arrecadação e fiscalização das contribuições sociais e demais recursos previdenciários.

Em 1991, dispondo acerca dos planos de custeio e benefícios, são editadas as Leis nº 8.212 e nº 8.213; e em 1999, é editado o Decreto nº 3.048 para regulamentar os diplomas legais mencionados.

Por fim, Martins conceitua a Previdência Social como:

“A técnica de proteção que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte – mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes.”[6]

2. A Previdência Social nas Constituições Federais Brasileiras

Enquanto ramo autônomo do direito público, voltado para garantia dos direitos fundamentais e da Ordem Social, o Direito Previdenciário e a própria noção de Seguridade Social, destinada a assegurar a proteção social aos necessitados, são recentes na história jurídica. Foi apenas a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do cidadão, que, em 1948, a solidariedade passou a ser reconhecida como um valor juridicamente positivado, fundamental para a concretização dos direitos sociais.

A primeira preocupação com a Seguridade Social acontece ainda no século XVI, com o surgimento das Santas Casas de Misericórdia, cujos objetivos estavam voltados para a proteção social dos necessitados.

Em 1824, a primeira constituição federal germinou embebida na ideologia liberal do século XVIII[7], o papel minimalista atribuído ao Estado fez com que o mesmo voltasse suas preocupações para a prestação dos serviços públicos básicos, o que culminou na expressa previsão constitucional dos “socorros públicos” de natureza assistencial, dando início a constitucionalização da Seguridade Social sem que ainda se pudesse falar em Direito Previdenciário propriamente dito.

Na República, a Constituição Federal de 1891 dispôs pela primeira vez acerca do direito à aposentadoria como Direito Previdenciário, que, no entanto, era destinado apenas aos servidores públicos, fugindo à noção de universalização dos direitos sociais. É nesta ordem constitucional, com a edição da Lei Eloy Chaves, (Decreto nº 4.682/1923) que criou em cada uma das empresas de estradas de ferro existentes no país uma caixa de aposentadoria e pensões para os respectivos empregados, que surge o Direito Previdenciário, embora ainda sem expressa previsão constitucional. Anos depois, os benefícios desta lei foram estendidos aos trabalhadores portuários e marítimos (1926), assim como ao pessoal das empresas de serviços telegráficos e rádio-telegráficos (1928).

A Constituição Federal de 1934 trouxe pela primeira vez ao texto constitucional a expressão previdência, embora ainda não adjetivada de social. Ademais, houve uma significativa inserção de direitos sociais no ordenamento pátrio[8], além de ter sido garantido o direito à aposentadoria integral para os funcionários públicos[9]. Ainda, sob a égide desta constituição foi prevista a tríplice forma de custeio, devendo colaborar a União, os empregados e empregadores.

Com a Constituição Federal de 1937, o ordenamento jurídico pátrio utilizou, pela primeira vez, o termo “Seguro Social”. Ocorre que, não obstante os benefícios já possuírem feição previdenciária, este ramo do direito ainda não era concebido de forma autônoma, constituindo apenas parte do Direito do Trabalho.

Foi somente a partir da Constituição Federal de 1946 que a expressão “Previdência Social” foi utilizada de maneira própria, tendo por conteúdo a proteção dos riscos sociais, tais como as doenças, a invalidez, a velhice e a morte. Sob o crivo desta constituição foi promulgada a Lei Orgânica da Previdência Social (Lei nº 3.807/1960) que passou a unificar os critérios para a concessão de benefícios.

Em 1967, a Constituição Federal em nada inovou, posto que foi somente em 1988, sob a égide da atual constituição, que passou a ser dado um tratamento diferenciado à matéria, reunindo sob o conceito de Seguridade Social: saúde, assistência e previdência sociais. Ademais, o constituinte criou uma espécie tributária voltada, especificamente, para o custeio da Seguridade Social: as contribuições sociais. Ainda, dentre tais contribuições sociais (gênero), destinou algumas, de forma geral, ao financiamento de toda a Seguridade Social, enquanto outras passaram a destinar-se, especificamente, ao financiamento da Previdência Social, as contribuições previdenciárias (espécie).

Ademais, em relação à previdência social, a Constituição de 1988 organiza a mesma sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201).[10] É aqui, quando o texto constitucional se refere ao equilíbrio financeiro e atuarial, que se abrem as portas para a criminalização, de modo que só é possível atingir o referido equilíbrio garantindo o aporte de recursos ao sistema, o que reforça a criminalização de condutas que esvaziam a arrecadação.

Por derradeiro, importa salientar que o tratamento jurídico-constitucional dispensado à Previdência Social pela Constituição Federal de 1988, mostrou-se muito mais abrangente que nos demais textos constitucionais; além da preocupação em tutelar os riscos suportados pela sociedade, a Constituição disciplinou também os princípios norteadores do sistema, bem como regras fundamentais ao seu funcionamento.

3. O bem jurídico tutelado e as razões político-criminais que justificam a intervenção penal na Ordem Previdenciária

A partir da Constituição Federal de 1988, que buscou materializar os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, constitucionalizou-se a chamada Seguridade Social, que passou a contemplar saúde, assistência e previdência social.

Desde então, estruturou-se um sistema social de custeio e proteção aos menos favorecidos que passa a demandar financiamento público, carecendo o Estado da contribuição dos indivíduos, que passa a ser obtida por meio do pagamento de tributos.

Nessa seara, Veloso ensina que:

“O Estado institui tributos sob o fundamento da necessidade de captar recursos para manter a própria estrutura e disponibilizar ao conjunto da sociedade os serviços considerados essenciais, entre eles a saúde, a educação e a segurança. Essa demanda cresceu, pois desde o surgimento do chamado Estado Social, a assistência social entrou na ordem do dia dos governos, aumentando descontroladamente os gastos públicos, e levando a sucessivos déficits orçamentários, que desencadearam a procura por novas fontes de receitas e otimização das existentes”.[11]

Disciplinando a forma de custeio da Seguridade Social, o art. 195 da Constituição Federal preconiza que a sociedade civil deverá financiá-la por meio das seguintes contribuições:

“Art. 195 omissis […]:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III – sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar”.[12]

Sob tal perspectiva, é este o artigo que enseja a criminalização de condutas lesivas à arrecadação para a seguridade social, na medida em que cria, constitucionalmente, a obrigação tributária, delimitando, ademais, quem são seus sujeitos passivos.

A importância conferida à arrecadação de tributos na sociedade moderna, fez com que se estabelecesse uma necessária relação entre o direito penal e o direito previdenciário, ao passo que o legislador achou por bem criminalizar condutas decorrentes do não recolhimento dos mesmos. Nesse contexto, Castro e Lazzari:

“Na ocorrência de prática de infração à legislação previdenciária, há que se observar se a conduta do agente caracteriza delito ou contravenção penal. Daí a importância da relação com o Direito Penal. Desse ramo obter-se-á tipificação de condutas reprováveis sob o ponto de vista criminal, sujeitas à sanção penal, cabendo ao estudioso do Direito Previdenciário ter delas noção”.[13]

Comentando a função hodiernamente atribuída ao direito penal concernente à criminalização de condutas, Veloso conclui:

“[…] Assim, o Direito Penal, que deveria ser o último recurso para o recolhimento dos tributos, passa a ser o primeiro, com a ameaça de prisão se destinando a obrigar o contribuinte ao pagamento, mesmo que para isso se quebre toda a estrutura da reparação posterior do dano como causa de diminuição da pena para transformar a saldação da dívida até sentença final numa causa de extinção da punibilidade”.[14]

Ademais, enfatiza que:

“A sociedade de risco produz um novo Direito Penal, que se caracteriza principalmente por uma política não de descriminalização, mas de criminalização. O legislador se preocupa muito mais com a parte especial do Código Penal e com a legislação extravagante que com a parte geral e o sistema de penas e medidas de segurança, o que implica o surgimento de novos tipos penais em áreas como meio ambiente, tributação, economia, processamento de dados e criminalidade organizada.”[15]

A evolução da sociedade tornou necessária a tutela de bens jurídicos supraindividuais, distintos dos até então tutelados pelo Direito Penal (vida, liberdade, patrimônio), posto que este ramo do direito passou a tipificar condutas que afetam um número maior de pessoas, violando interesses que suplantam os meramente individuais. O Direito Penal passa, pois, a criminalizar condutas que lesionem ou coloquem em risco bens jurídicos de interesse coletivo ou difuso, de modo a ampliar a área de bens objeto de sua proteção.

Destarte, passam a coexistir os princípios liberais, voltados para a garantia da liberdade individual e da igualdade entre os cidadãos, limitadores do poder estatal, e tendentes a descriminalização de condutas; com os princípios sociais, tendentes à proteção de bens coletivos, e com viés de maior criminalização.

Ao comentar acerca da importância conferida aos bens jurídicos de natureza transindividual pela sociedade de risco, Prado ensina que se trata de uma

“[…] sociedade de alta tecnologia, complexa e volátil – e a indiscutível relevância desses bens jurídicos de natureza transindividual – indispensáveis para a existência e o desenvolvimento do homem e da sociedade – justificam plenamente a necessidade de interferência do Direito Penal – de forma seletiva, tecnicamente correta e limitada.”[16]

Neste contexto, desde o século XX, o legislador tem tratado como crime a conduta de não repassar aos cofres públicos a contribuição social recolhida dos empregados, tipificada, até então, como apropriação indébita; se encarregando de acrescentar o delito de apropriação indébita previdenciária ao artigo 168-A do Código Penal com a promulgação da Lei nº 9.983 de 14 de julho de 2000.

Assim, pode-se afirmar que atualmente a tutela penal da Ordem Previdenciária ocorre através de tipos penais específicos, dentre os quais, o delito de apropriação indébita previdenciária, objeto do presente estudo; entretanto, importa efetuar a análise do bem jurídico antes da decomposição da estrutura típica, posto que para a identificação da “Previdência Social” enquanto bem jurídico tutelado torna-se imprescindível compreender os limites de seu conteúdo.

A delimitação do conceito de bens jurídicos supraindividuais não é das tarefas mais fáceis, de modo que a definição de tais valores macrossociais acaba por dificultar o estudo da justificação das medidas penais voltadas para a tutela dos mesmos.

Nesta seara, mesmo concordando com as dificuldades que permeiam essa peculiar tutela penal, o professor Rodrigo Sánchez Rios[17] afirma que nos âmbitos penal tributário e penal previdenciário, existe um “objeto de tutela plenamente justificável”.

Entretanto, antes de adentrar no estudo específico acerca do bem jurídico tutelado pelos crimes contra a arrecadação previdenciária, imperioso estabelecer a importância que os estudiosos conferem ao tema, posto que não se pode pretender estudar qualquer tipo penal antes de averiguar a essência de proteção da norma, estabelecendo com o maior grau de acuidade possível, o bem jurídico tutelado.

Neste contexto, nas palavras de Baretta:

“A noção de bem jurídico desempenha relevante papel em um estado de direito democrático e social, pois define a função do Direito Penal e estabelece os limites do jus puniendi […]. Sendo assim, os bens jurídicos estão na base da criação dos tipos penais que resultam da necessidade de proteção daqueles bens indispensáveis ao convívio ordenado dos homens. O legislador, ao configurar os tipos, descreve condutas que, em tese, são ilícitos porque atentam contra bens e interesses considerados indispensáveis à sociedade.”[18]

Ademais, acerca da importância do tema ora em estudo, Coelho enfatiza que “o Direito Penal hodierno não pode prescindir de instrumentos garantidores da liberdade, que limitem o poder criminalizador do Estado […]”.[19] Outrossim, Zaffaroni e Pierangeli ensinam que “não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto que os tipos não passam de particulares manifestações de tutela jurídica desses bens”.[20]

Nessa ordem de ideias, deve-se ter em mente que é o estudo do bem jurídico, e sua correta delimitação que possibilitam a fixação do adequado âmbito de proteção da norma, na medida em que preenchem o tipo penal de conteúdo.

Ainda, nos dizeres de Casagrande:

“É a exata determinação do objeto a ser tutelado que serve de limitador à atividade punitiva estatal, garantindo que o Direito Penal consista em via de ultima ratio do ordenamento jurídico, pois se com relação ao controle social informal o Direito exerce papel subsidiário diante das organizações comunitárias, no âmbito do subsistema de controle social formal que se denomina Direito o Direito Penal é subsidiário em relação aos demais ramos (Civil, Administrativo, Trabalhista).”[21]

Ocorre que, são inúmeros e, por vezes, contraditórios os entendimentos doutrinários acerca do bem jurídico tutelado pelos crimes previdenciários, o que se deve não apenas ao pouco tempo decorrido desde a criação dos tipos penais, mas também a multidisciplinariedade que envolve a questão, já que as normas instituidoras dos tipos penais de apropriação indébita previdenciária (Código Penal, art. 168-A) e sonegação de contribuição previdenciária (Código Penal, art. 337-A) possuem natureza de normais penais em branco.

Nesta seara Lemes afirma que:

“É lugar comum apontar-se a “Previdência Social” como o o bem jurídico tutelado pelas normas penais previdenciárias. Há quem vislumbre, ainda, como bem jurídico protegido a Seguridade Social, a Ordem Tributária, uma vez que as contribuições previdenciárias são espécies de tributos; ou ainda a arrecadação tributária. E há quem entenda, ainda, que o bem jurídico restringe-se ao patrimônio da Previdência.”[22]

Entretanto, em que pesem as divergências doutrinárias, pode-se concluir que o bem jurídico tutelado nos crimes contra a previdência social, diferentemente dos delitos propriamente administrativos (meras faltas de recolhimento), ou contra a Ordem Tributária, não é apenas o patrimônio estatal (crédito público ou tributário), mas também a relevância do sistema previdenciário no que tange à tutela dos mais básicos interesses humanos: saúde, subsistência, e vida digna.

Nas palavras de Lemes:

“[…] faz-se necessário que a proteção da Seguridade Social, enquanto meio de proteger o ser humano dos riscos sociais, de forma imediata e direta, seja mais enfática que a Ordem Tributária. É o que justifica, por exemplo, a tipificação de condutas omissivas dos recolhimentos previdenciários descontados dos segurados e não repassados à Previdência Social.”[23]

Ademais, conforme as lições de Prado:

“Na matéria em estudo, não há como negar que a sonegação e a fraude fiscal apresentam inegáveis efeitos deletérios no cumprimento das prestações públicas por parte do Estado, como nos programas sociais inseridos no âmbito da Seguridade social, visando à sedimentação da justiça social”.[24]

Nesta esteira, importa destacar as lições de Casagrande [25], para quem o bem jurídico tutelado pelo art. 168-A do Código Penal é a arrecadação para a seguridade social, ou seja, os interesses estatais ligados à arrecadação das contribuições previdenciárias e seus acessórios, devidos à Previdência Social (INSS).

Ainda, referindo-se respectivamente ao crime de apropriação indébita previdenciária, Bitencourt afirma que:

“Bem jurídico protegido são as fontes de custeio da seguridade social, particularmente os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da Constituição Federal (CF)). São protegidas especialmente contra a apropriação indébita que pode ser praticada por quem tem o dever de recolher os tributos e as taxas. É, em outros termos, a tutela da subsistência financeira da previdência social.”[26]

Com efeito, deve-se ter em mente que, se de um lado, o sistema securitário precisa atuar para manter programas de saúde e assistência a quem precisa, também está encarregado de arrecadar recursos que confiram sustentação econômica para tanto. Assim, o sistema previdenciário tutela não apenas o patrimônio, mas, sobretudo, o direito constitucionalmente assegurado a todo cidadão de ser protegido por este sistema.

Ainda, em que pese efetuada a análise do bem jurídico tutelado pelos crimes contra a Previdência Social, importa delimitar no presente estudo a sua própria nomenclatura. Isto porque, na vigência do art. 95, alínea “d” da Lei 8.212/91, a figura delitiva se referia à Seguridade, ao passo que o então vigente art. 168-A do Código Penal passou a utilizar a expressão Previdência, o que acabou por ocasionar dúvidas quanto ao real âmbito de tutela penal. A proteção penal seria destinada a toda a Seguridade Social, ou, especificamente, à Previdência?

Comentando a alteração legislativa advinda com a Lei nº 9.983/00, Prado aduz que:

“Observe-se que, ao mencionar a Previdência Social, não mais a Seguridade Social, como constava do art. 95, d, da Lei 8.212/91, o novo tipo penal acabou por modificar o âmbito de atuação do ius puniendi, que agora tem outro escopo, ou seja, preservar o repasse das contribuições ou outras importâncias destinadas à Previdência Social e não mais à saúde ou à assistência social, integrantes da Seguridade Social.”[27]

Neste condão, a própria Constituição Federal de 1988 tratou de diferenciar os institutos, disciplinando em seu art. 194 a Seguridade Social enquanto “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”; portanto gênero do qual a noção de Previdência Social, tratada no art. 201 como “regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, constitui uma espécie, de modo que, inobstante o conceito de Seguridade Social abranger toda a noção de Previdência Social, com ela não se confunde.[28]

Ocorre que, em verdade, a dificuldade que permeia a questão advém do fato de que a autarquia responsável pela concessão e administração dos benefícios previdenciários e pelo produto da arrecadação das contribuições que a Constituição Federal destina ao financiamento da Seguridade Social é responsável também pelo pagamento dos benefícios assistenciais, nos quais não há a pessoa do segurado nem contraprestações tributárias específicas. Ou seja, não obstante o caráter previdenciário do INSS, suas funções também abrangem um dos ramos da Assistência Social.

Deste modo, pode-se afirmar que, embora as contribuições sociais previstas na Constituição Federal sejam destinadas a financiar, de modo amplo, toda a Seguridade Social, algumas delas são exclusivamente previdenciárias. E, mesmo assim, o INSS, autarquia previdenciária, é responsável não só pela administração do produto da arrecadação das contribuições previdenciárias específicas, mas também pelo gerenciamento de algumas contribuições sociais destinadas à Seguridade Social como um todo.

Sob este viés, Lemes conclui dizendo que:

“Então, na verdade, as contribuições que ensejam a prática dos crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, não têm natureza apenas previdenciária, mas de contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social (art. 195, caput, da Constituição Federal). Não obstante, nem toda a Seguridade é alcançada pela tutela penal dessas contribuições: apenas a Previdência Social e parcela da Assistência Social. Neste último caso, apenas o financiamento dos benefícios assistenciais pagos em pecúnia pelo INSS. Por isso o legislador menciona contribuições sociais, e não, previdenciárias, apesar de esta ser espécie daquela, que é gênero.”[29]

Outrossim, o INSS é responsável por administrar o Fundo de Previdência e Assistência Sociais, destinatário do produto da arrecadação das contribuições sociais, e voltado tanto para os benefícios previdenciários quanto para os assistenciais, de modo que embora possa-se afirmar que o bem jurídico tutelado seja a Previdência Social, as contribuições tuteladas são destinadas, genericamente, à Seguridade Social como um todo.

Nesta seara, ainda Lemes:

“Em decorrência da natureza da natureza representativa do INSS em relação à Previdência Social, e de sua atribuição para arrecadação de determinadas contribuições sociais, é possível falar em tutela penal da Previdência Social, apesar de uma parcela de algumas contribuições dirigir-se ao pagamento de benefícios assistenciais e não, previdenciários.”[30]

É esta a perspectiva que torna possível se falar em crimes previdenciários, ou em crimes contra a previdência social, posto que as contribuições são administradas pelo INSS, autarquia responsável pelo gerenciamento do Regime Geral de Previdência Social.

Feitas estas considerações acerca do bem jurídico tutelado pela norma penal, passa-se a analisar as razões político-criminais que justificam esta atuação, ou seja, a legitimidade do Direito Penal para protegê-lo, ao passo que o status constitucional do valor tutelado é necessário, mas não é suficiente para que se considere a tutela penal.

Neste contexto, não obstante o status constitucional do bem jurídico tutelado, o que legitima a intervenção penal nesse ramo do direito, deve-se verificar também a real necessidade de que este valor seja merecedor de proteção penal, e para tanto é imprescindível que os demais ramos do direito (administrativo, financeiro e tributário), voltados para a tutela desses bens jurídicos supraindividuais, sejam destituídos da sanção necessária a tutelar tal valor.

De início, conforme já exposto, deve-se ter em mente que a Previdência Social é um valor previsto constitucionalmente dentre as noções de Seguridade Social e Ordem Social, e que, segundo o disposto no art. 193 da Constituição Federal de 1988 possui por objetivos o bem-estar e a justiça sociais (proteção social e distribuição de riquezas). Ademais, estabelece para a consecução de tais finalidades, a obrigatoriedade de filiação e a contribuição, desde que observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Ainda, tamanha a importância conferida à Previdência Social, que a Constituição de 1988 se preocupou em estabelecer uma espécie tributária voltada diretamente para o seu custeio, qual seja, as contribuições sociais, além de prever, dentre estas contribuições, uma de natureza especificamente previdenciária (art. 195, inciso I, ‘a’, e inciso II, combinado com o art. 167, inciso XI, da Constituição Federal).[31]

Entretanto, ainda que este tratamento constitucional confira legitimidade à tutela penal previdenciária, é necessário verificar também a necessidade da proteção penal que é atribuída a este valor, o que apenas se justifica tendo em vista o princípio da intervenção mínima do Direito Penal. Deste modo, a intervenção do Direito Penal na Ordem Previdenciária apenas se legitima em face da carência de sanção dos demais ramos do direito, ou ainda, quando esta sanção se mostre insuficiente ou inadequada. Isto porque, a criminalização de condutas pressupõe o respeito ao caráter de ultima ratio do Direito Penal.

Nesta seara, o Direito Administrativo possui um papel fundamental na tutela jurídica da Previdência Social, seja através da imposição de multas, ou da não emissão de Certidões Negativas de Débito, o que ocasiona sérios prejuízos ao seu titular; não obstante, estas sanções administrativas mostram-se suficientes apenas quando se está diante de um delito tipicamente administrativo, posto que não se prestam a prevenir condutas lesivas à arrecadação tributária; não bastando em si mesmas quando se está diante de delitos fiscais propriamente ditos, nos quais há uma conduta prévia e mais grave, destinada a supressão ou redução do tributo. Portanto, perquirir a necessidade de intervenção do Direito Penal no âmbito previdenciário pressupõe a análise da conduta a ser incriminada.

Nas lições de Lemes:

“O Direito Administrativo-Previdenciário prevê a imposição de penalidades administrativas para o descumprimento de normas de interesse do fisco previdenciário. No entanto, considerando que as condutas mais graves contra a Previdência Social não se esgotam em ilícitos administrativos, as sanções administrativas não são suficientes a tutelar esse bem jurídico. Ou seja, a depender da conduta ilegal contra a Previdência, a sanção administrativa pode, ou não, ser suficiente. Não o sendo, será legítima a intervenção penal.”[32]

Ademais, pode-se afirmar que é a função instrumental do sistema tributário, voltado não apenas para a arrecadação de receita e consequente manutenção da máquina estatal, mas, sobretudo, para a destinação das mesmas para a realização dos direitos constitucionais fundamentais, em prol da dignidade da pessoa humana, que justificam e legitimam a intervenção penal.

Assim, segundo Salomão:

“Podemos notar, agora especificamente em nossa Constituição Federal, que o valor central, o núcleo axiológico, o eixo central de todo o ordenamento jurídico nacional é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). A descoberta dos bens jurídicos dignos de tutela penal deve, portanto, nortear-se por este valor. Sabe-se que o Direito Penal pode estender sua tutela a bens jurídicos individuais e superindividuais (coletivos ou difusos). Mas mesmo estes últimos, para poderem receber a qualificada tutela penal, terão de guardar uma relação, ao menos instrumental, com a consecução da dignidade humana; a ausência desta relação retira-lhes a dignidade penal.”[33]

Entretanto, a intervenção penal na Ordem Previdenciária deve voltar-se apenas para as condutas mais graves, que lesionam, pois, os bens jurídicos mais relevantes.

Ainda, pode-se afirmar que a intervenção penal na Ordem Previdenciária justifica-se pela própria noção de bem jurídico. Isto porque, quando se estabelece uma relação entre o direito penal e o bem jurídico por ele tutelado, o injusto material decorre da proeminência que a Constituição Federal confere a determinados bens, dentre os quais, a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana.

Nestes termos, Sanchéz afirma que para um valor jurídico ser potencialmente protegido pela norma penal três requisitos deveriam estar presentes: “uma referência individual, uma danosidade social das agressões ao mesmo, uma roupagem constitucional”.[34]

4. A evolução da tutela penal da Previdência Social e histórico legislativa do delito de apropriação indébita previdenciária

Ao tutelar os chamados “Crimes contra a Previdência Social”, o Direito Penal busca coibir condutas que lesionam o sistema de benefícios e de contribuições.

No que tange aos crimes contra a área beneficiária da Previdência Social, tutela-se a obtenção indevida de benefícios, posto que adquiridos mediante fraude que ocasiona prejuízos ao INSS – autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, responsável pela administração do Regime Geral de Previdência Social, com funções voltadas para a arrecadação das contribuições e concessão de benefícios previdenciários e assistenciais – conduta esta tipificada no art. 171, § 3º do Código Penal, que não merece maiores considerações no presente estudo.

Quanto aos crimes contra as contribuições para o Regime Geral de Previdência Social, entendidos como típicos delitos fiscais (criminalidade econômica), a conduta típica mais específica de tutela penal da Previdência Social consiste na omissão de recolhimento para os cofres públicos das contribuições previdenciárias descontados dos contribuintes, estando prevista no art. 168-A do Código Penal, sob a rubrica de “apropriação indébita previdenciária”.[35] Foi este tipo penal que deu origem a proteção jurídico penal específica da Previdência Social, posto que merece análise a evolução histórico legislativa desta figura típica.

O primeiro diploma legal que trouxe a previsão criminal da conduta do empregador que deixasse de pagar à Previdência as parcelas retidas de seus empregados foi o Decreto-lei nº 65 de 1937, que assim dispunha:

“Art. 5º. O empregador que retiver as contribuições recolhidas se seus empregados e não as recolher na época própria incorrerá nas sanções do art. 331, nº. 2, da Consolidação das Leis Penais, sem prejuízo das demais sanções estabelecidas neste Decreto-Lei.”[36]

Note-se que tal decreto equiparava a falta de recolhimento, no prazo devido, das contribuições previdenciárias ao crime de apropriação indébita.Tal equiparação sempre foi uma constante em nosso Direito, embora duramente criticada pela doutrina.

Em 1960, com a edição da Lei Orgânica da Previdência Social (Lei nº 3.807), houve a primeira alteração legislativa do crime, que ocasionou uma mudança no tipo objetivo, posto que o núcleo do tipo não previa mais a conduta de “reter” as contribuições recolhidas, mas sim, a “falta de recolhimento” das mesmas. É o que dispunha o art. 86 da Lei nº 3.807, in verbis:

“Art. 86. Será punida com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na época própria, das contribuições e de outras importâncias devidas às instituições de previdência e arrecadadas dos segurados ou do público.

Parágrafo Único. Para os fins deste artigo, consideram-se pessoalmente responsáveis o titular da firma individual. Os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores das empresas incluídas no regimes desta lei.”[37]

Entretanto, a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) reiterava o erro anterior, na medida em que também promovia uma equiparação entre os crimes de “não recolhimento, na época própria, da contribuição social” e o delito de apropriação indébita.

Em 1967, a Lei nº 3.807/60 foi alterada pelo Decreto nº 60.501, que em seu art. 347, inciso II, alínea “a”, passou a definir a conduta típica da seguinte forma:

“Constitui crime: de apropriação indébita, definido no art. 168 do [Código Penal] (CP): deixar de recolher na época própria as contribuições e outras quaisquer importâncias arrecadadas dos segurados ou do público e devidas à Previdência Social.”[38]

Em 1976, houve a Consolidação das Leis da Previdência Social, através da edição do Decreto nº 77.077, que repetiu o dispositivo legal anterior em seu art. 224.

Em 1990, foi editada a Lei nº 8.137, que previu em seu art. 2º, inciso II, o tipo penal com a seguinte redação: “Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.”[39]

Em 1991, com a edição da Lei nº 8.212, que passou a regular de maneira superposta a legislação anterior, dando, inclusive, tratamento diferenciado as condutas lesivas às contribuições sociais, houve uma tentativa falha de sistematizar os crimes contra a Previdência Social, posto que, em seu art. 95, foram elencados, em 10 (dez) alíneas, diversos crimes, dentre os quais o de apropriação indébita previdenciária, previsto nos incisos “d”, “e” e “f”[40], punidos com a sanção prevista no art. 5º da Lei nº 7.492/86[41]. Nas demais alíneas foram previstos outros crimes, que, entretanto, eram desprovidos de sanção, motivo pelo qual continuou a ser aplicada a estes as disposições do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.[42]

Neste contexto, em 1999, surge um novo movimento legislativo voltado para a sistematização da matéria que deu origem a vigente Lei nº 9.983/00. Durante a tramitação do projeto de lei, várias foram as emendas que se preocuparam com o tratamento que deveria ser dado à conduta do agente antes da fiscalização, de modo que a maioria delas previa a possibilidade de extinção da punibilidade com a mera declaração e confissão espontânea do débito, antes que se iniciasse a ação fiscal, tanto para o delito de apropriação indébita previdenciária, que pressupunha também o pagamento concomitante, quanto para o crime de sonegação.

A Lei nº 9.983/00 foi publicada em 14 de julho, com claro propósito de recrudescer o tratamento penal dado aos crimes previdenciários, e torná-los efetivamente aplicáveis, tendo iniciado sua vigência 90 dias após, revogando expressamente o art. 95 da Lei nº 8.212/91, e fazendo inserir no Código Penal os arts. 168-A e 337-A, que atualmente reúnem a criminalidade econômica contra a Previdência Social.

Nestes termos, na lição de Teixeira, o legislador ao fazer inserir os crimes previdenciários no Código Penal pretendeu

“[…] dar maior visibilidade aos crimes praticados contra a Previdência Social e, por outro lado, colocar essas figuras penais a salvo da instabilidade a que estavam sujeitos na lei previdenciária. Também, sob o aspecto simbólico, parece que sua inserção no Código Penal confere um ‘status’ mais elevado na escala de reprovabilidade da conduta.”[43]

Conclusão

A Seguridade Social compreende um complexo sistema de arrecadação, administração e distribuição de riqueza, de modo que o Estado fica obrigado a garantir aos seus cidadãos a satisfação de suas necessidades básicas. Não se trata apenas de fornecer prestações econômicas aos cidadãos, mas também de fornecer meios para que os mesmos consigam superar as adversidades. As primeiras manifestações de proteção surgiram na Antiguidade, mais especificamente na Grécia; e embora estivessem atreladas à ideia de solidariedade, possuíam um caráter meramente individual. É a instituição do Estado enquanto ente provedor que tem o condão de estatizar a solidariedade; os cidadãos passam a abandonar as ações individuais e a solidariedade torna-se responsabilidade estatal.

No Brasil, a denominada Lei Eloy Chaves foi a primeira forma de manifestação oficial de amparo aos riscos sociais. Em 1824, o papel minimalista atribuído ao Estado fez com que o mesmo voltasse suas preocupações para a prestação dos serviços públicos básicos, o que culminou na expressa previsão constitucional dos socorros públicos de natureza assistencial, dando início a constitucionalização da Seguridade Social, sem que ainda se pudesse falar em Direito Previdenciário propriamente dito. Durante a República, a Constituição Federal de 1891 dispôs pela primeira vez acerca do direito à aposentadoria como Direito Previdenciário, que, no entanto, era destinado apenas aos servidores públicos, fugindo à noção de universalização dos direitos sociais. Em 1934, foi prevista pela primeira vez no texto constitucional a expressão previdência, embora ainda não adjetivada de social, havendo uma significativa inserção de direitos sociais no ordenamento pátrio. Com a Constituição Federal de 1937, utilizou-se pela primeira vez o termo Seguro Social. A partir da Constituição Federal de 1946 que a expressão Previdência Social foi utilizada de maneira própria, tendo por conteúdo a proteção dos riscos sociais. Entretanto, foi somente em 1988, sob a égide da atual Constituição, que passou a ser dado um tratamento diferenciado à matéria, reunindo sob o conceito de Seguridade Social: saúde, assistência e previdência sociais, de modo que o constituinte criou uma espécie tributária voltada, especificamente, para o custeio da Seguridade Social: as contribuições sociais, destinando as contribuições previdenciárias, especificamente, ao financiamento da Previdência Social.

Assim, enquanto ramo autônomo do direito público, voltado para garantia dos direitos fundamentais e da Ordem Social, o Direito Previdenciário e a própria noção de Seguridade Social, destinada a assegurar a proteção social aos necessitados, são recentes na história jurídica. Foi apenas a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do cidadão, que, em 1948, a solidariedade passou a ser reconhecida como um valor juridicamente positivado, fundamental para a concretização dos direitos sociais.

Com a Constituição Federal de 1988 foram ampliados os direitos sociais, passando-se a organizar a previdência social sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, abrindo as portas para a criminalização de condutas que afetam o referido equilíbrio, ou seja, o aporte de recursos ao sistema. O tratamento jurídico-constitucional dispensado à Previdência Social mostrou-se muito mais abrangente que nos demais textos constitucionais; além da preocupação em tutelar os riscos suportados pela sociedade, a Constituição disciplinou também os princípios norteadores do sistema, bem como regras fundamentais ao seu funcionamento.

Neste contexto, o Direito Previdenciário assume vital importância perante a sociedade, na medida em que possui a função de regulamentar e ordenar o sistema da Seguridade Social, na busca pela manutenção da paz e da ordem públicas, sendo possível afirmar que o desenvolvimento de um país está intimamente relacionado à eficiência de seu sistema de seguridade social.

Ocorre que, em todo o mundo, a Seguridade Social vem passando por sérios problemas financeiros que acabam por gerar reflexos no campo social, e dentre tais problemas, o principal consiste na evasão de contribuições previdenciárias, ou seja, na omissão do pagamento, por parte dos beneficiários, dos encargos que deveriam destinar à Previdência Social.

É esta necessidade de arrecadação das contribuições previdenciárias que fez com que fossem previstos em normas legais, meios e formas de se garantir o efetivo pagamento das mesmas. Assim, na tentativa de diminuir a evasão dos valores destinados à Previdência Social, entra em cena o Direito Penal, que passa a tutelar bens jurídicos supraindividuais, distintos dos até então tutelados (vida, liberdade, patrimônio), posto que este ramo do direito passou a tipificar condutas que afetam um número maior de pessoas, violando interesses que suplantam os meramente individuais, aquelas que lesionam ou colocam em risco bens jurídicos de interesse coletivo ou difuso, de modo a ampliar a área de bens objeto de sua proteção.

Neste contexto, várias foram as leis penais que buscaram solucionar o problema da evasão das contribuições previdenciárias, ao passo que o legislador, na tentativa de punir aqueles que “deixam de contribuir” à Previdência, fez publicar em 14.7.2000, a Lei nº 9.983, que inseriu o delito de apropriação indébita previdenciária no art. 168-A do Código Penal.

Assim, pode-se afirmar que atualmente a tutela penal da Ordem Previdenciária ocorre através de tipos penais específicos, dentre os quais, o delito de apropriação indébita previdenciária.

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Notas:
[1]     HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 65 e 66.
[2]    LEMES, Alexandre Barbosa. Tutela penal da previdência social. Curitiba: Juruá, 2009. p. 25. Grifo do autor.
[3]    MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 9 ed. São Paulo: Atlas, 1998 apud CASAGRANDE, Daniel Alberto. Crimes contra a seguridade social: apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. São Paulo: Verbatim, 2010. p, 9.
[4]    BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília, DF: Senado, 1988.
[5]    LEMES, op. cit., p. 30.
[6]    MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 302.
[7]    ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 48.
[8]    Art 121 – A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º – A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: […]
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; […]
§ 8º – Nos acidentes do trabalho em obras públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a indenização será feita pela folha de pagamento, dentro de quinze dias depois da sentença, da qual não se admitirá recurso ex – officio. Cf. BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 10 abr. 2013.
[9]    Art 170 – O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor:
4º) a invalidez para o exercício do cargo ou posto determinará a aposentadoria ou reforma, que, nesse caso, se contar o funcionário mais de trinta anos de serviço público efetivo, nos termos da lei, será concedida com os vencimentos integrais;
5º) o prazo para a concessão da aposentadoria com vencimentos integrais, por invalidez, poderá ser excepcionalmente reduzido nos casos que a lei determinar;
6º) o funcionário que se invalidar em consequência de acidente ocorrido no serviço será aposentado com vencimentos integrais, qualquer que seja o seu tempo de serviço; serão também aposentados os atacados de doença contagiosa ou incurável, que os inabilite para o exercício do cargo; […]
10) os funcionários terão direito a férias anuais, sem descontos; e a funcionária gestante, três meses de licença com vencimentos integrais. Cf. BRASIL, 1934, não paginado.
[10] BRASIL, 1988.
[11] VELOSO, Roberto Carvalho. Crimes tributários. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 63.
[12] BRASIL, 1988, não paginado.
[13] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito editorial, 2007. P. 81.
[14] VELOSO, op. cit., p. 20 e 21.
[15] Ibid., p. 30.
[16] PRADO, Luiz Regis. Direito penal ambiental. São Paulo: RT, 2005. p. 7.
[17] RIOS, Rodrigo Sánchez. Tutela penal da Seguridade Social. São Paulo: Dialética, 2001. p. 18.
[18] BARETTA, Gilciane Allen. Os crimes fiscais e previdenciários: a extinção da punibilidade. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.p. 85.
[19] COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurídico-penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 59.
[20] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 439.
[21]   CASAGRANDE, op. cit., p. 27.
[22] LEMES, op. cit., p. 42.
[23] Ibid., p. 56.
[24] PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2006. v. 4.
[25] CASAGRANDE, op. cit., p. 39.
[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3. p. 251.
[27] PRADO, Luiz Régis. Direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 496 e 497.
[28] BRASIL, 1988, não paginado.
[29] LEMES, op. cit., p. 47, grifo do autor.
[30] Ibid., p. 48.
[31] BRASIL, 1988.
[32] LEMES,op. cit., p. 49.
[33] SALOMÃO, Heloisa Estellita. O princípio constitucional da isonomia e o crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias (art. 168-A, § 1º, I, Código Penal). In: ______. Direito penal empresarial. São Paulo: Dialética, 2001, p. 95. Grifo do autor.
[34] SANCHÉZ, Jesús Maria Silva. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch. 1992. p. 288 apud LEMES, Alexandre Barbosa. Tutela penal da previdência social. Curitiba: Juruá, 2009, p. 52.
[35] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 15 abr. 2013.[36] BRASIL. Decreto-Lei nº 65, de 14 de dezembro de 1937. Dispõe sobre o recolhimento das contribuições devidas por empregadores aos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/24/1937/65.htm>. Acesso em: 15 abr. 2013.
[37] BRASIL. Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Previdência Social. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1960/3807.htm>. Acesso em: 15 abr. 2013.
[38] BRASIL. Decreto nº 60.501, de 14 de março de 1967. Aprova nova redação do Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto nº 48.599-A de 19 de setembro de 1960), e dá outras providências. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1967/60501.htm>. Acesso em: 10 abr. 2013.
[39] BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras provo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm>. Acesso em: 18 abr. 2013.
[40] Art. 95 – Constitui crime: […]
d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público;
e) deixar de recolher contribuições devidas à Seguridade Social que tenham integrados custos ou despesas contábeis relativos a produtos ou serviços vendidos;
f) deixar de pagar salário-família, salário-maternidade, auxílio-natalidade ou outro benefício devido a segurado, quando as respectivas quotas e valores já tiverem sido reembolsados à empresa;
[…]. Cf. BRASIL. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 19 abr. 2013.
[41] Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:
Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito. Cf. BRASIL. Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm>. Acesso em: 20 abr. 2013.
[42] LEMES, op. cit.
[43] TEIXEIRA, Francisco Dias. Crime contra a previdência social em face da Lei n. 9.983/2000. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 de maio de 2013. p. 72.