Resumo: O presente trabalhose destina a analisar os alimentos para a pessoa idosa, pois, o idoso por ser uma pessoa vulnerável necessita de uma atenção especial que deve ser prestada pelo Estado, pela sociedade e pela família, uma vez que, o idoso não possui condições físicas e por ter limitações decorrente da idade, na maioria das vezes não pode trabalhar, não possuindo então, meios de subsistência, necessitando assim, de auxílio e amparo de seus familiares para que esses tenham vidas dignas e alimentos em decorrência do princípio da solidariedade e da reciprocidade. A metodologia utilizada foi um estudo bibliográfico com abordagem descritivae exploratória, com a finalidade de analisar a obrigação alimentar da pessoa idosa e quem será responsável por essa prestação. Assim, faz-se necessário analisar o conceito e as caraterísticas dos alimentos, que se classificam como elementos indispensáveis para a sobrevivência da pessoa humana, de tal modo, os idosos necessitam de alimentos para a sua subsistência, sendo importante tratar sobre a pessoa idosa, sobre o seu conceito, suas características e a sua vulnerabilidade, observando quem são os responsáveis por garantirem essa obrigação alimentar, analisando o que dispõe a legislação brasileira sobre a prestação alimentar para a pessoa idosa, principalmente o Estatuto do Idoso. Assim, o Estatuto apresentou-se como instrumento eficaz na proteção da pessoa idosa, protegendo e resguardando o direitos desses vulneráveis, porém, essa eficácia e limitada, pois, para o cumprimento das normas prevista no Estatuto é necessário o auxílio do Estado com a criação de políticas públicas voltadas para a pessoa idosa.[1]
Palavra-chave: Direito de Família. Obrigação alimentar. Idoso. Solidariedade. Reciprocidade
Abstract: This studythereforeaimstoanalyzefoodsfortheelderly, because, the elderlytobeavulnerablepersonneedsspecialattentionthatshould be paidby the State, society and the family, once, the elderlybecause does not havephysicalconditionandhavelimitationsduetoage,mostoftencan not work,othavingthen, livelihoods needsoaidandsupporttheirfamiliesso that thesehavedignifiedlivesandfoodduethe principle of solidarityand reciprocity.The methodology wasa bibliographic studywithdescriptive and qualitativeapproach, in order to analyzethe maintenance obligationof the elderlypersonwho is responsible forthisprovision. Thus, it is necessary to analyze the concept and characteristics of foods, which are classified as food is indispensable for the survival of the human person, so, the elderly, need foodfor their livelihoods,it is important handle on the Elder, on his concept , on their characteristics and their vulnerability, noting who is responsibleforensuringthatmaintenance, analyzing what has the Brazilian legislation on food provision for the elderly especially the Elderly .Thus , the Statute was presented as an effective tool in the protection of the elderly, protecting and safeguarding the rights of these vulnerable , however, this efficacy and limited as to compliance with the rules provided for in the Statute the State aid is necessary with the creation of public policies for the elderly
Keyword:Family Law. Maintenance obligation. Old man.Solidarity.Reciprocity
Sumário: 1. Introdução. 2. Dos alimentos. 2.1. Conceito. 2.1.1. Origem e desenvolvimento histórico. 2.2. Natureza jurídica. 2.3. Características do alimento. 2.4. Classificação. 2.4.1. Alimentos definitivos, provisórios e provisionais. 2.5. Condições objetivas para prestação alimentar. 2.5.. Regra fundamental. 2.5.2. Necessidade do alimentado. 2.5.3. Possibilidade do alimentante. 2.6. A prestação de alimentos em razão do dever de sustento e socorro familiar. 2.7. Ação de alimentos. 3. O IDOSO. 3.1. Conceito de idoso. 3.1.1. Critério utilizado para estabelecer a definição de idoso. 3.1.2. O envelhecimento. 3.2. Características. 3.2.1. inserção do idoso no mercado de trabalho. 3.2.2. A relação do idoso com a família. 3.3. Vulnerabilidade do idoso. 3.4. Transformação dos direitos dos idosos. 3.5. Responsáveis pela aplicação do direito dos idosos. 4. O direito prestacional dos alimentos ao idoso frente a legislação brasileira. 4.1. O direito de alimentos ao idoso na Constituição Federal de 1988. 4.2. A consequência da prestação alimentar. 4.3. Alterações do direito alimentício do idoso. 4.4. O Estatuto do Idoso na proteção dos alimentos. 4.5. Os alimentos no Código Civil para os idosos. 4.6. Princípios que garantem os alimentos aos idosos. 4.7. Obrigações dos filhos para com os pais idosos. 4.8. Obrigações do Estado para com os idosos. 4.9. Dever dos netos em prestar alimentos aos avós. 4.10. Transações relativa de alimentos. 5. Considerações finais. Referências.
1 Introdução
A Constituição Federal Brasileira de 1988, dispõe em seu texto legal, no artigo 5: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, assegurando igualdade para todos as pessoas, sem qualquer discriminação decorrente de raça, idade, sexo”, assim, todos são iguais diante a lei. Porém, dentro da sociedade brasileira, o idoso apresentava-se como uma pessoa esquecida,um vulnerável não possua uma legislação própria e eficiente, comprovandouma omissão do legislador sobre a pessoa idosa.
O envelhecimento é uma característica natural de todos as pessoas, devendo ocorrer da forma mais saudável e benéfica possível. Pesquisas efetuadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas afirmam que a população idosa está conseguindo passar dos 65 anos de idade, fazendo com que o legislador adote medidas mais efetivas e protetivas aos idosos, concretizando a aplicação da lei, pois, a sociedade brasileira ainda não respeita as normas voltadas para a pessoa idosos.
Esse tema foi escolhido, pois, o Brasil é um país carente de legislações e de recursosvoltadas para a pessoa idoso,especialmente, para aquelesque não possuem recursos econômicos para ter uma velhice saudável e digna, merecendo uma assistência privilegiada por parte doPoder Público através de instrumentos para a prevenção e cuidado com os idosos.
Analisando o caráter social, o idoso possuiuma importante função na formação e composição da família, por isso, é que se defende a efetivação dos direitos da pessoa idosos, comopor exemplo, o direito aos alimentos, pois, o idoso devido a sua idade, na maioria dos casos, não possuem meios para a sua própria subsistência dependendo de familiares para o seu sustento e muitas vezes esse parentes não proporcionam assistência e nem alimentos, preferindo colocá-los em asilos sem qualquer tipo de amparo.
Os direitos das pessoas idosas estão contidas nas Constituições de vários países, como, por exemplo, a França e na maioria dos países da Europa, que dispõem de legislações severas e eficazes sobre a proteção dos idosos. No Brasil a Constituição de 1988 trouxe a obrigação alimentar como direitos social (artigo 6) e os alimentos aos idosos decorrentes da reciprocidade (artigo 229).
Apesar do direito de alimento edo dever de cuidado e de amparo estarem presentes na Constituição Federal de 1988, os mesmos não possuíam efetividade, surgindo então, a necessidade de criação de uma lei específica que tratasse sobre os direito dos idosos, uma lei que apresentasse em seu teora proteção e garantia a pessoa idosa, de tal modo, como forma de preenchimento da lacuna normativa nesse contexto, foi criada a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) que versa sobre os direitos garantidos a pessoa idosa e as obrigações da sociedade em resguardar e cumprir esses direitos.
O Estatuto do Idoso foi criado como instrumento legal para que os idosos tivessem seus direitos garantidos, como por exemplo, direito à liberdade, a dignidade, à saúde e a alimentação, proporcionandouma velhice forte e sadia, assim como determina a Constituição Federal no seu artigo 6º, conhecidos como direito sociais.
Quais medidas seriam necessárias para que o Estatuto do Idoso se tornasse um instrumento eficaz na proteção e no garantimento da obrigação alimentar ao idoso?
O Estatuto do Idoso conforme o Senador Paulo Paim, criador da lei, em uma entrevista ao site atribuna(2013, p.[?]) afirma que:“houve um reconhecimento dos idosos, mas para que haja a concretização dos direitos dos idosos é necessário uma pressão feita pela população brasileira e o progresso nas políticas e serviços público”.Assim, a criação do Estatuto do Idosos ocorreu por não haver efetividade nas normas previstas na Constituição, não possuindo uma aplicação absoluta por parte da sociedade, pois, é possível analisar adesobediênciaao cumprimento de suas normas e com a pessoa idosa.
A prestação alimentar para a pessoa idosa, por sua vez, é de responsabilidade da família do idoso e segundo o Estatuto do Idoso, o idoso pode escolher de que parente ele quer receber os alimentos, sendo a obrigação caracterizada como solidária (artigo 12). Na falta defamiliares com condições econômicas de fornecer o sustento essa obrigação passa a ser do Poder Público (artigo14), possuindo o idoso o direito a uma pensão paga mensalmente no valor de um salário mínimo assegurado pelo Estado (artigo 34).
Logo, uma forma eficaz para a efetivação dos direitos dos idosos garantidos pelo Código Civil e pelo Estatuto do Idoso é a aplicação de sanções,como por exemplo, o pagamento de multas, devendo ser aplicadas aos filhos ou quem tenha a tutela desse idoso, quando o idoso tiver seu direito desrespeitado.
Com o objetivo de trazersoluçõespara o problema em questão, busca-se analisar a utilização da legislação brasileira em relação à proteção do direito obrigacional de alimentos ao idoso, enumerando as principais características dos alimentos em relação ao conceito, ao fundamento legal,a sua natureza jurídica e a sua aplicação na obrigaçãoalimentar do idoso, conceituando a pessoa idosa, as suas características e a tutela de proteção do idoso devido a sua vulnerabilidade e apresentando a importância do princípio da dignidade humana, os princípios do direito civil e o Estatuto do Idoso como instrumento de exigibilidade da prestação de alimentos aos idosos.
A pesquisa será realizada através de um estudo bibliográfico de doutrina, artigos científicos, monografias, com abordagem descritiva e exploratória. (GIL, 2010)
A monografia é composta por três capítulos.No primeiro capítulo, cujo título é denominado “Dos alimentos”, analisa-se a definição de alimentos, a sua importância, o seu surgimento, as suas características, a sua classificação, os requisitos necessários para a obrigação alimentar, a prestação alimentar decorrente do dever de sustento e do socorro familiar e as formas de demandar judicialmente com pedido de alimentos, através da ação de alimentos.
No segundo capítulo, titulado de “O idoso” serão tratados sobre o seu conceito, sobre o critério para definir a pessoa idoso, suas características, a sua vulnerabilidade, a modificação dos seus direitos no ordenamento jurídico brasileiro e quem são os responsáveis pela aplicação do direito do idoso. É importante destacar que houve uma dificuldade em encontrar doutrina após 2010 que tratasse sobre os tópicos analisados na pesquisa, pois, os livros atuais de direito de família e de direito civil tratam da pessoa idosa de forma muito ampla, não especificando as suas características, as suas necessidades. Até mesmo nos sites de compras de livro online, quando coloca-se a palavra direito dos idosos, são poucos os exemplares atuais disponíveis que tratam sobre a pessoa idosa discutida nesse capítulo.
O terceiro e último capítulo, instituído como “O Direito prestacional dos alimentos ao idoso frente a legislação brasileira”, trata-se sobre o direito dos idosos em receber alimentos presente na Constituição Federal de 1988, quais as consequência da prestação alimentar, quais as alterações do direito alimentício da pessoa idosa, a proteção dos alimentos no Estatuto do Idoso, os alimentos presentes no Código Civil de 2002, os princípios que asseguram os alimentos para os idosos, os deveres dos filhos, dos netos e do Estado para com os idosos e sobre a transação relativa aos alimentos.
Assim, a presente monografia objetiva analisar a pessoa idosa e o seu direito de receber alimentos decorrentes do princípio da solidariedade ou da prestação do Estado.
2 Dos alimentos
A prestação alimentar é uma necessidade básica de todas as pessoas sendo considerada essencial a sobrevivência de todo os seres humanos, por isso, os alimentos não podem ser negados, assim como determina o princípio da dignidade humana, pois, a alimentação faz parte da subsistência de todo ser humano, sendo então, considerado um direito fundamental.
2.1 Conceito
O Código Civil de 2002, define o conceito de alimentos ao dispor: “os alimentos devem abarcar todos os meios necessários para as necessidades básicas devendo serem prestados por parentes, garantindo assim, uma vida sadia e compatível com a sua condição social” (artigo 1.694).
Contudo, esse posicionamento do Código Civil (BRASIL, 2002) gerou várias indagações sobre o que deveria ser considerado necessário e o que seria compatível com a condição social, pois, nem todos vivem iguais, então, o magistrado deveavaliar o caso concreto, ou seja, analisar isoladamente cada caso e tomar a melhor decisão para o caso analisado.
Alimentos abrangemos mantimentos, o direito à saúde, o vestuário e a moradia, até o alimentado ter condições de sozinho se sustentar, e quando ele for menor, tem a educação.
O conceito amplo de alimentos é estudado por Nader (2013, p.453):
“Entre os direitos subjetivos mais demandados em juízo abrangem os alimentos, que se acham ligados, umbilicalmente, aos valores de sobrevivência. Consistem numa prestação periódica, decorrente de vínculo familiar, declaração de vontade ou ato ilícito, devida pelo alimentante, que dispõe de recursos, ao alimentando, que deles necessita para atender as necessidades vitais própria”.
Considerandoessa conceituação,percebe-se que a prestação alimentar deve ser aquela que garanta pelos menos vida digna para uma pessoa, para que pelo menos possua condições mínimas de sobrevivência.
A definição do conceito de alimentos também é analisada por Lôbo (2011, p. 371) que dispõe:
“Alimentos, em direito de família, tem a definição de valores, bens ou serviços destinados às necessidades vitais da pessoa, em virtude de relações de afinidade (direito parental), quando ela própria não poder se sustentar, com o seu próprio trabalho ou frutos, a própria mantença. Também são considerados alimentos os que decorrem dos deveres de assistência, em razão de ruptura de relações matrimoniais ou de união estável, ou dos deveres de amparo para os idosos (direito assistencial). Os alimentos podem ser em dinheiro, também denominados pensão alimentícia, e in natura, ou naturais, como a entrega de imóvel para moradia e de coisas para consumo humano”.
Apesar desses conceitos trazidos por esses doutrinadores, sua aplicação ainda não é clara para definir o que seria necessário e o que seria uma existência minimamente digna, pois, na sociedade não há um padrão de vida,variandode pessoa para pessoa, de caso para caso, em relação a idade, saúde, educação, condição social e econômica. Assim, os juízes brasileiros tem levado como base para a aplicação desses alimentos a precisão do alimentado para suprir as suas principais necessidades, quando não puder sozinho se sustentar.
Tartuce (2013, p.1230) traz um conceito do que seria alimentos e do que são compostos quando se trata de prestação alimentar para uma vida digna:
“O pagamento da prestação alimentar tem como finalidade à pacificação social, estando amparado nos princípios da dignidade humana e da solidariedade familiar, ambos de índole constitucional. No plano conceitual e em sentido amplo, os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação, entre outros.”
Logo, os alimentos são aqueles que garantem uma vida digna para uma pessoa, desde que analisada cada caso concreto, devendo-se levar em consideração a condição social de quem vai recebê-los, para que possa ter condições mínimas para garantir a sua sobrevivência, pois, se a pessoa que irá prestar alimentos, possui uma condição financeira mediana, pode assegurar uma prestação alimentar que garanta que vida confortável para quem irá receber os alimentos. Diante do exposto far-se-á necessário analisar a origem e transformação histórica relativa aos alimentos.
2.1.1 Origem e desenvolvimento histórico
A análise histórica da prestação alimentar iniciou-se no direito romano com a presença dos alimentos nas relações de clientela e patronado, com o passar do tempo, em Roma ocorreu à inclusão dos alimentos dentro da família. Os romanos defendiam que os alimentos caracterizavaofficiumpietatis, ou seja, um dever de amor e carinho para com os parentes que precisassem, decorrentes de uma obrigação, ou seja, a prestação alimentar provinha de umaobrigaçãode afetividade para com os necessitados. Assim, como afirma Beviláqua (1959, p. 386): “[…] o direito romano prescreveu a obrigação alimentar, reciprocamente, entre ascendentes e descendentes, inclusive entre mãe e filho ilegítimo”.
Com isso, o imperador Justiniano em 534 incluiu dentro das leis romanas a obrigação alimentar mútua entre ascendentes e descendentes, de família legítima ou ilegítima, nos casos de filhos, desde que em linha reta, assim com aponta Covello (1992, p. 3):
“[…] Entre os hebreus antigos, o dever de solidariedade entre parentes já era conhecido. Na Bíblia, no livro de Gênesis, lê-se que José, após 5 apresentar seu pai ao faraó e instalá-lo numa propriedade do Egito, “forneceu viveres a seu pai, a seus irmãos e a toda a sua família, segundo o número dos filhos”. Por outro lado, o Eclesiástico traz a seguinte recomendação: “Meu filho, ajuda a velhice de teu pai, não o degostes durante a sua vida. Se seu espírito desfalecer, sê indulgente, não o abandones porque te sentes forte, pois tua filantropia para com o teu pai não será esquecida tinha o dever sancionado por lei, de alimentar os filhos, e por sua vez, os descendentes tinham o dever alimentar para com os ascendentes como forma de reconhecimento e gratidão. Mas é no direito romano que a obrigação alimentar, considerada antes um dever moral se cristaliza como obrigação jurídica derivada do parentesco e disciplinada pelo legislador.”
O direito canônico na Idade Média analisado por Yussef (2012, p. 42), acrescentou ao direito alimentar a família conhecida como família extra, que era formada pelos filhos nascidos fora do casamento. A esses filhos a prestação alimentar era adequada pelas relações sanguíneas entre o filho e o pai. Esse posicionamento teve como embasamento os dogmas provenientes da igreja evangélica, que defendia que os alimentos recairiam sobre os parentes civis, no caso de adoção, nos parentes espirituais, no caso de padrinhos e tios, surgindo assim à obrigação alimentar dos cônjuges.
Em 1603 nas Filipinas[2] os alimentos foram constituídos com a intenção de garantir as necessidades básicas da pessoa em decorrência de uma relação de parentesco entre ascendentes e descendentes, quando esses fossem filhos verdadeiros, assim como afirmava os artigos 230 da compilação de Felipe II: “o direito recíproco à prestação de alimentos entre pais e filhos é aplicável a todos os ascendentes e descendentes, na falta de algum desses, a obrigação recai sobre os parentes mais perto em grau”. O artigo 231 da mesma compilação analisava a obrigação alimentar entre os irmãos, “os irmãos são obrigados a alimentar os irmãos por todos e quaisquer bens que possuam”, ou seja, haveria os alimentos desde que houvesse uma relação de afinidade e fraternidade entre os parentes.
O Código Civil de 1916, de acordo com Dias (2015, p. 555-557)trouxe a matéria alimentos nos seus artigos 396 a 405, afirmando que haveria alimentos quando houvesse realmente a necessidade do alimentado, desde que esses alimentos fossem fixados proporcionalmente de acordo com a possibilidade do alimentante, podendo haver a prestação mútua entre pais e filhos, quando os parentes não conseguissem se prover sozinho. Bem como no caso das pessoas de idade e os enfermos que, sozinhos não conseguem se sustentar, poderiam pedir alimentos aos filhos maiores e capazes.
Em 2002 houve a promulgação do Código Civil, em virtude do largo espaço de tempo na criação de um novo Código, esperava-se que o atual código trouxesse inovações no capítulo que trata sobre o direito de família, porém, não foi isso que aconteceu, nos artigos que tratam sobre alimentos 1694 a 1710, praticamente houve uma transcrição do que estava disposto no Código Civil de 1916, não esclarecendo o conceito de alimentos e nem a sobre a sua aplicação, assim como dispõe Cahali (2012, p.44):
“Esperava-se que o Código Civil de 2002 viesse a proporcionar um instituto atualizado e sistematizado, pelo menos para tornar menos dificultosa a sua utilização pelos operadores do direito. Mas isso acabou não acontecendo, seja em decorrência do largo período de estagnação do anteprojeto e projeto, intercalada a sua tramitação com uma gama de profundas inovações no plano da legislação da família, seja igualmente, pela falta de uma visão de conjunto do nosso sistema jurídico por aqueles que assumiram a responsabilidade pela nova codificação”.
Lôbo(2011, p. 372-373) analisa a matéria do atual código sobre alimentos eafirma:
“A obrigação alimentar funda-se ao princípio da dignidade humana, previsto no art. 1º, III, e no princípio da solidariedade, previsto no art. 3º, ambos da Constituição Federal, que se impõem à organização da sociedade brasileira. A família, como base da sociedade, regulada no art. 226 da referida Constituição, faz tornar os efeitos jurídicos da prestação alimentar fundados no direito/dever de solidariedade. A legislação infraconstitucional estabelece, a seu turno, os contornos necessários para sua prestação, aí destaca-se a importância do art. 206, § 2º, art. 1.694 e art. 1.710 do Código Civil. Além deste, também o ECA em seu art. 22, e o Estatuto do Idoso, nos arts. 11 a 14, regularam também o tema, além da Lei de Alimentos – Lei n. 5.478/68, e outras normasdispersas.”
Portanto, é notória a importância dos alimentos para a vida e para o sustento das famílias, pois, é por meio desse instrumento que pode se assegurar uma existência digna e sadia, assim, como determina o princípio da dignidade humana, o princípio da solidariedade e da divisibilidade, normas presentes na Constituição Federal (BRASIL, 1988), no Código Civil (BRASIL, 2002) e nas legislações infraconstitucionais, como o Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) e a Lei de Alimentos(Lei n. 5.478/68). Com isso, é importante analisar a natureza da obrigação alimentar.
2.2 Natureza jurídica
Em se tratando da natureza jurídica dos alimentos pode-se classifica-la em: extrapatrimoniais, patrimoniais, naturais e civis.
O caráter extrapatrimonial garante o direito à vida, pois, nesse caso não ocorre o aumento do patrimônio. Já o caráter patrimonial protege o direito a prestação alimentar, ocorrendo a manutenção patrimonial juntamente com uma finalidade pessoal, assim, como afirma Gonçalves (2012, p. 503):
“No tocante à natureza jurídica do direito à prestação de alimentos, embora alguns autores o considerem direito pessoal extraprocessual, e outros, simplesmente direito patrimonial, prepondera o entendimento daqueles que, como Orlando Gomes, atribuem-lhes natureza mista, qualificando-o como um direito composto por direito patrimonial e intenção pessoal.”
Os alimentos naturais são aqueles necessários para a sobrevivência do alimentado, desde que obedeça ao princípio da razoabilidade e da dignidade humana, garantindo ao alimentado condições mínimas para ter uma boa saúde, educação, moradia, alimentação, assim,como dispõeTartuce (2013, p. 1.243).
Os alimentos civis, conhecidos também como alimentos côngruos, são aqueles prestados ao alimentado para manter a sua condição social, conservando o padrão de vida anterior da pessoa.
Cahali (2012, p.18, grifo do autor) classifica:
“Quando se almeja identificar como alimentos aquilo que é estritamente necessário para a subsistência da vida de uma pessoa, envolve tão somente a alimentação, a cura, o vestuário, a moradia, nos contornos assim do necessarium vitae, diz-se que são alimentos naturais; contudo, se abarcantes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, envolvendo assim o necessarium personae e fixados segundo a condição do alimentando e as obrigações da pessoa, diz-se que são alimentos civis.”
Os alimentos civis são analisados e definidos no Código Civil (BRASIL, 2002): “Parentes, cônjuges e companheiros podem solicitar alimentos uns aos outros para viver de maneira compatível com a sua condição social e econômica, até mesmo para atender às necessidades de educação”[3], oferecendo como particularidade uma punição na prestação de alimentos quando forem sucedidos de culpa, nessa penalidade é que só será devido os alimentos indispensáveis à sua sobrevivência. Os alimentos decorrentes da culpa, deverão ser prestados somente os essenciais a sobrevivência. Com isso, deve-se analisar as características relativas aos alimentos.
2.3 Características do alimento
A principal característica dos alimentos é a preservação da dignidade humana, isso porque, a principal finalidade de criação do instituto alimentos égarantir meios de subsistência a pessoa. Os alimentos possuem outras características próprias dele que são:
Os alimentos possuem como característica serem considerados elementos intransferível, ou seja, não podem ser transferidos à terceiros, visando garantir à prevenção a vida e garantindo, caso necessário, os alimentos para uma vida saudável, assim, como alega Dias (2015, p.561-562): “[…] não pode ser objeto de cessão e nem se sujeita à compensação, exceto em casos excepcionais em que se reconhece caráter alimentar a pagamentos feitos a favor do alimentando”, ou seja, não podem ser cedidos como forma de quitar créditos. Com isso, a prestação de alimentos não pode ser transferida:
“Esta é a característica fundamental, da qual decorrem as demais. Como os alimentos se destinam a subsistência do alimentando, constituem um direito pessoal, intransferível. A sua qualidade de direito da personalidade é reconhecida pelo fato de se tratar de um direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano. Considera a doutrina, sob esse aspecto, como uma das manifestações do direito à vida. É um direito personalíssimo no sentido de que a sua titularidade não passa a outrem por negócio ou por fato jurídico”. (GONÇALVES, 2012, p. 522).
O direito de receber alimentos é pessoal e não pode ser transferido a outra pessoa, por isso, ele caracteriza-se como personalíssimo. Já a prestação de alimentos pode ser efetivada por qualquer outro parente do alimentante, assim, como determina o artigo 1.700 do Código Civil de 2002[4], essa transferência irá ocorrer, nos casos, em que o alimentante morre e a prestação alimentar deve prosseguir, devendo analisar a medida do espólio deixado pelo alimentante, ou, nos casos em que houver substituição do polo passivo da relação, quando o mesmo não possuir condições de arcar com opagamento, recairá sobre os seus ascendentes ou descendentes.
Essa característica quer dizer que os alimentos não podem ser elemento de cessão de crédito, não podendo serem objeto de venda, troca, aluguel, alienação e não podem também ser meio de penhora (art. 1.707 do Código Civil de 2002).
A finalidade básica dos alimentos “é garantir a sobrevivência da pessoa, o direito alimentar não responde pelas dívidas alimentando, em juízo” (NADER, 2013, p. 465), assim, os alimentos possuem proteção jurídica, porém,é importante frisar que de acordo com a jurisprudência atual, a penhora de parte dos valores recebidos a título de alimentos, mesmo que necessários para uma vida dignaestá sendo admitido, isso está ocorrendo como forma de evitar o enriquecimento indevido decorrente da obrigação alimentar.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LOCAÇÃO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. PENHORA DE VERBA ALIMENTAR. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DA REGRA DO INCISO IV DO ART. 649 DO CPC EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. CONSTRIÇÃO EM PERCENTUAL REDUZIDO QUE NÃO PREJUDICA A SUBSISTÊNCIA DA DEVEDORA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO PROVIDO”. (RIO GRANDE DO SUL, 2015).
O pagamento de alimentos caracteriza-se como uma obrigação recíproca entre os entes familiares, assim, como dispõe o artigo 1696 do Código Civil “obrigação caracteriza-se como mútua entre os cônjuges, companheiros e parentes”, desde que presentes a necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante.
O dever de amparo é recíproco entre parentes, ou seja, hoje quem presta alimentos amanhã, caso não possa se sustentar sozinho, poderá pedir alimentos em face de que prestou alimentos no passado, ou, até mesmo para aqueles parentes que possuam meios de ajudar no sustento desde que haja necessidade e possibilidade. Esse é o posicionamento da jurisprudência:
“DIREITO DE FAMÍLIA. REVISÃO DE ALIMENTOS. PRETENSÃO ORIGINÁRIA DO FILHO ENDEREÇADA MÃE. OBRIGAÇÃO LEGAL E NATURAL DOS DESCENDENTES. RECIPROCIDADE. GENITORA IDOSA E PADECENTE DE ENFERMIDADES CRÔNICAS.BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. VERBA ALIMENTAR. MENSURAÇÃO. ALIMENTOS BÁSICOS E IMPRESCINDÍVEIS AO SUSTENTO. COMPLEMENTAÇÃO À RENDA. NECESSIDADES. COMPROVAÇÃO. FIXAÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DO ALIMENTANTE. SITUAÇÃO PROFISSIONAL. ALTERAÇÃO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. ENCARGO DO ALIMENTANTE. DESINCUMBÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO. PRESERVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os alimentos, por encerrarem obrigação de natureza diferida e continuativa ante a natureza da relação da qual germinam e diante da sua origem etiológica e destinação teleológica, têm ínsita a cláusula rebus, daí porque podem ser alterados a qualquer momento, desde que modificadas as normas que orientaram sua definição, ou seja, desde que haja alteração na capacidade contributiva do obrigado ou nas necessidades do destinatário (CC, art. 1.694, § 1º). 2. Aos filhos está debitado o dever de guarnecer os pais com o necessário ao suprimento de suas necessidades materiais de acordo com a capacidade financeira que cada um ostenta, o qual, emergindo de obrigação natural inerente à filiação, encontra emolduração constitucional e regulação legal que legitima, inclusive, que, acaso incorram em desídia, o genitor deles exija o necessário ao custeio das despesas inerentes à sua subsistência sob a forma de alimentos como expressão do princípio da solidariedade que enlaça os parentes (CF, artigos 229 e 230; CC, artigos 1.694 e 1.634; Lei nº. 10.741/03, artigos 3º e 12). 3. Assimilada a efetiva necessidade da mãe, a imposição do encargo alimentar ao herdeiro não prescinde do exame da real capacidade ou possibilidade financeira que ostenta de forma a ser aferido se está apto, ou não, a concorrer de forma efetiva para o fomento das despesas materiais cotidianas da genitora, guarnecendo-a com o necessário ao suprimento de suas necessidades materiais, amparando-a dentro do contexto de sua realidade, sempre de forma justa e equânime, atentando-se às balizas de prudência, bom senso e razoabilidade, notadamente porque a obrigação alimentar deve se materializar em conformidade com as possibilidades de quem vai supri-la, não podendo ensejar prejuízos ao seu próprio sustento. 4. A inexistência de comprovação da renda mensal auferida pelo alimentante milita, em sede de ação revisional, em seu desfavor, pois, de conformidade com as formulações legais que regulam a repartição do ônus probatório, compete-lhe evidenciar que, mensurados os alimentos, experimentara alteração em sua situação pessoal que refletira na sua capacidade contributiva, reduzindo-a, de forma a revestir de lastro a mitigação da obrigação alimentícia que lhe está debitada (CPC, art. 333, I). 5. Não evidenciada redução na capacidade contributiva do alimentante, o direito que invoca resta carente de sustentação material, infirmando a pretensão que veiculara objetivando a redução dos alimentos que lhe estão debitados, pois dependente da comprovação de que, após sua fixação, ocorrera alteração em sua situação pessoal que afetara sua condição financeira, legitimando a conformação dos alimentos à sua capacidade presente. 6. Apelação conhecida e desprovida. Unânime.” (DISTRITO FEDERAL, 2015,grifo nosso).
Essa assistência mútua está relacionada ao princípio da reciprocidade, relacionada ao art. 1697 do Código Civil (BRASIL, 2002) que assegura: “Na falta dos ascendentes compete a obrigação aos descendentes, conservada a ordem de sucessão e, carecendo estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais”.
De acordo com o art. 1707 do Código Civil, os alimentos não podem ser objetos de abdicação, pois, “[…] do mesmo modo que a pessoa física não pode renunciar ao direito à vida, não pode igualmente renunciar o direito aos alimentos, pois, estes se colocam em função daquele valor” (NADER, 2013, p. 332), assim, os alimentos são direito adquiridos de toda pessoa, não podendo renunciá-los, uma vez que, esse direito é caracterizado como indispensáveis a dignidade humana, assim, com determinaTartuce (2013, p. 1.235):
“Os alimentos são inerentes à dignidade da pessoa humana, sendo o direito aos mesmos um verdadeiro direito da personalidade. Assim, a melhor conclusão parece ser que é possível abrir mão de forma temporária aos alimentos, mas nunca é possível renunciá-lo”.
Assim, mesmo que o alimentante não deseje receber alimentos, ele não pode declarar a renúncia, o direito de receber alimento é um direito próprio, portanto, irrenunciável:
“O direito a alimentos constitui uma modalidade do direito à vida. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem pública, decorrendo daí a sua irrenunciabilidade, que atinge, porém, somente o direito, não o seu exercício. Não se pode assim, renunciar aos alimentos futuros. A não-postulação em juízo é interpretada apenas como falta de exercício, não significando renúncia”. (GONÇALVES, 2012,p. 527).
A irrenunciabilidade dos alimentos também é enquadrada quando houver o divórcio, assim, como dispõe a Súmula 379 do STF que afirma: “No acordo de separação não se aceita abdicação da prestação alimentar, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”, podendo o cônjuge afirmar que possui meios para a própria subsistência.
Assim, mesmo que o alimentante renuncie seu direito de receber alimentos, essa renúncia não possui validade jurídica, pois, a irrenunciabilidade além de ser um benefício do alimentando também tem forte influência do interesse público.
Os alimentos visam assegurar o sustento necessário para ter condições mínimas de vida. Esse sustento quando há o pressuposto necessidade, tem como finalidade garantir as prestações atuais e futuras do alimentando, não podendo ser cobradas as prestações passadas, assim, como dispõe Farias e Rosenvald (2010, p. 674):
“É relevante destacar, também, que os alimentos se oferecem ao sustento de que os recebe, destinando-se, portanto, ao futuro e não sendo exigíveis para o passado. Há uma lógica: se os alimentos visam à manutenção da integridade física e psíquica do alimentando, devem servi-lhe no tempo presente e futuro, mas não no passado. Ou seja, se que os recebe já se manteve, não há justificativa para a concessão dos alimentos no pretérito”.
Assim, a prestação da obrigação alimentar deve ter como objeto prestações presentes e futuras, pois, em regra os alimentos não retroagem. A exceção a essa regra, está dispostano art. 206, §2 do Código Civil de 2002, que trata sobre prestações alimentares fixadas pelo juiz, mas,que não foram cumpridas pelo alimentante, desde que observados o prazo prescricionalde dois anos. No caso de não pagamento é possível cobrar as parcelas passadas, podendo até haver o desconto dessa prestação alimentar na folha de pagamento do alimentante, como forma de garantir que a obrigação seja cumprida.
O art. 1700 do Código Civil (BRASIL, 2002) determina que “a obrigação de oferecer alimentos comunica-se aos herdeiros do devedor”, isso quer dizer que, quando o alimentante morre, os seus herdeiros devem prosseguircom a prestação alimentícia, desde que, exista necessidade do alimentando e esse não tenha ainda o seu próprio sustento, assim, como garanteCahali (2012, p.47):
“O que se comunicar aos herdeiros é a obrigação de pagar as prestações atrasadas e não a obrigação de prestar alimentos, uma vez que não viola o princípio da intransmissibilidade do direito a alimentos, pois responde pela dívida apenas o patrimônio do devedor falecido. “
Dias também trata do assunto (2015, p.573-574):
“Os herdeiros não respondem por encargos superiores às forças da herança (CC 1.792). Não havendo bens, ou sendo insuficiente o acervo hereditário para suportar o pagamento, não há como responsabilizar pessoalmente os herdeiros pela manutenção do encargo. Uma vez ocorrida à partilha, não mais cabe falar em sucessores, os quais não respondem com seu patrimônio particular pelo pagamento de obrigação alimentar do devedor falecido. Como, em regra, o credor dos alimentos é herdeiro, ao receber seu quinhão hereditário passa a prover a própria subsistência. Se para isso não é suficiente à herança percebida, surge o direito de pleitear os alimentos frente aos parentes. Mas é obrigação de outra origem, tendo por fundamento a solidariedade familiar” (CC 1.694).
É importante lembrar que para ocorrer essa característica é necessário levar em consideração o espólio do alimentante, ou seja, a obrigação não ultrapassa o valor da herança, a prestação alimentar deve ocorrer proporcionalmente ao espólio deixado pelo alimentante falecido.
A periodicidade determina que em regra o pagamento da prestação obrigacional para o sustento do alimentadodeve ocorrer mensalmente ou de quinze em quinze dias, podendo haver a execução dos alimentos quando não ocorre o seu pagamento, podendo executar as três últimas parcelas (Súmula 309 do STJ). Se mesmo assim se não houver o pagamento das parcelas demandadas judicialmente, poderá recair ao alimentante uma penalidade prevista no Código de Processo Civil, a prisão civil.
O artigo 1698 do Código Civil (BRASIL, 2002) determina que em regra a obrigação alimentar é divisível, assim, nos casos em que houver mais de um obrigado, cada um irá responder pela sua cota parte que lhe for devida, resultando em uma responsabilidade parcial da obrigação:
“Se o parente, que não pagou alimentos em primeiro lugar, em decorrência de não possuir condições de aguentar totalmente o encargo, serão chamados a competir os de grau seguintes; sendo várias os coobrigados a oferecer alimentos, todas devem disputar na extensão da respectiva situação financeira, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.
Quando os alimentos forem para os idosos à responsabilidade da obrigação é solidária, assim, como afirma Dias (2015, p. 562): “[…] a divisibilidade do dever de alimentos não desconfigura a natureza solidária da obrigação, que tem o intuito de não deixar desatendido quem não dispõe de condições de se manter”. O art. 12 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) também afirma que a responsabilidade na obrigação alimentar é solidária, onde o idoso poderá escolher quem irá prestar os alimentos.
A condicionalidade representa o pressuposto de existência da relação obrigacional, ou seja, só vai haver a prestação obrigacional de alimentar quando houver os elementos estabelecidos pela lei.
Para haver a obrigação alimentar ela deve ser atual, obedecendo ao princípio da proporcionalidade, pelo seu procedimento sucessivo, assim como está disposto no art. 1710 do Código Civil: “As prestações alimentícias, sejam elas de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido”.
A regra no Brasil e que não pode haver prisão civil, porém, essa atualização admite uma exceção, quando permite a prisão civil nos casos de não pagamento de alimentos. Essa prisão é autorizada pela Constituição Federal (BRASIL, 1988) e pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Sobre esse assunto, afirma o juiz federal Oscar Valente Cardoso (2013, [?]) “A reclusão para o devedor de alimentos tem como principal função não a de puni-lo, mas sim a de forçá-lo a voluntariamente pagar o que deve, para garantir a sobrevivência do alimentando”.
De acordo com o artigo 732 a 735 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), a prisão civil irá ser possível nos casos em que, não houver o pagamento da prestação alimentícia sem nenhuma justificativa. Essa prisão será apenas se o alimentante deixar de pagar as três últimas parcelas dos alimentos, até mesmo antes do seu vencimento, no decorrer do processo,de acordo com a súmula 309 do STJ[5]. Caso não haja o pagamento dessas parcelas quando for concluído o prazo, o alimentando será colocado em liberdade e não poderá ser preso pelas mesmas parcelas que foi preso anteriormente. Caso ele deixe de pagar outros três meses o alimentante será novamente preso, pois, o alimentando necessita dessas parcelas para a sua sobrevivência.
A alimentar não pode ser objeto de compensação de crédito, assim, como não deve ser paga duas vezes a mesma prestação,pois, os alimentos são irrepetíveis, de acordo com Nader (2013, p. 467):
“Inexiste óbice jurídico a rever esta tradicional característica dos alimentos, para os tomar como repetíveis, o que torna uma arma contra a morosidade da Justiça, pois, o devedor tem a garantia que não haverá locupletamento indevido dos valores, muitas vezes, vem pagando sem ter condições financeiras, o ajuizamento da ação de exoneração cumulada com pedido de devolução das prestações pagas indevidamente, com fundamento em enriquecimento sem causa.”
Assim, não é possível a repetição do indébito, o alimentante pautado de boa-fé,que efetue o pagamento dúplice de uma obrigação alimentar, pode exigir do alimentado que devolva o dinheiro pago.
Sobre a incompensabilidade, não será considerada válida a compensação do crédito alimentar com qualquer outro tipo de crédito, pois, os alimentos são não compensáveis, eles são pagos para que o alimentado consiga ter uma vida digna, com condições de sobrevivência, não podendo serem utilizados como forma de extinguir dívidas, assim determina o artigo 1.707 do Código Civil de 2002[6].
De acordo com os ensinamentos de Farias e Rosenvald (2010, p. 674) os alimentos são imprescritíveis: “O direito de demandar, em juízo a fixação de uma prestação alimentícia pode ser praticada a qualquer tempo, desde que, presentes as condições determinados por lei, não existindo qualquer prazo prescricional”.
O alimentando desde que não posse sozinho se manter financeiramente, pode demandar judicialmente em qualquer momento, desde que exista a real necessidade e a possibilidade por parte do alimentante. Quando se tratar de uma obrigação alimentar devida, porém não paga pelo alimentante, o prazo prescricional é de 2 anos, de acordo, com o art. 206, §2 Código Civil de 2002.
Nos casos de alimentos destinados aos absolutamente incapazes e relativamente incapazes (art.3 e 4 do Código Civil de 2002) não há o que se falar da existência de prazo prescricional, pois, esses casos, enquadram-se como causas impeditivas de acordo com o art.197, II e 198, I do Código Civil de 2002. Com isso, é importante destacar a classificação dos alimentos.
2.4 Classificação
Na obrigação alimentar, a fixação dos alimentos pode ser dividida em: provisórios, provisionais ou definitivos.
2.4.1 Alimentos definitivos, provisórios e provisionais
Os alimentos provisórios são aqueles implantados devido à necessidade e urgência do alimentado, ele é fixado antes da sentença do juiz, possuindo efeitos de antecipação.
Os alimentos provisionais são aqueles que “[…] derivam da antecipação da tutela e buscam conservar as partes no processo” (TARTUCE,2013 p. 1244), esses alimentos decorrem de uma ação cautelar.
Já os alimentos definitivos são aqueles impostos pelo juiz na sentença transitado em julgado ou até por meio de um acordo é serão alimentos definitivos até a data fixada pelo juiz. Para que haja a prestação alimentar, deve o juiz analisar os binômios essências para a existência da obrigação alimentar.
2.5 Condições objetivas para prestação alimentar
Para que ocorra a prestação alimentar é necessário respeitar um preceito fundamental, essencial para uma obrigação alimentar satisfatória.
2.5.1 Regra fundamental
De acordo com o art. 1694 do Código Civil para que haja a prestação de alimentos é necessário estar presente o binômio: necessidade do alimentado x proporcionalidade do alimentante. Não há privilégio de um com os outros, é necessário para haver a prestação alimentar a presença dos dois requisitos.
O §1 do mesmo artigo, afirma que para haver a fixação desses alimentos é indispensável analisar o princípio da proporcionalidade de quem paga e sobrepesar com a necessidade de quem recebe. Esse mesmo posicionamento estava exposto no Código Civil de 1916, em seu artigo 400 que afirmava: “para a obtenção dos alimentos, o alimentado (aquele que pede) precisa demonstrar que não reúne condições para, através de seu esforço próprio, se sustentar”.
Para que ocorra a fixação desses alimentos é necessária à verificação se o alimentante possui recursos financeiros para cumprir a obrigação alimentar. O binômio necessidade e proporcionalidade caracterizam-se como requisitos objetivos da relação obrigacional, porém, não se trata de uma regra universal, deve-se analisar o caso concreto, considerando isoladamente as condições de ambas as partes da relação obrigacional.
2.5.2 Necessidade do alimentado
A regra no direito brasileiro é que ocorrerá a prestação alimentícia quando houver precisão do alimentante para manter condições mínimas para a sua sobrevivência.
O artigo 1694, §1 do Código Civil (BRASIL, 2002) assegura que “os alimentos devem ser implantados levando em consideração a necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante”. Esse artigo afirma ainda, que alimento é um conjunto formado por tudo o que for necessário para o alimentando para viver de acordo com sua condição social, assim, como defende Lôbo (2011, p.377):
“A necessidade é pautada na comprovação da queda desarrazoada das condições de vida do titular do direito ou da sua real dificuldade de obter os rendimentos necessários, por inexistência de patrimônio, de renda ou de incapacidade para o trabalho. A necessidade independe de prova quando se tratar de filhos e outros parentes menores; neste caso é legalmente presumida.
A necessidade também se evidencia quando o cônjuge ou companheiro que reclama os alimentos não exercia qualquer atividade remunerada, durante a convivência familiar, principalmente por imposição ou indução do outro. Não se pode olvidar que a família patriarcal desapareceu da ordem jurídica brasileira, mas permanece na cultura de vários segmentos sociais”.
Cahali (2012, p.500, grifo do autor) afirma que: “O instituto dos alimentos foi criado para amparar os necessitados, e não para fomentar ociosidade ou estimular o parasitismo. Eles se dãopietatis causa, ad necessitatem, não ad utilitatem, e, muito menos, ad voluptatem.”, ou seja, os alimentos se dão por piedade, por necessidade e não para lucro e muito mesmo por prazer.
Para que haja a prestação obrigacional de alimentos, o juiz deve analisar no caso concreto se o alimentante tem condições de sustentar a si mesmo e depois sustentar terceiros sem prejuízo próprio, pois, apesar da regra de necessidade, é indispensável o alimentante possuir recursos financeiros para o seu próprio mantimento, “[…] se do sustento das pessoas, que o parente já tem a seu cargo, não restam sobras, não se lhe pode exigir que abra mais espaço à sua parca mesa, em detrimento dos que já se sentam em torno dela” (CAHALI, 2012, pag. 745).
O pensamento de Pontes de Miranda (2001, p. 255, grifo do autor) a respeito da necessidade do alimentado é que:
“Todo indivíduo deve alimentar-se por si mesmo, com o produto do seu trabalho e rendimento; e somente recai em seus pais, ou parentes, a obrigação de prestar os alimentos legítimos, quando o alimentando não tem bens, nem pode prover, por seu trabalho, à própria mantença, isto é, não pode adquirir para si víveres (cibaria), roupa (vestitus), casa (habitatio), ou não pode fazer despesas com remédios e médicos” (valetudinis impendia).
Nos casos em que o alimentante agir culposamente, deverá prestar alimentos naturais aqueles que necessitarem, pois, “os alimentos só serão prestados para atender às despesas indispensáveis à subsistência, ou seja, serão devidos apenas os alimentos naturais” (art. 1694, § 2º CC/02), assim, a prestação alimentar será restringida pelos alimentos necessários para uma vida digna, quando derivar de culpa de quem os pleiteou.
A prestação alimentar em regra deve ser proporcionada para quem tenha necessidade, mas, temos a exceção para aquele que não cuidou do seu patrimônio ou ainda possua meios para realizar uma atividade laboral e não o faz, nesses casos, não se pode exigir alimentos, pois, ele sozinho tem meios para se sustentar e mesmo assim não faz.
O pedido de alimentos é feito por aquele que está com dificuldades de se alimentar decorrente da ação do alimentos, caso seja comprovado que este não foi o responsável pela falta de sustento do alimentado, resultando assim, na sua miserabilidade, o alimentante deverá prestar alimentos, mas, somente os alimentos naturais. Para que ocorra a prestação dos alimentos deve estar presente o requisito provar a necessidade do alimentado, desde que presente ou não a culpa.
Nos casos em que o polo da relação é um incapaz, deve-se aplicar de início a presunção de necessidade, assim como afirma a jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. FILHA INCAPAZ. FIXAÇÃO. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. As necessidades da filha incapaz são presumidas, competindo aos genitores lhes prestar assistência. Outrossim, constitui encargo da alimentante provar que não reúne as condições de prestar os alimentos fixados. Portanto, ausente a prova robusta da impossibilidade, cumpre manter os alimentos no valor em que fixados. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.” (RIO GRANDE DO SUL, 2014)
Nesses casos de prestação alimentar para incapazes é necessário a parte contrária mostrar provas de que o mesmo possa prestar esses alimentos. Além desse requisito, far-se-á necessário analisar o outro requisito fundamental.
2.5.3 Possibilidade do alimentante
A prestação de alimentos deve observar a necessidade do alimentado, mas, é extremamente necessário para que a haja a efetivação dessa obrigação analisar a possibilidade do alimentante, é indispensável avaliar se o alimentante possui condições financeiras necessárias para o próprio sustento e para o sustento de um terceiro.
O artigo 1964 no §1 do Código Civil (BRASIL, 2002) dispõe que os alimentos devem ser implantados de acordo com “os recursos financeiros da pessoa obrigada”, assim, o alimentante não pode retirar seu próprio alimento para alimentar outrem, com isso, a obrigação alimentar só será obrigatória quando analisado que o alimentante possui condições para garantir o seu sustento e o sustento de outrem.
A jurisprudência também adota esse posicionamento:
“APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DE FAMÍLIA – AÇÃO DE ALIMENTOS – OFERECIMENTO – FILHO MENOR – BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO ALIMENTANTE – NECESSIDADE DO ALIMENTANDO – REDUÇÃO DO VALOR FIXADO- POSSIBILIDADE. – A fixação da pensão alimentícia deve ser feita, pelo Magistrado, levando em consideração os requisitos da necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante de prestá-la, sob pena de tornar ineficaz sua instituição. -Compete à genitora concorrer para o sustento dos filhos, não sendo justo sobrecarregar apenas um dos genitores em relação à criação dos filhos que possuem em comum. – Deve ser alterado o valor dos alimentos fixados quando a necessidade do alimentando se mostra inferior ao valor fixado a título de alimentos definitivos”. (MINAS GERAIS, 2015)
Quando não houver a presença de pobreza, quem vai prestar alimentos deverá contribuir com as necessidades do alimentado, garantindo ao alimentado uma vida digna e saudável.
O juiz quando for fixar a prestação alimentar deverá analisar o caso concreto, verificando a presença da necessidade do alimentado, podendo ser presumida nos casos de incapazes, desde queverificada a presença da possibilidade do alimentante em arcar com essa prestação.
Para que haja a fixação de alimentos é necessário à proporcionalidade e o equilíbrio entre a possibilidade e a necessidade, caso haja à falta de um desses pressupostos deverá analisar o caso, podendo o juiz dispensar os alimentos. Essa obrigação alimentar decorre do dever de amparo e sustento decorrentes do poder familiar.
2.6 A prestação de alimentos em razão do dever de sustento e socorro familiar
A obrigação de amparar alguém decorre da lei, que determina que pessoas que possuam vínculo de parentesco devam prestar auxílio aos familiares de forma integral. O dever de cuidado e de socorro familiar são de responsabilidade dos pais para com seu filhos, dos maridos com suas esposas e dos companheiros que vivem em união estável, e vice e versa, essa ligação gera uma prestação alimentar, pois, a obrigação alimentar caracteriza-se como uma questão de humanidade e solidariedade, princípios esses, que estão na base dos deveres de auxílio e proteção presente no poder familiar.
Os pais possuemobrigação de mantimento em face de seus filhos que não podem se prover sozinhos, podendo no futuro os pais pedirem o sustento dos seus filhos maiores e capazes, isso é o que se chama de obrigação recíproca, podendo recair também sobre os cônjuges:
“Tanto entre os parentes quanto na relação entre cônjuges ou companheiros, a obrigação alimentar é recíproca. Ou seja, o obrigado a prestá-lo, conforme a situação fática, poderá pleiteá-los da mesma pessoa, invertendo-se os polos, mas em uma outra relação jurídica. Para tanto, deve ser observada a escala de prioridade definida nos art. 1696 a 1698 do Código Civil 2002”. (NADER, 2013, p. 470).
O Código Civil (BRASIL, 2002) determina em seu art. 5º que “a capacidade civil ocorre aos 18 anos” o que antes eram 21 anos, resultando em uma alteração na prestação obrigacional no tocante à sobrevivência essencial ao poder familiar, pois, a prestação alimentar por lei só dura até cessar a capacidade civil e assim o alimentado pode se sustentar sozinho. Contudo, há na doutrina posicionamentos contrários, como por exemplo, Lôbo (2011, p. 392), que afirma:
“Ocorre que há orientação majoritária dos tribunais, consolidada antes do Código Civil, no sentido de admitir a extensão do limite de idade até aos 24, para permitir ao filho sua formação educacional, principalmente a universitária. É razoável esse entendimento, pois: a) os alimentos, além do suficiente para o sustento, envolvem as necessidades de educação do alimentando, como enuncia o art. 1.694 do Código Civil; b) a educação é exigente de dedicação, ficando comprometida quando a maior parte do tempo útil é dedicada ao trabalho; c) o direito à educação inclui o acesso aos níveis mais elevados do ensino e da pesquisa (art. 4º, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), sendo certo que a idade de 24 anos é a média nacional de formação universitária regular; d) a idade de 24 anos é adotada pela legislação tributária como limite para considerar dependente o filho, desde que estudante universitário ou até mesmo de curso pré-vestibular. A extinção desse tipo de alimentos de necessidade legalmente presumida, oriundo do poder familiar e de sua projeção no tempo, dá-se com o implemento da idade”.
Isso quer dizer que caso o alimentado completado 18 anos ainda esteja estudando ou cursando um ensino superar e não tenha como se sustentar sozinho, deve o alimentante custear e manter os alimentos até os 24 anos, pois, presume-se que com essa idade o alimentado tenha concluído o curso superior e possa entrar no mercado de trabalho, assim, é o entendimento da jurisprudência que afirma que essa característica de prestar alimentos decorre da relação de parentesco:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. FILHO MAIOR. ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO. POSSIBILIDADE DE PRESTAR ALIMENTOS BASEADA NA RELAÇÃO DE PARENTESCO. ARTIGO 1694 DO CC. TRINÔMIO: PROPORCIONALIDADE–NECESSIDADE–POSSIBILIDADE. 1. Para o filho maior, efetivamente matriculado em instituição de ensino superior, apesar de não mais subsistir o dever de prestar alimentos decorrente do poder familiar, remanesce a possibilidade de que a ele sejam prestados alimentos, baseada na relação de parentesco, segundo o trinômio: proporcionalidade/ necessidade/ possibilidade. 2. Não obstante a previsão legal de observância ao binômio necessidade-possibilidade, no caso de alimentos provisórios não é possível aferi-los de forma acurada, porquanto imprescindível a conclusão da instrução processual. 3. Recurso conhecido e não provido.” (RIO GRANDE DO SUL. 2015).
No que tange a extinção da obrigação alimentar, o alimentante deixará de prestar alimentos, caso prove que o alimentado pode sozinho se manter:
“O direito a alimentos e o respectivo dever são extintos pela morte do alimentante ou do alimentando, ou quando cessa a necessidade do alimentando, principalmente pela mudança de circunstâncias econômicas favoráveis que lhe permitam arcar com sua própria mantença. A Constituição (art. 229) estabelece que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. A menoridade cessa aos 18 anos e o alimentante tem o dever de prestar o necessário à educação do alimentando, “quando menor” (arts. 5º e 1.701 do Código Civil)”. (LÔBO, 2011, p. 391-392)
A jurisprudência também concorda com esse pensamento:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA – MAIORIDADE DA ALIMENTANDA – NECESSIDADE NÃO COMPROVADA – CAPACIDADE DE PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO – EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. A maioridade civil não impede que os filhos permaneçam na condição de credores de alimentos, agora não mais por vínculo do poder familiar, e da presunção absoluta de necessidade que daí advém, mas em razão de uma obrigação condicional de alimentos decorrente do vínculo de parentesco (artigo 1696, do CC) e da permanência de sua necessidade alimentar. Contudo, sendo a alimentanda maior e capaz, em condições de exercer atividade laborativa, justifica-se a exoneração da obrigação alimentícia por parte de seu genitor.”(MINAS GERAIS, 2014).
A prestação obrigacional decorre do poder familiar, assim, os pais devem garantir os instrumentos e os meio básicos para a criação de seus filhos, assegurando as suas necessidades fundamentais, pois, é obrigação dos pais assegurar a seus filhos os alimentos. Pode haver a exoneração dessa responsabilidade alimentar quando o alimentando sozinho se sustentar, tendo então, uma vida digna. Essa prestação alimentar irá ocorrer judicialmente através da ação de alimentos.
2.7 Ação de alimentos
A demanda judicial visando a prestação de alimentos pode ser feita através quatros instrumentos: através da Lei 5.478/68, por meio da ação cautelar de alimentos provisionais; pela ação de investigação de paternidade, com pedido de alimentos provisionais;pela ação de alimentos gravídicos- Lei 11.804/08; pela ação de execução de alimentos epela ação de oferecimento de alimentos. Os alimentos são devidos a partir do momento da citação do alimentante, independente do rito em que ele esteja sendo demandando. A competência para ação de alimentos é no local em que o alimentado reside, de acordo com o art. 100 do CPC.
Quando os alimentos forem fixados pelo juiz, o alimentante tem a possibilidade de pedir a revisão dos alimentos prestados por meio da ação revisional de alimentos, quando houver alteração na sua condição financeira.
A ação de alimentos regida da Lei 5.478/68 segue um rito especial, quem propõe essa ação deve pedir os alimentos provisórios. A hipótese de cabimento da ação de alimentos pela Lei 5.478/68 é quando houver prova pré-constituída da obrigação alimentar, essa prova ocorre através da certidão de nascimento e da certidão de casamento. A ação de oferecimento de alimentos está presente no art. 24 da lei de alimentos e irá ocorrer quando um dos pais que possuir condições financeiras voluntariamente compare em juízo para propor os alimentos.
Pode seguir a ação de alimento através de uma ação cautelar com pedido de alimentos provisionais, esse procedimento é realizado através de uma ação cautelar, que pode ser cautelar preparatória (o alimentado deve instruir o processo principal em até 30 dias) ou incidental. A hipótese de cabimento vai ser quando não houver prova pré constituída da obrigação alimentar:
“Na ação em que se pleiteia alimentos o rito depende da existência ou não de prova pré constituída da obrigação ou do grau de parentesco. Quando a parte dispõe de tal prova o procedimento a ser adotado é o previsto na Lei nº 5.478/68, que é o sumário; se a obrigação ou nexo do parentesco tiver sido provado, o rito será o ordinário, previsto no Código de Processo Civil (art. 852 a 854). O pedido não se inviabiliza caso a parte se equivoque com o rito”. (NADER, 2013, p. 480)
A ação de investigação de paternidade, com pedido de alimentos provisionais, segue o rito da Lei 8.560/92 sendo utilizado o rito ordinário, assim, deve preencher os requisitos presentes no art. 272 e seguintes do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973). Outra forma de ocorrer essa ação e com pedido de tutela antecipada que serão fixados os alimentos provisórios,de acordo com o art.7 da Lei 8.560/92, tendo como pressuposto de aceitaçãoea investigação de paternidade, com pedido de alimentos.
Quando se tratar de alimentos gravídicos segue o rito especial da Lei 11. 804/08 com pedido de alimentos gravídicos através da tutela antecipada, com hipótese de cabimento quando for alimentos devidos a mulher gestante no período da concepção ao parto para que sejam pagos as despesas.
A ação de execução irá ocorrer quando houver parcelas da ação de alimentos que não foram cumpridas, assim, o alimentante poderá exigir na justiça as três últimas parcelas vencidas e caso não haja o seu pagamento irá ocorrer a prisão.
Portanto, diante do exposto, analisa-se que os alimentos são elementos essenciais a todos os seres vivos, devendo serem prestados como meio de subsistência e amparo a pessoa humana. Sendo oportuno analisar o conceito, as características e os direitos da pessoa idosa.
3 O idoso
A velhice é um processo natural de todo ser humano, o indicado é que esse envelhecimento decorra de uma boa qualidade de vida, da ordem biológica, dos fenômenos mentais, social, científico, cultural e econômica que auxiliam para evitar o envelhecimento precoce.
3.1 Conceito de idoso
A palavra velhice decorre do latim vetulus que significa antigo. No dicionário de Língua Portuguesa Aurélio, disponível na forma eletrônica, a palavra velhice significa: “Estado da condição de velho; Idade Avançada; Antiguidade, vetustez; As pessoas velhas; e Rabugice ou disparate próprio de velho”[7]. Ainda dentro da Língua Portuguesa a palavra idoso é classificada como sinônimo de senil, ou seja, aquele que não possui capacidade intelectual, ou, aquela pessoa caduca.
Na área médica um instituto especializado nos estudos e em pesquisas de pessoas idosas, a Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia-SBGG[8]– conceitua velhice por meio de dois conceitos:
“a) Conceito simplista: é o processo pelo qual o jovem se transforma em idoso; b) Conceito biológico: são fenômenos que levam à redução da capacidade de adaptação e sobrecargas funcionais. O conceito simplista restringe-se única e exclusivamente ao critério cronológico, enquanto o conceito biológico refere-se aos fatores internos da condição humana.”
Na área da psicologia para se conceituar o idoso utiliza-se como parâmetro a idade cronológica, o histórico do idoso e como é o desenvolvimento do país em que esse idoso reside. A idade cronológica é o lapso temporal desde o nascimento, até os seus dias atuais, assim, antes da definição da velhice apresentada pela Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia, a velhice era classificada de acordo com a idade, a partir dos 55 anos a pessoa já era considera velha.
A Organização das Nações Unidas chegou a um conceito do que pode ser considerar uma pessoa idosa, analisando o critério de desenvolvimento dos países em que mora a pessoa idosa e o critério cronológico. Juntamente com estudos e pesquisas a ONU afirmou que nos países subdesenvolvidos, como a expectativa de vida é menor, de acordo com pesquisas populacionais, os idosos são aqueles que possuem 60 anos, já nos países desenvolvidos os idosos são aqueles que possuem 65 anos.
Porém, através de estudos mais recentes, decorrentesdo avanço da sociedade, da tecnologia e da medicina, afirma-se que os idosos estão conseguindo viver até a idade de oitenta e noventas anos, com muita saúde devido à qualidade de vida. [9]
Em 1982 na cidade de Viena, ocorreu a Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento[10] onde foram discutidos diversos assuntos sobre o envelhecimento, entre eles, o que seria a pessoa idosa, sendo até definido nessa Assembleia que idoso seria aquele que possuísse mais de sessenta anos.
Dentro do contexto social, a pessoa idosa ao longe do tempo já apresentou muitas alterações devido a difícil conceituação da palavra velhice, pois, os idosos eram vistos pela sociedade como classe esquecida, até mesmo o ordenamento jurídico não trazia nenhuma norma em prol da pessoa idosa.
De acordo com as estatísticas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estática, publicadas no site opovo (2013, p. [?]): em “2025 a população de idosos será de 32 milhões”. Com isso, o Brasil passará a ser o primeiro país na América Latina com a maior população idosa, sendo necessária uma forma de reconhecimento destes, pois, com o avanço do capitalismo, consequentemente o consumo cresce a cada dia como forma de suprir as necessidades dessas pessoas.
Na sociedade brasileira, os idosos apresentam algumas nomenclaturas que os diferem dentro do seu próprio grupo, alguns são conhecidos como terceira idade que são aqueles que possuem a idade de sessenta a oitenta anos, temos a quarta idade que são aqueles que possuem a idade de oitenta e um ano a cem anos, e aqueles que possuem mais de cem anos são conhecidos como quinta-idade.
No Brasil, as pessoas confundem o significado do termo velho com o termo idoso, quando há o uso do termo velho parece que é algum que já foi usado e deve ser jogado fora,assim, como meio de valorização e respeito utiliza-se a palavra idoso, pois, esse é o termo queaduzreconhecimento para com aqueles que nos conceberam e colaboraram para o nosso crescimento e desenvolvimento.
Porém, é possível analisar que a população brasileira tem adotado a pessoa idosa quando trata de pessoas acima de 60 anos, tornando-se assim, um termo de uso corriqueiro pelas pessoas.
Carvalho e Andrade (2000, p.82) defendem que o idoso deve ser definido tanto pela idade, quanto pelo meio em que está inserido:
“No plano individual, aumentar os anos vividos não é o único critério a ser adotado quando se fala em envelhecimento, existindo outros fatores de ordem psíquica e social a serem observados, visto que os indivíduos se diferenciam entre si de acordo com a educação, sexo, renda, enfim, de acordo com o meio social e econômico em que estão inseridos.”
Agustini (2003, p.[?]): “[…] considera o início do envelhecimento logo após a fecundação, em função da carga genética e de um processo de envelhecimento celular; outros arbitram os 65 (sessenta e cinco) anos como marco inicial da senectude”.
A velhice é dividida em vários critérios: o cronológico, o social e o psicológico, devendo ser analisado cada um:
“É um fenômeno biológico: o organismo do homem idoso apresenta certas singularidades. A velhice acarreta, ainda, consequências psicológicas: certos comportamentos são considerados, com razão, como característicos da idade avançada. Como todas as situações humanas, ela tem uma dimensão existencial: modifica a relação do indivíduo com o tempo e, portanto, sua relação com o mundo e com sua própria história”. (BEAUVOIR, 1990, p. 15).
Diante de tantas divergências de quem poderia ser considerado idoso, viu-se a necessidade de deixar claro a população quem poderia ser considerado pessoa idosa, assim, o ordenamento jurídico brasileiro conceituou a pessoa idoso através da Lei 10. 741/2003 conhecida como Estatuto do Idoso, que em seu artigo 1º dispõe: idoso é aquela “[…] pessoa com idade igual ou superior a 60 anos”, por meio desse conceito pode-se afirmar que o requisito para classificar o idoso é a idade, não entrando aqui a raça, cor, sexo.
Com isso, a pessoa idosa é aquela que possui a idade igual ou superior há 60 anos, independente de raça, cor, religião, classe econômica, sendo assim, necessário analisar o critério que é responsável pela definição da pessoa idosa.
3.1.1 Critério utilizado para estabelecer a definição de idoso
Os critériospara se classificar o idoso pode ser dividido em critério cronológico, o critério biológico e o social. O critério cronológico decorre da idade alcançada pela pessoa, já o critério biológico está relacionado a aparência da pessoa, o físico e o critério social decorre da convivência social do idoso com a sociedade.
Na Constituição Federal de 1988 aplica-se o critério cronológico, pois, apresenta uma idade para que determinada pessoa possa usufruir determinado direito estabelecido em lei,“temos idade mínima para a obtenção de determinados direitos como a gratuidade dos transportes aos sessenta e cinco anos e a aposentadoria compulsória aos setenta anos”.
O critério utilizadopor uma parte da doutrina para classificar a pessoa como idoso, é o critério biológico, assim como afirma, FreitasJunior (2015, p. 10-11):
“Alguns autores pretendiam estipular o conceito biológico, estabelecendo um critério único com base na idade do cidadão. Para outros, contudo, a qualidade de idoso deveria ser analisada caso a caso, dependendo das condições biopsicológicas de cada ser humano.A Lei 10.741/2003, posteriormente, igualmente utilizou o critério biológico, de caráter absoluto, e passou a definir idoso como sendo a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.”
Devido à dificuldade de definição da pessoa, a Política Nacional do Idoso, Lei 8.842/1994 resolveu adotar o critério que deveria ser utilizado por todos, que foi o critério cronológico,assim, como está disposto no seu art. 2º conceituando o idoso como:
“Considera-se idoso, para os efeitos desta Lei, a pessoas maiores dezessete anos de idade. Assim, por mais esclarecedoras sejam as conceituações de idosos baseadas em critérios plurais, para fins de conceituação neste trabalho, que será considerado o indivíduo a partir dos sessenta anos de idade”. (BRASIL, 1994)
Com a promulgação do Estatuto do Idoso que ocorreu em 2003, o instrumento de proteção dos idosos, apontou em seu dispositivo a utilização critério cronológico, para classificar o idoso ao conceituar que idoso é aquela pessoa que possui idade igual ou superior a 60 anos de idade.
Existeuma dificuldade emdemonstrara existência deoutros critérios que definem a velhice, pois, seriam necessários estudos e pesquisas, os autores preferem utilizar o critério cronológico, até porque foi o critério adotado pelo instrumento de proteção da pessoa idosa, O Estatuto do Idoso. Assim, far-se-á oportuno analisar o envelhecimento.
3.1.2 O envelhecimento
O envelhecimento é um processo natural de toda pessoa humana, o envelhecer é uma etapa que todos os seres humanos tendem a chegar, assim, o idoso é aquela pessoa que sofreu o procedimento de envelhecer em decorrência da idade.
A doutrina em relação aos termos envelhecimento e a velhice apresenta-se bem dividida, pois, uma parte determinaque envelhecer e velhice possuem o mesmo significado e outra parte, afirma que os dois são diferentes, Messy (1999, p. 23) afirma que esses dois são distintos:
“Se o envelhecimento é o tempo da idade que avança, a velhice é o da idade avançada, entenda-se, em direção a morte. No discurso atual, a palavra envelhecimento é quase sempre usada num sentido restritivo e em lugar da velhice. A sinonímia dessas palavras denuncia a denegação de um processo irreversível que diz respeito a todos nós, do recém-nascido ao ancião.”
Costa (1998, p.26) diferencia esses dois processos e garante:
“Envelhecimento: processo evolutivo, um ato contínuo, isto é, sem interrupção, que acontece a partir do nascimento do indivíduo até o momento de sua morte […] é o processo constante de transformação. Velhice: é o estado de ser velho, o produto do envelhecimento, o resultado do processo de envelhecer.”
Envelhecer é uma característica comum de todos os seres humanas, não é preciso fazer nada para chegar a essa fase, ela chega com o passar do tempo, o envelhecimento, “é universal, por ser natural, não depende da vontade do indivíduo, todo ser nasce, desenvolve-se, cresce, envelhece e morre. É irreversível, apesar de todo o avanço da medicina […] nada impede o inexorável fenômeno, nem o faz reverter” (DUARTE, 2008, p. [?]).
O envelhecimento possui alguns critérios de definição, assim, como dispõe Souza (2007, p.12):
“Entre todas as definições existentes, a que melhor satisfaz é aquela que conceitua o envelhecimento como um processo dinâmico e progressivo, no qual há modificações morfológicas, fisiológicas, bioquímicas e psicológicas, que determinam perda progressiva da capacidade de adaptação do indivíduo ao meio ambiente, ocasionando maior vulnerabilidade e maior incidência de processos patológicos, que terminam por levá-lo à morte.”
O envelhecimento além de ser oriundo dos critérios caracterizadores do envelhecimento, pode resultar do meio e das condições em que as pessoas vivem dentro da família e da sociedade.
A análise sobre o que poderia ser considerado envelhecimento também é realizada por Araldi (2008, p. 16), que afirma que:
“O envelhecimento é complexo e compreende determinadas características: Para entender o processo de envelhecimento é necessário ter uma compreensão da totalidade e da complexidade do ser humano, pois cada aspecto seja biológico, cultural ou social não estão desconectados. Desse modo, entende-se os ciclos pelo qual o ser humano perpassa na sua existência”.
Assim, o envelhecimento faz parte do desenvolvimento do ser humano, decorrente de caminhos físicos, sociais, psicológicos e culturais, levando em consideração também, a estrutura política da sociedade. O idoso é um ser adequado para trilhar sua própria história por meio de experiências da vida, a vida do idoso deve ser preservada, assim, o envelhecimentopode ser classificado como direito fundamental, pois, envelhecer representa o direito à vida, de acordo com Waquim (2008, p[?]): “Os direitos (e deveres) das pessoas idosas passaram a ser análise de cientistas jurídicos e sociais, e a velhice passou a ser entendida como direito fundamental, representação do próprio direito à vida.”
O art. 8 do Estatuto do Idoso[11] (BRASIL, 2003) definiu que envelhecimento caracteriza-se como direito personalíssimo por ser classificado como processo natural, sendo importante destacar as características aplicadas as pessoas idosas, assim como define Waquim(2008, p[?]):
“O artigo 8º prega que o envelhecimento é um direito personalíssimo, e sua proteção um direito social. Isto significa que envelhecer é um direito irrenunciável, indisponível e absoluto, garantido constitucionalmente também pelo art.6º da Constituição Federal, que trata dos direitos sociais”.
3.2 Características
A perspectiva de qualidade de vida tem realizado uma grande mudança nas vidas das pessoas, pois, estão se cuidando mais e buscando meios que auxiliem em prolongar a sua vida, esse cuidado com a saúde em decorrência um envelhecimento sadio, comprovam que os idosos estão ganhando espaço novamente na sociedade e no mercado de trabalho.
3.2.1 A inserção do idoso no mercado de trabalho
A inclusão da pessoa idosa no mercado de trabalho é um marco para a classe idosa, mas, essa admissãoapresenta-se de uma forma limitada, pois, ao adentrarem no mercado, os idosos não conseguem exercer funções já realizadas por eles. A inserção do idoso no mercado de trabalho é importante, pois, reflete na seguridade social e contribui para um tipo de renda para o idoso.
Na sociedade brasileira é possível analisar queo idoso é tratado com discriminação, com preconceito, devido a sua fragilidade e deficiências, assim, como analisa Souza (1996, p. [?]): “O padrão normal é o jovem, considerado o que tem altas capacidades físicas e de produção. Já o idoso, excluído desse estereótipo exaltado, é visto como o não normal”. O idoso está sendo excluído aos poucos de suas atividades e da convivência em sociedade, pois, nos dias atuais e possível ouvir de pessoa na sociedade que os idosas não possuem serventia alguma.
Assim como determina Grünewald (1997, p.[?]):
“Do ponto de vista econômico o trabalho após os 60 anos de idade justifica-se pela necessidade de complementação da renda, que diminui com a passagem para a aposentadoria, de modo a preservar, ou a resgatar, seu poder aquisitivo. Já do ponto de vista pessoal, o trabalho na terceira idade justifica-se pela possibilidade de realização pessoal do indivíduo, baseada tanto na prática de atividades que demandam o aproveitamento de suas potencialidades como e, sobretudo, na possibilidade de estimular os relacionamentos interpessoais. Observa-se, também, que depois dos 45 anos de idade as chances de conseguir emprego de executivo são mínimas”.
Algumas profissões como advocacia ou consultoria, a idade é uma característica valiosa, pois, esses profissionais possuem experiências e sabem como resolver determinado assunto. Já quando se trata de profissões executivas, a idade é um fator discriminatório, esse é o pensamento de Terzian (2006, p. 61-62), segundo ele: “[…] existiria um prazo de validade em funções executivas. A vida útil limite de um executivo se situaria entre 60 e 65 anos”. O idoso assim como qualquer outro cidadão brasileiro, possui direito à inclusão no mercado de trabalho,essa atividade laboral exercida pelo idoso auxilia em um envelhecimento saudável epara o bem estar físico e mental do idoso, desde que sejam observadas as suas limitações.
O retorno dos idosos ao mercado de trabalho estão relacionadasas questões econômicas, pois, o idoso procura meios para a subsistência e questões pessoais, pois, com essa inclusão, o idoso sente-se útil e valorizado.
A Constituição Federal (BRASIL,1988) veda qualquer tipo de descriminação em relação a idade (artigo3) e sobre qualquer impedimento sobre o acesso ao trabalho, de acordo com o art. 1, IV[12] da Constituição.
Essa falta de oportunidade no mercado de trabalho impulsou o legislador a criar normas que garantissem essa inserção, o fazendo através do artigo 7, XXX da Constituição Federal de 1988, que garante o direito ao trabalho a qualquer cidadão independentemente da idade: “XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. O ordenamento jurídico proíbe a indicação de idade como requisito para o trabalho, porém, em determinados casos é possível impulsionando a criação da súmula 683 do STF que trouxe em seu conteúdo os casos em que pode haver a indicação de idade para admissão em cargo, assim, como dispõe a súmula 683 do STF[13].
Nos instrumentos de proteção do Idoso, a Constituição Federal e o Estatuto do Idoso, são notórios que o idoso não deve ser discriminado profissionalmente, porém, a sociedade não se conscientiza e viola esse direito.
Até mesmo na própria Constituição, apesar de estar disposto que não pode haver qualquer tipo de discriminação em relação a idade, no seu artigo 40, §1, II dispõe uma limitação sobre a idade, pois, esse dispositivo trata sobre a aposentadoria de pessoas com mais de 70 anos quando servidores públicos, o que é um maleficio ao idoso, pois, na administração o mesmo não pode trabalhar ao completar determinada idade, o que acaba desestimulando o idoso.
O direito a profissionalização e ao trabalho ao idoso encontra-se presente no Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) em seu artigo 26, 27 e 28:
“Art. 26. O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas.Art. 27: Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego é vedada à discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.
Art. 28. O Poder Público criará e estimulará programas de: I– profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas.”(BRASIL, 2003)
Como forma de amenizaressa discriminação, o Estatuto do Idoso dispões em seus artigos 95 e 96[14] uma penalidade de reclusão de 6 meses a 1 ano e multa cujos crimes contra os idosos, que serão sancionados por meio de uma Ação Penal Pública Incondicionada. Quando houver a negativa de emprego ao idoso também ocorre uma penalização, estando disposta no Estatuto em seu artigo, 100, I e II: “Artigo 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa: I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade; II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;”.
A participação do idoso no mercado de trabalho traz consigo vantagens para os dois lados, para o idoso, pois, é uma forma de sustento e para o local em que ele está trabalhando devido a experiência que eles possuem, principalmente aqueles que possuíram uma carreira, possuindo laços na sua área. Em relação a contratação de pessoas idosas pelas empresas privadas, como meio de incentivar a inserção do idoso no mercado, o Estado aplica um benefício as essas empresas, que são isenções ou reduções fiscais. Outro ponto que tem chamado atenção é a disposição dos idosos em voltar aos estudos, buscando uma segunda chance de aprendizado, uma atividade intelectual e até mesmo se atualizar sobre as informações e sobre a tecnologia.
No Brasil foram criados alguns projetos de lei que favorecem exclusivamente os idosos quando a inserção no mercado de trabalho como: o Projeto de Lei 314/2007 que busca modificar a Lei n. 9.029, de 1995, para proibir a definição de limite etário máximo e outras técnicas discriminatórias na aceitação ou continuação na relação trabalho do idoso. O Projeto de Lei 315/2007 propõe transformar a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para tratar sobre a proteção do trabalho do idoso. O Projeto de Lei 393/2007 constitui o Programa Melhor Idade (PMI), que foi criado para requerer a admissão de idosos no mercado de trabalho éinstrumento de ajudados idosos, principalmente quando se tratar de aposentadoria, pois, esse projeto também auxilia os idosos tirando as suas dúvidas sobre os seus direitos através de projetos sociais e destacando a importância do seio familiar.
A família é uma entidade fundamental na vida de todo ser humano, e na família que a pessoa nasce, se desenvolve e cresce. A família é responsável pelo desenvolvimento físico, psíquico e mental, “[…] a família é a base da sociedade. O idoso ao conviver com a própria família, receberá a atenção e os cuidados devidos, além de desfrutar de amor e carinho que une os integrantes de um mesmo núcleo familiar.” (FREITAS JUNIOR, 2015, p. 143). É no seio familiar que o idoso se sente amado, ouvido, cuidado, portanto, a família representa uma estabilidade física e moral para o idoso.
Dentro de um ambiente familiar o idoso já é conhecido, então, pode agir naturalmente de acordo, com a sua cultura e seus costumes. A família possui algumas funções dentro de uma sociedade, devendo resguardar, socializar, cuidar da integridade física e psicológica de seus membros, principalmente quando se tratar de idosos e crianças. A família possui uma finalidade essencial para a adequação e sobrevivência, devendo suprir as necessidades de seus entes.
Em alguns casos, o dever de sustento afetaa relação familiar de forma negativa, o que resulta em um desprezo por parte dos familiares. O idoso devido à idade vai perdendo algumas funções o quetorna-os dependente de seus familiares, podendo até interromper o ciclo familiar, resultando em uma nova estruturação da família.
O cuidado com os idosos dentro do contexto familiar, deve ocorrer da melhor maneira possível, com a finalidade de suprir as necessidades dos idosos. Em alguns casos, o idoso sente-se como estorvo para os seus familiares, e quando isso ocorre, a convivência com o mesmo é difícil, a adaptação vai ser prejudicada, podendo gerarmaus-tratos, brigas e falta de cuidado, assim como afirma Assis (1998, p.[ ?]):
“A relação afetiva entre os membros de uma família é um dos principais aspectos que favorecem o equilíbrio e o bem-estar dos idosos. Sentimentos positivos (como respeito e aceitação) e negativos (como raiva ou rancor), construídos pelos familiares ao longo do tempo em relação ao idoso, irão repercutir no apoio familiar dado a ele e exigir um novo arranjo das relações familiares e das formas de convivência social existentes.”
Quando não há um bom relacionamento entre o idoso e as pessoas que compõem a sua família, fica complicadooconvívio familiar e social, podendo resultar em um problema emocional, dificultando, deste modo,o dever de cuidado, gerando resultados negativos no auxílio dado ao idoso. Quando ocorre a negativa de alimentos, essa pessoa que negou os alimentos é penalizada, pois, esse ato é considerado crimes pelo Estatuto do Idoso, assim como está disposto no artigo 99[15].
Outro fator que dificulta a relação familiar com o idoso é a distância entre suas casas, os idosos precisam de atenção e muita das vezes os familiares por morarem longe não possuem interesse de visitá-los e muito menos ter nenhum tipo de contato, assim, os idosos sentem-se abandonados e desamparados.
A família exerce uma função essencial na vida de qualquer indivíduo, mas, nem todo idoso tem oportunidade em conviver no seu familiar, em decorrência dos benefícios do seio familiar, viu-se a necessidade de criar um instrumento de conservação e promoção da qualidade de vida e assim, surgindo as redes sociais de apoio:
‘Os grupos de convivência têm sido uma alternativa estimulada em todo o Brasil, pois são uma forma de interação, inclusão social e principalmente uma maneira de resgatar a autonomia, de viver com dignidade. As redes de relações, de amizades e vizinhança são importantes fontes de suporte social e estão relacionadas ao sentimento de bem-estar. Do mesmo modo, a satisfação dos idosos na convivência com outras pessoas, além dos familiares, pode aumentar de intensidade ao longo da vida, melhorando inclusive a qualidade de vida. Nesses grupos de convivência, que fizeram parte do estudo, os idosos encontram indivíduos que apresentam as mesmas necessidades de convívio social. Nesses espaços surge a oportunidade para estabelecer novas amizades, ampliar os conhecimentos e, principalmente, afastar a solidão” (SPOSITO, 2010, p. 81-89).
Essas redes sociais de apoio são criadas e estruturadas de acordo com as necessidades dos idosos, sendo formadas então, por regras, procedimentos e afeição de acordo com o tipo de ajuda que será implementada.
Por falta de afeto e cuidado pela própria família os idosos se incluem em outras famílias como forma de receber auxílio, resultando em uma melhor qualidade de vida, como é o caso das casas de apoio.
A negativa de acolhimento ao idoso praticado por entidades que tenham como função acolhimento, é penalizada pelo Estatuto do Idoso no artigo 103: “Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.”, assim, o Estatuto pune qualquer atitude que impeça o acolhimento por entidades que tem como finalidade cuidar e abrigar os idosos, pois, os idosos são entes classificados como vulneráveis dentro da atual sociedade.
3.3 Vulnerabilidade do idoso
A vulnerabilidade é uma característica presente nos idosos e nas crianças e adolescentes, por isso, precisam de uma atenção especial por parte do Poder Público, da sociedade e da própria família. Essa vulnerabilidade decorre de suas condições sociais, físicas e culturais, de diferente da hipossuficiência que está relacionada ao critério econômico.
Ao analisar a vulnerabilidade da pessoa idoso, Wolff (2009, p. [?]) dispõe:
“O envelhecimento está relacionado a menor interação de contatos sociais; decorrentes de uma série de situações como a perda da juventude, aposentadoria, afastamento dos filhos, perda de amigos, todas elas agravadas pelo rechaço da sociedade em que vivem, a qual valoriza apenas o novo, o consumo, a produção econômica.”
A Constituição Federal(BRASIL, 1988), traz em seu artigo 203 o direito ao Benefício Assistencial de Prestação Continuada que é um direito garantido a todos os idosos, desde que, não tenham condições financeiras para o próprio sustento:
“Artigo 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:[…]
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-laprovida por sua família, conforme dispuser a lei.” (BRASIL, 1988).
O idoso deve ter, nesses casos, o auxílio da família e na falta desde deve ter uma ajuda financeira do Estado, assim como, afirma a Constituição Federal e o Estatuto do Idoso, nesse sentido aduzMadaleno (2013, p.52):
“Isso implica exigir do Estado um posicionamento ativo e firme na defesa dos direitos essenciais das pessoas, de modo a garantir o desenvolvimento normal das relações entre os indivíduos, e na seara da família, assegurar a proteção dos interesses da prole, para evitar que posições de prepotência e autoritarismo causem situações de carência ou humilhação aos componentes mais vulneráveis desta relação familiar.”
A própria idade já caracteriza-sea vulnerabilidadedo idoso, pois, a velhice traz consigo limitações físicas e psicológicas, por isso, o Estatuto se preocupa com o envelhecimento do idoso, impondo ao Estado a obrigação de amenizar essa vulnerabilidade, através da criação e efetivação de políticas públicas, voltadas para o bem estar do idoso, de acordo com o art. 9 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) [16]
O entendimento dos tribunais em relação a essa prestação que deve ser paga ao idoso pelo Estado é pacifica:
“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 20 DA LEI Nº 8.742/93 (LOAS) C/C ART. 34 DA LEI Nº 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. ESTADO DE MISERABILIDADE. ESTUDO SOCIAL. RENDA FAMILIAR PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. ARTIGO 461 DO CPC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. DEFERIMENTO. 1. Se a parte autora comprovar a sua deficiência, bem como a sua condição de miserabilidade, faz jus à concessão do benefício assistencial, nos termos previstos nos art. 20 da Lei nº 8.742/93. 2. Caso em que embora o laudo pericial conclua pela incapacidade parcial e permanente, considerando-se a patologia apresentada pela parte autora, além das condições pessoais desfavoráveis, notadamente a pouca escolaridade e sua idade, afigura-se correta ao presente caso a concessão do amparo assistencial. (…) 3. A comprovação da situação econômica do requerente e sua real necessidade não se restringe à hipótese do artigo 20, § 3º, da Lei 8.742/93, que exige renda mensal familiar per capita não superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, pois a condição de miserabilidade poderá ser verificada por outros meios de prova. Precedentes do STJ. 4. Aplicação por analogia do disposto no artigo 34, § único da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), permitindo que a verba de natureza de caráter assistencial ou previdenciário, percebidos por idoso ou deficiente, sejam desconsiderados para fins de renda per capita. Precedente desta Corte. (…)12. Apelação provida. Determinada a implantação do benefício”. (BRASIL,2010).
Sobre o assunto tem-se a súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização, que afirma que esse benefício só será cedido quando o alimentado não possuir outro meio de subsistência, “para os efeitos do artigo 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”. O entendimento dessa turma é que mesmo o idoso possua alguma incapacidade, seja ela total ou parcial, e isso o prejudique ou impossibilite a sua entrada no mercado de trabalho, ele terá direito a esse benefício. Essa incapacidade parcial tem que estar cumulada com outros requisitos como a idade, o grau de conhecimento o tipo de doença que essa pessoa possua. Caso, não haja nenhum motivo ou alguma barreira para que aquele idoso trabalhe esse benefício não é concedido. De tal modo, é importante analisar a criação e a transformação dos direitos da pessoa idosa.
3.4 Transformação dos direitos dos idosos
A população idosa sempre esteve presente na sociedade brasileira, sendo vistos como sábios devido a sua vasta experiência de vida, no entanto, essa valorização da pessoa idosa nem sempreesteve contida nas leis brasileira, pois, inicialmente o ordenamento jurídico brasileiro não se preocupou em garantir os direitos dos mais velhos, não trazendo qualquer meio legal de proteção a essa classe, nas primeiras constituições brasileiras,como é possível analisar na Constituição Imperial de 1824 e na Constituição da República de 1891, que não trataram sobre nenhum aspecto referente a pessoa idosa.
A primeira Constituição brasileira a mencionar a pessoa idosa foi a Constituição de 1934, no seu artigo 121, §1, alínea “h” que tratava sobre a previdência social do trabalhador:
“Assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte.” (BRASIL, 1934, grifo nosso).
Os idosos também foram mencionados na Constituição Federal de 1937 no seu artigo 137, alínea “m” ao tratar sobre os acidentes de trabalho: “A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: m)a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho”.
A Constituição de 1946 os idosos foram citados dentro do ramo da previdência social, no artigo 157, XVI:
“Artigo 157- A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: XVI- previdência e contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez e da morte”. (BRASIL, 1946)
A Constituição da República em 1967 não trouxe inovações, somente reproduziu o que estava disposto no artigo, 157, XVI que tratava sobre os idosos.
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira norma a tratar do amparo da pessoa idosa, ao determinar em seu artigo 3: “a promoção do bem estar de todos”, “a proteção da dignidade da pessoa humana”, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”, “construir uma sociedade livre, justa e solidária”. No artigo 14 que trata sobre o direito de voto que é facultativo aos maiores de 70 anos e no artigo 229 e 230 que trata sobre a convivência familiar, o direito de assistência e o amparo social. Assim, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) caracteriza-se como propulsora no que se refere aos direitos dos idosos.
Iniciou-se uma preocupação por parte do legislador da falta de direitos efetivos assegurados pelas normas para as pessoas idosas, o que impulsou a criação da Política Nacional dos Idosos em 1994, com a promulgação da Lei 8.842/1994 com a finalidade de garantir a independência, a participação dentro da sociedade e a criação de políticas públicas em prol do idoso.
Analisou-se também a necessidade de criação de um órgão que garantissem, protegessem e fiscalizassem as ações relacionadas ao cumprimento dos direitos dos idosos, sendo criado em 2002 através do decreto 4.227 o Conselho Nacional dos Direitos dos Idosos, órgão esse ligado ao Ministério Público.
Porém, apesar de haver a proteção do Idoso na Constituição Federal de 1988, nem a sociedade e nem os entes públicos respeitavam as pessoas idosas, impulsionando a criação de lei especifica que trata-se dos idosos como pessoas que mereciam reconhecimento e respeito, assim, foi promulgado o Estatuto do Idoso em 2003 através da Lei 10.741/2003, assim como dispõe Waquim (2008, p[?]):
“Apesar da determinação de proteção e cuidado às pessoas idosas estar contida no próprio texto da Constituição Federal, somente após a edição da Lei n.º 10.741/2003, mais conhecida como o Estatuto do Idoso, é que a tutela jurídica dos direitos dos idosos tornou-se prática, e não apenas teoria.”
O projeto inicial sobre o Estatuto do Idoso foi criado em 1997, o responsável pela criação desse projeto que estava regido pelo número 3561, foi o senado Paulo Paim, que buscando assegurar e resguardar a pessoa idosa. Passados dois anos, o projeto ainda não tinha sido julgado, então em 1999, o senador Fernando Coruja, apresentou ao Congresso um novo projeto de Lei regido pelo número 183, reforçando a necessidade de criação de um instituto voltado a pessoa idosa, assim, os dois projetos de lei foram julgados juntos, prevalecendo o de Paulo Paim e sendo promulgado em 1 de Outubro de 2003.
A justificativa de criação de um Estatuto voltada para a pessoa idosa e apresentada pelo seu criado Paim (2003, p.[ ?])[17]:
“A proposta de criação do Estatuto do Idoso vem sendo trabalhada há algum tempo, visando a consolidação de leis e decretos já existentes, tanto em âmbito federal; como estadual e municipal, que por serem isolados ou ignorados nem sempre são cumpridos.A preocupação em torno do total desconhecimento, não só do próprio idoso como da população em geral sobre os seus direitos foi o ponto de partida para que se alcance objetivos que, no seu caso em particular, estão sendo conseguidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Todos têm presente que, após a publicação deste Estatuto, muito se avançou no respeito dos direitos da Criança e do Adolescente, acompanhados de perto pelos Conselhos Curadores. Neste sentido é que incluímos no Estatuto do Idoso a consolidação dos Conselhos Nacional, Estaduais e Municipais, com objetivo de fazer cumprir o que se decidir.”
O Estatuto do Idoso foi instituído com ointuito de proteção e sanções a serem atribuídas para quem desrespeite as normas por ele estabelecida, sendo então, considerado o divisor de águas dos direitos dos idosos. Em seu conteúdo é possível analisar a responsabilidade da família, da sociedade e do Estado em face dos idosos, a criação de entidade de acolhimento e proteção da pessoa idosa.
3.5 Responsáveis pela aplicação do direito dos idosos
Os responsáveis por assegurar e garantir os direitos dos idosos de acordo com o artigo 3 do Estatuto do Idoso[18] (BRASIL, 2003) é a sociedade, a família e o Estado. O artigo 3º foi criado em decorrência da desvalorização e do abandono da pessoa idosa, pois, a família não se preocupava com o bem estar e nem aparavam financeiramente o idoso, preferindo abandona-los, assim, a principal finalidade de criação do referido artigo foi a obrigação da família em amparar a pessoa idosa, assim como determina Waquim (2008, p[?]):
“O artigo 3.º do Estatuto do Idoso combate justamente este sentimento de menos-valia e abandono, ao obrigar solidariamente a família, a comunidade e o Poder Público (nos mesmos moldes do artigo 230 da CF) a assegurar ao idoso a prioridade no direito à vida, saúde, alimentação, educação, cultura, esporte, lazer, trabalho, cidadania, liberdade, dignidade respeito e convivência familiar e comunitária”.
Analisando o que dispõe o Estatuto no seu artigo 3º podemos fazer duas posições: a primeira é que a responsabilidade em garantir os direitos dos idosos é principalmente da família, a sociedade tem como obrigação o acolhimento social e o cumprimentos das normas presentes na legislação, na falta da família e da sociedade, a responsabilidade passa a ser do Estado. A segunda posição e que não temos uma ordem de responsabilidade, a regra aplicada e da responsabilidade solidária entre a família, a sociedade e o Estado, todos são responsáveis por garantir os direitos dos idosos de forma igualitária.
A posição que prevalece no Estatuto e que as pessoas e o Estado respondem solidariamente, assim, como está disposto no artigo 10 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003): “É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.”. O legislador ao introduzir esse artigo tinha como finalidade garantir a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana, onde é obrigação do Estado e da sociedade garantir direitos fundamentais e sociais para os idosos.
Sobre quem poderia ser considerado família e quem seria o Poder Público, Freitas Junior (2015, p. 12) explica:
“Uma corrente doutrinária entende que família deve ser o mis amplo possível, no sentido de abranger todo o núcleo familiar do idoso, incluindo, por exemplo, cônjuge, irmãos, filhos, netos, tios, sobrinhos, primos e etc. Outros juristas, contudo, sustentam que a família é formada apelas pelos ascendentes, descendentes e irmãos, ficando os demais parentes inseridos no conceito de comunidade. É sobre o Poder Público temos os órgãos e agentes públicos, com atribuições para atuar na proteção dos direitos e garantia dos idosos.”
Assim, toda a pessoa da família do idoso, sendo caracterizados parentes ou não, ao lado da sociedade e do Estado possuem a obrigação de garantir o direito dos idosos.
A demanda judicial envolvendo idosos são analisadas e julgada pela Vara da Infância, Juventude e Idosos, uma vara que trata dos abusos envolvendo crianças, adolescentes e idosos. Analisou-se a necessidade da criação de uma vara específica para decidir demandas relacionadas a pessoa idosa, com isso, o legislador introduziu no artigo 70 do Estatuto do Idoso[19] (BRASIL,2003), a faculdade para o Estado na criação de uma vara específica para tratar sobre os direitos da pessoa idosa, como meio de assegurar uma justiça específica, célere e eficaz. A primeira vara especializada para a pessoa idosa no Brasil a ser criada, ocorreu no âmbito federal, foi em Maringá- Paraná.[20]
Outro órgão responsável pelos direitos dos idosos é o Ministério Público, que irá atuar quando houver a presença de risco inerente ao idoso ou quando houver interesse público ou interesse social nas ações, qualificando-se como defensor dos direitos idosos, atuando por meio de medidas administrativas e judiciais, impedindo qualquer tipo de preconceitocom os idosos, resguardando e garantindo os direitos dos idosos.
A atuação do Ministério Público em defesa dos direitos dos idosos está presente no artigo74 do Estatuto[21], onde são impostas várias funções, dentre elas,se destaca a presença do ministério público nas ações de alimentos (artigo 74, II), com a função de requerer e acompanhar, devendo sempre ser intimado pessoalmente dos atos processuais. Assim, é necessário analisar a legislação brasileira sobre os alimentos em face dos idosos.
4 O direito prestacional dos alimentos ao idoso frente a legislação brasileira
A pessoa idosa é caracterizada pela sua fragilidade, assim, necessita que alguém lhe preste além de afeto,os alimentos, uma vez que os alimentos se apresentam como meios necessários para a sua subsistência. Esses alimentos classificados como direito sociais, devem ser prestados por seus familiares e na falta desses pelo Estado, entes responsáveis pela obrigação alimentar.
4.1 O direito de alimentos ao idoso na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 apresenta o dever de cuidado com a pessoa idosa e dispõeque é dever da família, da sociedade e do Estado essa função, assim, como está exposto no seuartigo 230: “[…] a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando a sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem estar e garantindo-lhes o direito à vida”. (BRASIL, 1988).
Os direitos dos idosos se fizeram presentes de forma específica no Brasilatravés da Constituição Federal de 1988, que protege o direito a um envelhecimento digno, resguardando assim, o direito dos idosos por meio dos princípios da dignidade humana e da cidadania, e por meio de outras legislações.
No artigo 229 analisa-se a presença do princípio da reciprocidade e solidariedade, ao afirmar que “[…] os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. (BRASIL, 1988), com isso, é dever dos filhos amparar seus pais na velhice, quando os mesmo não tiverem meios para sua subsistência, assim, como alegaLôbo (2011, p. 231-232):
“Há direito ao sustento do filho, correlativo ao dever dos pais, consectário do poder familiar. Igualmente, há direito à assistência material, correlativo aos deveres dos cônjuges e companheiros de união estável. Os alimentos podem decorrer, ainda, da exigibilidade do dever de amparo cujo titular do direito é o idoso (art. 230 da Constituição e Estatuto do Idoso). O descumprimento os deveres jurídicos de sustento, assistência ou amparo faz nascer a pretensão e a correlativa obrigação de alimentos, de caráter pessoal. No plano da teoria do direito, a cada direito corresponde um dever; se este não for adimplido voluntariamente nasce a pretensão à obrigação correspondente. Assim, a expressão corrente “direito a alimentos” deve ser recebida como metonímia, pois os alimentos configuram obrigação derivada de deveres inadimplidos correlativos a direitos emergentes de situações familiares, de parentesco e de qualificação jurídica (idoso).”
Assim, ambos os pais devem garantir aos seus filhos mesmo que minimamente a subsistência, a educação, lazer, bem-estar e no futuro devido ao princípio da solidariedade, os filhos terão que prestar assistência aos seus pais durante a velhice, oferecendo todos os meios necessários para uma velhice digna.
O artigo 3 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) trata sobre a igualdade, pois, não é permitido qualquer tipo de discriminação em decorrência de cor, sexo e idade, assim, o idoso deve ser respeitado como qualquer outro cidadão, com a finalidade adquirir e adequar políticas públicas eficazes para a pessoa idosa.
A proteção da pessoa idosa ocorre devido ao princípio da Dignidade da PessoaHumana, uma vez que, o idoso é visto como vulnerável em decorrência da idade e por não haver formas de auto sustento. A dignidade nesse caso, está relacionada ao afeto recebido pelo idoso dentro de sua família que muitas das vezes, acaba gerando uma inconstância no emocional do idoso, prejudicando-o e até mesmo diminuindo a sua produtividade. Por isso, o legislador no artigo 230 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) tratou sobre o convívio família e o amparo, pois, a pessoa idosa é vulnerável e precisa de amor, afeto e condições mínimas de alimentos, assim, alargando o conceito de dignidade.
A vulnerabilidade do idoso dentro da família e analisada por Coltro (2012, p. 63):
“Ao adotar como fundamento da República a dignidade da pessoa humana e referir como princípio fundamental o da igualdade, afirmando, ademais, que a família, pouco importando decorra ela do casamento, da união estável, da entidade monoparental, de vínculo biológicos, socioafetivos ou extensos, e surja da união de pessoas de sexos diversos ou não, merece a especial proteção do Estado, evidenciou a CF o viés a ser considerado pelo intérprete e pelo aplicador da lei, além de pelo próprio legislador, em atitude na qual resplandece de maneira evidente e a não deixar dúvida, o cuidado com a vulnerabilidade daqueles que estejam inseridos nas relações familiares e com o próprio ente família.”
O acolhimentodo idoso pelo princípio da dignidade humana não ocorre porque ele é considerado uma pessoa velha que não terá mais acesso aos seus direitos, ao contrário, eles possuem os mesmos direitos que as crianças, os adolescentes e os adultos assim, como garante o princípio da igualdade, devendo até recair uma atenção maior para a terceira idade, pois, eles precisam de uma proteção maior do Estado para que possuam uma velhice saudável desempenhando a sua função social e familiar e que a de relembrar os valores para as suas gerações.
Os alimentos se apresentam como instrumento de inclusão, pois, refletem não só na estrutura física como também, no desenvolvimento psicológico, nas relações sociais dentro da família e na sociedade, nas relações de carinho e cuidado, aspectos necessários para a socialização:
“Ainda no tocante à perspectiva da indivisibilidade e interdependência dos direitos fundamentais, não restam dúvidas a respeito da impossibilidade de o indivíduo desfrutar dos seus direitos fundamentais (civis, políticos, sociais e culturais) sem o acesso à alimentação adequada na sua jornada de vida cotidiana”. (SARLET; MARIONI, 2013, p. 583-584).
No artigo 6 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) tem-se os direitos classificados como sociais e dentre eles temos o direito aos alimentos, a sua inclusão como direitos sociais é destacada por Mendes e Branco (2012, p.[?]) que afirma:
“A introdução da alimentação no rol dos direitos sociais foi feita pelaEmenda Constitucional n. 64/2010, após forte campanha lideradapelo Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional. Deacordo com esse órgão, a inclusão explícita do direito à alimentaçãono campo dos direitos fundamentais fortalecerá o conjunto depolíticas públicas de segurança alimentar em andamento, além deestar em consonância com vários tratados internacionais dos quais oBrasil é signatário”.
O direito alimentarjá deveria estar compondo os direito essenciais a pessoa, já que os alimentos já estavam presentes como direito humano no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a existência desse pacto impulsionou a inclusão dos alimentos como direito social, no artigo 6º da Constituição Federal de 1988.
Os alimentos não eram classificados como direitos sociais, isso só ocorreu em 2010 através da Emenda Constitucional nº 64/2010 em decorrência da extensa pobreza que abarcava o Brasil e consequentemente desestabilizava a sociedade e a economia, tendo como principal exemplo, a seca que atingiu o Nordeste, com isso, o legislador decidiu classificar o direito aos alimentos como direito social.
A inclusão do direito aos alimentos trazido na Constituição Federal (BRASIL, 1988) tem como finalidade resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana, acarretando também a responsabilidade por parte Estado em resguardar e garantir a realização de políticas públicas para se fazer cumprir esse direito. Os alimentos protegidos pela Constituição Federal (BRASIL, 1988) abarcam não só os alimentos em si, mas também, tudo que é considerado necessário para uma vida minimamente digna, assim como afirma Tartuce (2013, p. 1230):
“O art. 6 da CF/1988 serve como uma luva para preencher o conceito de alimentos. Esse dispositivo do Texto Maio traz como conteúdo os direitos sociais que devem ser oferecidos pelo Estado, a saber: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, e a assistência aos desamparados.”
Essa indagação sobre o que deveria ser considerado alimento também analisado por Cassettari (2011, p. 487):
“Os direitos sociais previstos no art. 6º da CF influenciam no valor dos alimentos, corroborando com a tese de Luiz Edson Fachin sobre a necessidade da existência de um patrimônio mínimo para a pessoa, que possa garantir a dignidade da pessoa humana. Assim, os alimentos devem garantir acesso à educação (escola), a saúde (plano de saúde), a moradia (aluguel, condomínio), ao lazer (cinema, teatro), a segurança, dentre outros direitos. Diante disso, verificamos que os alimentos não estão ligados apenas à alimentação (comida), mas a um gênero maior que abrange os direitos sociais acima descritos”.
Assim, a Constituição Federal tem como finalidade garantir uma alimentação correta a todos, por meio do princípio da dignidade da pessoa humana.
Os direitos sociais devem ser garantidos de forma igualitária a todos os cidadãos, como instrumento de melhoria na qualidade de vida das pessoas, assim, o Estado tem o dever de garantir esses direitos como forma de inclusão, devendo aplicar principalmente aos idosos que são pessoas completamente vulneráveis, assim como está exposto no artigo 1, IV da Constituição Federal de 1988. Essa prestação alimentar em face da pessoa idosa acarreta consequências benéficas a pessoa idosa.
4.2 A consequência da prestação alimentar
As formas de determinação da prestação alimentar pode acontecer, seja de forma voluntária pelo cidadão ou através da imposição de uma lei, assim como determinaCoelho (2012, p.[?]): “Quando, porém, os laços familiares não são suficientes para assegurar o apoio que alguém precisa da família, a lei o obriga por meio do instituto dos alimentos[…]” trata-se de uma obrigação que é atribuída a uma pessoa, nos casos previstos em lei, onde irão promover alimentos a quem está precisando deles para a sua sobrevivência.
A obrigação alimentar tem como intençãogarantirelementos necessáriospara uma vida digna, o pagamento de alimentos é realizado para suprir as principais necessidades do alimentado, pois, sozinho não pode se promover, assim, a prestação alimentícia deve “[…] ocorrer periodicamente para assegurar a alguém, por um título de direito, para exigi-lo de outrem, como necessário a sua manutenção”. (CAHALI,2012, p. 15.).
Apesar de não ser objeto desse trabalho, é pertinente mencionar a prestação alimentar entre os ex-cônjuges, assim, como afirma Lôbo (2011, p. 372): “A doutrina resiste em admitir a obrigação a alimentos ao ex-cônjuge, após a ruptura do casamento, justamente porque o dever de assistência se extingue”, com isso, só vai ocorrer essa prestação alimentar quando ficar provado que o cônjuge sozinho não pode se manter.
Com efeito, de acordo com a Lei 5. 478/68 conhecida como Lei de Alimentos a mulher pode, caso seja necessário, buscar judicialmente a prestação alimentar em face de seu marido, até mesmo se os dois morarem na mesma casa, quando comprovada a ausência do requisito necessidade e a falta de cuidado e assistência.
Nos casos da prestação alimentar em que estiverem nos polos os cônjuges, aplica-se o artigo 1704 do Código Civil(BRASIL, 2002): “[…] se um dos cônjuges separados judicialmente vir a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a presta-los mediante pensão a sufixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial”, juntamente com o parágrafo único do mesmo artigo que dispõe: “cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, a não tiver parentes em condição de presta-los, nem aptidão para o trabalho o outro cônjuge será obrigado a assegura-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.
O artigo 1.694, §1º do Código Civil (BRASIL, 2002)afirma que, “[…] os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada” e o §2º do mesmo artigo determina: “os alimentos serão apenas os indispensáveis a subsistência, quando a situação da necessidade resultar de culpa de quem os pleitear”.
A Lei 8.971/94 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro o direito de alimentos e a sucessão quando se tratar de companheiros, afirmando em seu artigo:
“Que a companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado, ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e deste direito no parágrafo único desse artigo, ao dispor que igual direito e nas mesmas condições e reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada, ou viúva”. (BRASIL, 1994)
Através do ordenamento jurídico brasileiro é possível afirmar que a lei traz o rol de sujeitos que possuem a obrigação de proporcionar alimentos decorrente do vínculo sanguíneo e pelas afinidade presente entre cônjuges ou companheiros.
A obrigação de prestar alimentos decorre do acordo de vontade ou de atos jurídicos. A prestação voluntária oriunda da morte de alguém está presente no Código Civil(BRASIL, 2002) nos artigos 1920 a 1928, assim, como assegura Cahali (2012, p.21):
“Finalmente, o direito de alimentos pode nascer a benefício do necessitado, sem que ele próprio, ou terceiro tenha buscado intencionalmente essa resultado, podendo, porém, surgir, tanto da atividade do necessitado como da atividade de terceiro, inclui-se nessa categoria a obrigação do donatário (em condições especiais) e a obrigação resultante de ato ilícito.”
Nos casos em que a prestação alimentar decorrer de ato ilícito, essa obrigação é conhecida como exdelict, pois, é resultante de um dano. E nos casos de doação a prestação alimentícia decorre de uma finalidade especial, pois, existe uma relação entre as partes.
De acordo com o artigo 948, inciso II do Código Civil (BRASIL, 2002)o pagamento de pensão alimentícia deve ser feito mensalmente, como instrumento de indenização por um ato não cumprido, isso porque, o alimentante pode negar-seao cumprimento da obrigação, assim, pode o juiz preferir queo pagamento ocorra através do desconto em folha de pagamento do alimentante, assim como analisa Tartuce a sua importância (2013, p. 1230):
“O pagamento desses alimentos visa à pacificação social, estando amparado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, ambos de índole constitucional, conforme comentado no início deste texto. Sendo assim, ainda no plano conceitual e em sentido amplo, os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação, entre outros.”
Sobre a prestação alimentar quando ocorrer entre parentes, deve-se observar o artigo 1696 do Código Civil(BRASIL, 2002), que afirma que o pagamento de alimentos deve ocorrer “até cessar a maioridade, ou seja, 18 anos, desde que o mesmo possa se sustentar sozinho”, caso o alimentado não possuía meios de sua própria subsistência e curse curso superior o pagamento de pensão deverá ser até 24 anos, assim, como afirma a jurisprudência atual:
“DIREITO CIVIL – FAMÍLIA – ALIMENTOS – AÇÃO DE EXONERAÇÃO – ALIMENTADA MAIOR DE IDADE, CAPAZ DE EXERCER ATIVIDADE LABORATIVA E QUE CONSTITUIU UNIÃO ESTÁVEL – EXONERAÇÃO DECRETADA A PARTIR DA DATA EM QUE A ALIMENTADA COMPLETOU 24 ANOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU – RECURSO DO ALIMENTANTE – EXONERAÇÃO A PARTIR DA CITAÇÃO – POSSIBILIDADE – UNIÃO ESTÁVEL DA ALIMENTADA – CAUSA LEGAL EXONERATÓRIA ANTERIOR À CITAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO ULTRA PETITA – EXONERAÇÃO DECRETADA A PARTIR DO PEDIDO DO AUTOR – RECURSO PROVIDO – APELO DA ALIMENTADA – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA ATÉ O TÉRMINO DE CURSO SUPERIOR OU TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA – APELO PREJUDICADO – SENTENÇA EM PARTE REFORMADA. A constituição de união estável é causa legal de exoneração alimentar, nos termos do art. 1.708 do Código Civil. Todavia, em atenção ao pedido do alimentante, defere-se a exoneração a partir da citação, prejudicada a pretensão da alimentada em receber alimentos indevidos até o trânsito em julgado da decisão”. (SANTA CATARINA, 2014).
Com isso, os alimentos são os meios de subsistência dos alimentados para que possam ter uma vida digna, quando houver a necessidade, levando-se em conta a possibilidade dos recursos financeiros do alimentante, não podendo o mesmo deixar se alimentar para alimentar outrem. Esses alimentos são importantes para a formação social do alimentado, tendo influência na sua alimentação, vestuário, lazer, educação.
Em se tratando dos idosos em decorrência do princípio da solidariedade, a prestação alimentar pode ser praticada por qualquer parente ou pode até mesmo haver a divisão entre os parentes e na ausência desses a responsabilidade passa a ser estatal, devendo arcar com essa prestação, assim como afirma Dias (2015, p. 562-563):
“Por isso são obrigados cônjuges, companheiros, pais, filhos, parentes e, agora, explicitamente, o próprio Estado. Mesmo que tenha a obrigação alimentar se tornado solidária, não há como invocar todos os dispositivos ela lei civil que regem a solidariedade passiva (CC 275 a 285) afasta o princípio da solidariedade. Ainda que exista a faculdade de acionar qualquer um dos obrigados, não há como afastar os critérios da proporcionalidade (CC 1 .694 § 1. º) e da sucessividade (CC 1.696 e 1 .697) na escolha dos alimentantes.”
De acordo com Coltro (2012, p. 67), essa obrigação alimentar de filhos em face dos seus pais vai depender do sustento que os pais deram aos filhos, assim como afirma:
“A sustentabilidade depende do cuidado que os pais empreguem na educação e formação dos filhos (CC, arts. 1566, IV e 1.631 a 1.634) e a maneira como os próprios genitores a sua relação afetiva, em um exercício de consideração e respeito mútuo (CC, art. 1.551, 1.565 e 1.566, III e V, e art. 1.724 pertinentes a ambas as situações, ou seja, a dos cônjuges e a destes quanto aos filhos), de sorte a ser possível que estes façam o mesmo em relação aos seus pares e proles, se virem a se unir a outrem”.
Mas, caso os idosos desejem que seus filhos prestem os alimentos, deve-se observar a presença do princípio da reciprocidade, pois, se o idoso quando era pai cumpriu com assuas obrigações decorrente do poder familiar, ele pode exigir essa contraprestação, porém, se o mesmo não cumpriu sua função de pai o objeto da obrigação alimentar é excluído, assim como afirma o artigo 1708, parágrafo único do Código Civil (BRASIL, 2002). O direito alimentar da pessoa idosa passou por alterações decorrentes da legislação brasileira e se faz oportuno analisá-las.
4.3 Alterações do direito alimentício do idoso
Todo ser humano está sujeito ao envelhecimento, essa é uma característica comum de todas as pessoas, podendo ocorrer de várias formas, os idosos como já viveram muito tempo trazem consigo experiências inesquecíveis, e uma outra forma o envelhecimento é aquele que é sinônimo de sofrimento, doenças, dependência.
No Brasil, a principal modificação nos direitos da pessoa idosa ocorreu através da criação de uma legislação específica que regulamentassem o direito da terceira idade e assim o fez por meio do Estatuto do Idoso, que dispõe: “[…] a proposta regulamenta direitos assegurados a pessoas com idade igual ou superior a 60 anos e define medidas de proteção a essa faixa etária, além de obrigações das entidades de atendimento e situações nas quais caberão penalidades” (BRASIL, 2003).
A pessoa idosa antes do Estatuto só possua direitos previstos na Constituição Federal de 1988 no ramo do amparo e cuidado recíproco, não havia uma legislação própria que trata-se da pessoa idosa de forma mais específica e aprofundada, assim, o Estatuto trouxe em seus normas, dispositivos que tratam dos direitos básicos e necessários para um envelhecimento saudável e quem são os responsáveis por garantirem esses direitos. O divisor de águas dos direitos dos idosos ficou conhecido como Estatuto do Idoso, apresentando os direitos essências a pessoa humana.
4.4 O Estatuto do Idoso na proteção dos alimentos
O legislador brasileiro analisouque os direitos presentes na Constituição Federal não estavam sendo respeitados, essa violação ao dispositivo legal resultou no desenvolvimento de uma lei própria e rígida para o idoso, assim, foi criado Estatuto do Idoso através da Lei 10. 741/2003 surgindo como o protetor absoluto da pessoa idosa, com a finalidade de sua integração na sociedade, apresentando a atuação do Estado e da sociedade em favor do idoso, trazendo em seu texto uma extensa tutela judicial e outros benefícios em prol do idosoassegurando os direitos essenciais e certificando a sua dignidade.
O Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003)foi é composto por 118 artigos voltados para os idosos, para aquelas pessoas que possuem mais de sessenta anos de idade. O Estatuto foi criado com a finalidade de garantir os direitos aos idosos que devem ser proporcionados pela família, pela sociedade e até mesmo pelo Estado[22], sendo assim, considerado o principal instrumento de proteção a pessoa idosa, assim, como afirma Dias (2015, p. 654):
“Não se trata de um conjunto de regras de caráter programático, pois são normas definidoras,leis, direitos e garantias fundamentais que têm aplicação imediata (CF 5.º § 1.º). Crianças e idosos encontram-se em polos opostos do ciclo existencial, mas ambos, ainda que por motivos diversos, são merecedores ele tutela diferenciada. Da mesma forma como existe lei protetiva ela criança e elo adolescente, também há lei para o idoso. Ambos, avós e netos, recebem proteção diferenciada”.
Em decorrência da vulnerabilidade da criança e do idoso determinou-se a criação de um instituto específico para tratar desses assuntos, já que, ambos estão em condições de risco, pois, é notória a abstenção da sociedade, do Estado e até mesmo da própria família, por isso no Estatuto do Idoso em seu artigo 3º dispõe:
“É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao laze1; ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. Somente cabe questionar se a comunidade, a sociedade, o poder público e até mesmo a família estão prontos para assumir essa responsabilidade.” (BRASIL, 2003)
Seu artigo 4º determina a vedação a qualquer tipo de discriminação, violência para com a pessoa idosa. No artigo 5º apresenta a responsabilidade das pessoas que violem o dispositivos e as normas presenteno Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003).
Além desses direitos, o Estatuto apresenta outros direitos indispensáveis a pessoa idosa, como o direito à moradia própria, estabelecendo uma preferência para obtenção de qualquer imóvel destinado a sua moradia, determinado a lei, que o idoso possui direito à menos de 3% de terras destinadas a sua moradia de preferência no térreo para que lhe seja facilitada a sua locomoção (artigo 38), o direito à educação, cultura e lazer (artigo 20), e o direito à convivência familiar (artigo 37), tendo também o direito ao acolhimento no núcleo familiar (artigo 36), com a possibilidade de adoção da pessoa idosa ou até mesmo alguém tornar-se tutor/curador, quando os mesmos não tiverem família.
Os alimentos no Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) obtiveram algumas alterações sobre a ação e a execução alimentar. No artigo 11 do Estatuto dispõe que os alimentos devem ser peticionados através da legislação civil[23], devendo analisar a presença do princípio da solidariedade, nos casos em que os pais cumpriram seus papeis decorrentes do poder familiar e a aplicaçãodo princípio da reciprocidade familiar, de acordo com o Código Civil no seu artigo 1694 (BRASIL, 2002).
A prestação alimentar para ocorrer deve-selevar em consideração a ordem de precedência para pedir esses alimentos que é: se o alimentado for casado ou viva em união estável, primeiramente, o alimentado deve exigir alimentos de seus companheiros ou dos cônjuges, na falta desses, o idoso poderá exigir dos filhos (artigo 1.591, CC/02), podendo até dividir a prestação alimentar entre os parentes, não havendo qualquer limitação quando se tratar de parentesco em linha reta, pois, todos são considerados parentes. A obrigação poderá recair sobre os parentes colaterais, devendo analisar o limite até os parentes de 4º grau (artigo 1.592, CC/02). Na falta de parentes, busca-se auxílio do Estado, o dever de prestar alimentos vai ocorrer em decorrência do parentesco, assim, nos casos em que ocorrer sucessão, os parentes continuam tendo a obrigação de alimentar o idoso.
Os alimentos no Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) apresentam uma peculiaridade, pois, em regra no Código Civil (BRASIL, 2002) a obrigação alimentar é divisível e no Estatuto ela se apresenta como solidária, assim como estabelece Farias e Rosenvald (2010, p. 679):
“Não se pode olvidar uma importante novidade trazida pela Lei nº 10. 741/03- Estatuto do Idoso, reconhecendo especial e prioritária proteção ao idoso. Dentro dessa legislação temos a parte que trata sobre alimentos, do art. 11 a 14 e é possível analisar que o artigo 12 estabelece uma solidariedade obrigacional na prestação alimentícia ao idoso. Determina o dispositivo que os prestadores dos alimentos ao idoso respondem solidariamente, podendo, cada um deles ser acionado sozinho e responder integralmente pela dívida.”
O alimento pedido aos filhos pelos idosos geram uma divergência na jurisprudência, pois, uma parte afirma que os alimentantes tem que ser cumpridos por todos os filhos, não podendo, o idoso escolher de quem deseja receber:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA CONTRA UM DOS FILHOS. ARTIGO 12 DO ESTATUTO DO IDOSO X ART. 1.698 DO CÓDIGO CIVIL. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR SIMPLES. Nos termos do artigo 1.698 do Código Civil, os filhos formam litisconsórcio facultativo ulterior simples nas ações de alimentos ajuizadas pelos pais. Para a adequada avaliação do binômio alimentar, imperioso que todos os filhos componham o pólo passivo da ação de alimentos. AGRAVO PROVIDO”. (RIO GRANDE DO SUL, 2015).
Já uma outra parte, afirma que pode o idoso escolher de quem pretende receber esses alimentos, possuindo a livre decisão, desde que presente o binômio necessidade e possibilidade:
“E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOSCONTRA IRMÃ. IDOSO. PRINCÍPIO DA RECÍPROCIDADE. I – O Código Civil preconiza o princípio da reciprocidade, garantindo que o direito a alimentos é recíproco entre pais e filhos, estende-se aos ascendentes, descendentes e irmãos, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta dos outros (art. 1.696 do CC). II – Deixando o alimentado de comprovar a impossibilidade de seus filhos prestarem os alimentos, deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da irmã, haja vista não ter sido observada a ordem de precedência”. (MARANHÃO, 2014).
Os alimentos prestados aos idosos devem analisar o princípio da proporcionalidade, ponderado com a necessidade do idoso e com a possibilidade do parente escolhido, podendo prestar alimentos naturais ou civis, sendo levando em consideração a razoabilidade, assim far-se-á pertinente analisar a legislação civilista sobre alimentos.
4.5 Os alimentos no Código Civil para os idosos
Os alimentos envolvem valores indicadoscom a finalidade de garantir uma vida minimamente digna ao alimentado, sendo atribuído um conjunto de bens e serviços que abarquem as necessidades básicas da pessoa. Com isso, a prestação alimentar destinadas aos idosos possuem como instrumento protetivo o Código Civil, assim, como estabelece o Estatuto do Idoso, afirmando que os alimentos que serão ser prestados aos idosos devem seguir o que dispõem o Código Civil, desde que presentes os requisitos necessidade e possibilidade.
O artigo 1.694, §1 e o artigo 1.695[24]Código Civil de 2002 dispõem que para haver a prestação alimentar deve-se analisar a presença dos requisitos necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, assim, a obrigação alimentar não faz coisa julgada material, ou seja, é possível a qualquer momento haver a revisão dessa prestação alimentar através da ação revisional de alimentos, que pode ser proposta tanto pelo alimentado quanto pelo alimentante.
A prestação alimentar para o idoso pode restringe-se somente aos alimentos naturais, de acordo com FreitasJunior (2015, p. 87):
“Caso o idoso necessite de verba alimentar em face de ter dilapidado, voluntariamente, todo o seu patrimônio, e se afastando do trabalho por mera negligência, como por exemplo, por dedicar-se à vadiagem, mesmo tendo condições físicas e psíquicas para tanto, ou por ter perdido tudo em dívida de jogos, devem-lhes ser fixados alimentos naturais, ou seja, o julgador deve fixar a obrigação no valor mínimo necessário À subsistência dos ancião, sem qualquer comparação à sua condição social anterior, nos moldes do previsto no §2 do art. 1.694 do Código Civil.”
O artigo 1.698 do Código Civil (BRASIL, 2002) define o direito à prestação entre pais e filhos e filhos e pais, o artigo 1.699 do Código Civil (BRASIL, 2002) afirma que quando o idoso não tiver ascendente apto há atender a prestação, essa irá recair ao descendente. É no artigo 1.698 do Código Civil (BRASIL, 2002) que determina que a prestação alimentar aplicada aos idosos devem ser prestadas na proporção dos seus recursos econômicos, levando em consideração a reciprocidade.
O princípio da divisibilidade está exposto no artigo 1.698 do Código Civil (BRASIL, 2002), “sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide” e de acordo com Dias (2007, p. 154): “não desconfigura a natureza solidária da obrigação, que tem o intuito de não deixar desatendido quem não dispõe de condições de se manter”. Além da legislação temos também, os princípios do direito brasileiro como instrumentos de garantimento dos alimentos.
4.6 Princípios que garantem os alimentos aos idosos
Os princípios são instrumentos basilares para o ordenamento jurídico, pois, apresentam preceitos fundamentais que devem ser obedecidos por todas as pessoas. Alguns princípios presentes na Constituição Federal de 1988 foram incorporados ao Direito de Família como forma de melhorar as regras e normas aplicadas ao direito de família e principalmente no que se aplica aos alimentos.
O primeiro princípio a tratar sobre a proteção do idoso foi criado no ano de 1991 pela Organização das Nações Unidas em decorrência da falta de tutela da pessoa idosa, e ficou conhecido como Princípio das Nações Unidas, com a finalidade de alargar os direitos e as garantias da pessoa idosa.
Os idosos em decorrência a sua vulnerabilidade são protegidos pela doutrina da proteção integral, na Declaração Universal de direito do homem temos o direito a uma velhice segura (XXV 1), motivo esse que impulsou a Constituição Federal (BRASIL, 1988) a vedar expressamente a desigualdade e garantir o amparo familiar através da assistência afetiva e psíquica do idoso. Essa doutrina da proteção integral possui caráter assistencialista ao idoso, assim, como afirma Birchal (apud Dias, 2015, p. 654):
“A doutrina da proteção integral ao idoso, de nítido caráter assistencialista, é mais uma tentativa do Estado de desonerar-se de seu dever de proteger seus cidadãos. Como adverte Alice Birchal, outra não pode ser a postura estatal, pois o acanhado e lastimável sistema de previdência social, completamente desestruturado e injusto, não permite solução diferente, senão repassar à família e à sociedade o encargo de cuidar dos idosos.”
Isso porque, essa doutrina traz benefícios de assistência ao idoso, como por exemplo, o transporte coletivo gratuito aos idosos.
No artigo 1º, III da Constituição Federal temos o princípio da dignidade da pessoa humana, principio esse essencial a família, assim, como dispões Dias (2015, p. 45): “[…] a dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem […]”, esse princípio de extrema importância para o idoso, pois, veda a desigualdade em decorrência da idade[25], garantindo assim seu bem estar, seu lugar na sociedade e impondo a família, sociedade e Estado a função de assegurar esse direito. Esse princípio também está presente no artigo 2 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003)[26].
O princípio da solidariedade social impõe o dever a toda sociedade de amparar a pessoa idosa quando não tiver condições de sozinha de sustentar ou quanto não tiver nenhum parente, esse princípio está presente no artigo 36do Estatuto do Idoso[27],assim como determina Freitas Junior (2015, p.8): “A lei oferece ao cidadão solidário (aquele que acolheu ao idoso), a possibilidade de inclui-lo como seu dependente no âmbito tributário e previdenciário referente todos os gastos que tiver […]”, isso é uma forma de impulsionar a sociedade a acolher a pessoa idosa.
Essa foi uma solução que o legislador utilizou como forma de garantir que o idoso não irá ficar desamparado e sem alimentos, causando então, uma garantia para a pessoa idosa de que a prestar alimentar será efetiva.
É possível a divisibilidade da obrigação alimentar para pessoa idosa, que irá ocorrer quando os parentes escolhidos pelo idoso para prestar alimentos cumpre a obrigação alimentar, podendo esse pagamento ser devolvido judicialmente através de uma ação de regresso em face dos demais parentes que também tenham condições de sustentar aquele idoso, sob condição que possuam mesmo grau de parentesco, para que todos cooperem. Outra forma de divisibilidade da obrigação alimentar ocorre através da prestação alimentar direta, onde os parentes de unem na proporção dos seus recursos financeiros e arrecadam valores para auxiliar financeiramente aquele idoso
Sobre o caráter solidário da obrigação alimentar do idoso há uma divergência na doutrina, uma parte doutrina afirma que a obrigação alimentar do idoso não é solidária, um desses é Farias e Rosenvald (2010, p. 678):
“Sem dúvida, o dispositivo é criticável – e não por poucos motivos. Com efeito, afastando-se das regras gerais norteadoras dos alimentos, O Estatuto do Idoso vulnera, frontalmente, o princípio da reciprocidade, uma vez que os alimentos pleiteados por uma criança ou adolescente em face de um idoso não contam com a característica da solidariedade. Ou seja, regras diferentes para pessoas que merecem idêntica proteção integral e prioritária”.
Isso porque, de acordo com a proposta defendida por esse posicionamento, a obrigação alimentar da pessoa idosa e divisível e não solidária, pois, a solidária não presume[28], assim, para existir tem que estar expressamente prevista na lei que está regulamentando a relação, não podendo então, a pessoa idosa cobrar o valor dos alimentos de uma só pessoa, e sim,teria que cobrar de todos os coobrigados dividindo o valor da prestação alimentar entre todos os filhos, sendoconstituídas por quotas que são ficadas de acordo com a necessidade econômica de cada filho, caracterizando uma obrigação subsidiária.
Apesar do artigo 12 do Estatuto afirmar a presença do princípio da solidariedade, de acordo com alguns autores esse posicionamento não merece prosperar, pois, afronta o princípio da igualdade, trazendo o benefício da solidariedade somente para os idosos excluindo as crianças e adolescentes que são vulneráveis e são protegidas pela doutrina da proteção integral, assim, como dispõe o artigo 265 do Código Civil a obrigação alimentar da pessoa idosa não é solidária e sim divisível:
“INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 12 DO ESTATUTO DO IDOSO. A Lei 10.741, de 01 de outubro de 2003, prevê, em seu artigo 12, que "a obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores". Trata-se, à evidência, de regra que, ao conferir à obrigação alimentar a característica da solidariedade, contraria a própria essência da obrigação, que, consoante dispõe o artigo 1.694, parágrafo primeiro, do Código Civil, deve ser fixada na proporção da necessidade de quem pede e da possibilidade de quem é chamado a prestar. Logo, por natureza, trata-se de obrigação divisível e, por consequência, não-solidária, mostrando-se como totalmente equivocada, e à parte do sistema jurídico nacional, a dicção da novel regra estatutária. Negaram provimento. Unânime.”(BRASIL, 2003)
Já a maioria da doutrina afirma que a obrigação alimentar para a pessoa idosa é solidária, assim com Dias (2015, p. 562):
“Os menores de idade, sem condições de prover o próprio sustento, são em tudo equiparáveis aos idosos. Ainda que seja o dispositivo inserido na lei protetiva ao idoso, é imperioso reconhecer que solidariedade se estende em favor de outro segmento que também é alvo da proteção integral e igualmente não tem meios de prover a própria subsistência: crianças e adolescentes”.
Isso porque, no artigo 12 do Estatuto do Idoso está expresso a solidariedade, podendo então, o idoso escolher de quem quer receber os alimentos na sua integralidade, esse entendimento obedece o princípio da igualdade e da dignidade humana e se aplica as crianças e adolescentes, pois, em decorrência da vulnerabilidade eles se equiparam aos idosos.
A divisibilidade da obrigação alimentar inclui no polo passivo da prestação o Estado, essa obrigação alimentar irá ocorrer quando a pessoa idosa comprovar a impossibilidade da família em realizar a prestação alimentar.
A possibilidade de divisibilidade da prestação alimentar não descaracteriza-se a solidariedade, pois, a solidariedade é uma forma de garantir de essa prestação seja realmente cumprida seja pela família, seja pela sociedade ou pelo Estado.
4.7 Obrigações dos filhos para com os pais idosos
A prestação alimentar dos filhos em face dos pais idosos estão presentes no artigo 229 e 230 da Constituição Federal de 1988, que resguarda o direito de sustento e acolhimentopara os idosos.
No Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) em seu art. 3 também encontramos a responsabilidade dos filhos em relação aos seus pais, caso os filhos não comportem essa prestação alimentar, aplica-se o disposto no artigo 12 do Estatuto, utiliza-se a solidariedade, onde o idoso escolhe alguém de sua família para lhe prestar alimentos. Pode-se tirar proveito o que dispõe o artigo 1.698 do Código Civil que determina a ordem de sucessão para a prestação alimentar, possibilitando assim, a intervenção de terceiro no momento em que permite que seja chamado os demais coobrigados, assim como entende Farias e Rosenvald (2010, p. 684):
“A hipótese contemplada na Lei Civil caracteriza-se uma típica intervenção de terceiros, podendo ser utilizada tanto pela parte autora (embora, repita-se, o que será extremamente raro, pois ele já abriu mão da possibilidade de acionar os demais coobrigados na própria petição inicial), quanto pelo réu que, por igual, tem direito às garantias fundamentais constitucionais e, nesse passo, tem interesse na convocação dos demais codevedores”.
Essa é uma ferramenta utilizada pelo réu na prestação alimentar, apresenta-se como um benefício para o alimentado, pois, dá a ele uma oportunidade de chamar ao processo os demais devedores dos alimentos.
Para haver essa prestação alimentar ascendente/descente é necessário estar presente o requisito da reciprocidade de alimentos, pois, o idoso só pode exigir alimento se o mesmo o fez a seus filhos quando menores.Essa prestação recai até mesmo sobre o filho menor de idade, desde que ele possua meio de subsistência próprio, analisando sempre a proporcionalidade. Caso não haja a presença de familiares, essa obrigação irá recair sobre o Estado.
4.8 Obrigações do Estado para com os idosos
O artigo 9 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) afirma ser de responsabilidade do Estado assegurar um envelhecimento saudável: “É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade […]”, assim, o Estado deve sempre criar instrumentos que melhorem a qualidade de vida das pessoas, devendo garantir meios dignos para os idosos.
O seu artigo 10 afirma: “É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.”(BRASIL, 2003), assim, outra responsabilidade do Estado com idosos e de garantir que seus direitos sejam respeitados e preservados.
Nos casos em que o idoso não possua nenhum parente com condições econômicas para a prestação alimentar, o idoso pode exigir do Poder Públicoesses alimentos. Esse entendimento este disposto de forma expressa no Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) em seu artigo 14: “Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social.”, assim, o Estado possui uma responsabilidade em face da pessoa idosa.
Essa responsabilidade decorre da doutrina da proteção integral, pois, o idoso, assim como as crianças e os adolescentes, devido a sua posição na sociedade, merecem uma atenção e um cuidado especial da parte do Estado, sendo o Estado obrigado a garantir e criar políticas públicas e instrumentos de manutenção e sustento desses vulneráveis.
Com isso, o legislador viu a necessidade de criar um dever de sustendo por parte do Estado em face dos idosos e o fez através do artigo 34 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003): “Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.”, essa prestação também está fixada na Constituição Federal (BRASIL, 1988) no seu artigo 203[29], pois, sendo então, obrigação do Estado assegurar a efetividade da proteção social da pessoa idosa.
Porém, para haver essa assistência do Estado deve-se analisar o disposto no artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social nº 8.742/93[30] que determina que o idoso somente irá ser beneficiado com esse salário mínimo quando a sua renda econômica mensal ou de toda sua família seja menor que ¼ do salário mínimo vigente,
Essa prestação alimentar por parte do Estado só ocorre quando o idoso não tiver meios de trabalho e não tiver parentes com renda suficiente para a obrigação alimentar, assim, como dispõe Cassettari (2011, p. 505):
“O art. 14 do Estatuto do Idoso estabelece que, “se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social”. A ação é ajuizada na Justiça Federal, contra o INSS, e geralmente a pensão é fixada em um salário mínimo”.
Essa é uma forma da prestação alimentar, criado como a finalidade de garantir a sobrevivência e o sustento do idoso, assim como determina Dias (2015, p. 595):
“Em relação a quem tem capacidade laborativa, desonera-se o Poder Público de tal dever fomentando o desenvolvimento social e o crescimento econômico, de forma a garantir trabalho a todos. Por meio do trabalho é que as pessoas conseguem manter a si e a sua família, com o que se desonera o Estado de diretamente alcançar-lhes alimentos. A quem não tem capacidade laborativa – idosos, crianças e adolescentes –, esse encargo deve ser assumido pelo Estado, que tem como dever maior assegurar a dignidade da pessoa humana.”
Assim, se o idoso possuir condições de se sustentar não ocorrerá essa prestação por parte da família e nem por parte do Estado.
Quando houver uma omissão por parte do Estado, será aplicado o que dispõe o artigo 43 do Estatuto do Idoso, podendo essas sanções serem aplicadas de forma independente ou aplicar duas ou mais medidas protetivas.
As medidas protetivas dispostas no artigo 45 do Estatuto são:
“Art. 45. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 43, o Ministério Público ou o Poder Judiciário, a requerimento daquele, poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I – encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar;
IV – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação;
V – abrigo em entidade;
VI – abrigo temporário”.(BRASIL, 2003),
Essas medidas protetivas são aplicadas ao Estado, sociedade e a família como forma de evitar a omissão, são meios de assegurar que o idoso irá sempre ser amparado por algum ente.Além dos filhos e do estado, os netos da pessoa idosa pode também prestar alimentos ao avó, quando esse tiver meios para o sustento e de um terceiro.
4.9 Dever dos netos em prestar alimentos aos avós
Assim como dispõe o artigo1.697 do Código Civil: “Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais”.
A prestação alimentar realizada pelo neto a pessoa idosa decorre de um vínculo afetivo e irá ocorrer quando os filhos dos idosos não puderem sustentar seus pais e os netos tiverem condições de fazer.
Sobre a prestação alimentar do neto para o seu avó expõe o pensamento deFreitas Junior (2015, p. 93):
“Para a imposição da obrigação de prestar alimentos, ou do dever de cuidado com a pessoa idosa, dessa forma, não basta o mero vínculo de parentesco; necessário que exista vínculo afetivo entre alimentante e alimentando, entre cuidador e paciente, para tornar certa a obrigação, com fundamento na necessária solidariedade familiar. Não havendo qualquer relação de afetividade entre as partes, não se pode impor obrigação alimentar […]. Incabível, assim, falar que o idoso tem direito absoluto de receber alimentos e cuidados de seus filhos, apenas em face do que dispõe o Código Civil e o Estatuto do Idoso. Nem todas as relações familiares são adequadas, tampouco seguem um padrão moral aceitável. O que dizer sobre o idoso, que apesar de constar como pai na certidão de nascimento, sequer participou do crescimento do filho? E o idoso que rompeu relações com os filhos e, muitas vezes, sequer conhece os netos, já adultos, apenas por sua intolerância ou idiossincrasia? Em tais casos, correta a imposição da obrigação alimentar somente ante a relação legal entre ascendente e descendente? Parece-nos, data vênia, não ser essa a melhor exegese do texto legal. Apenas a previsão legal, assim, não basta. Imprescindível a presença do fundamento do referido direito, ou seja, torna-se imperiosa a comprovação de vínculo afetivo entre os envolvidos, para que se possa falar no dever de solidariedade decorrente da relação familiar”.
Para que ocorra essa obrigação alimentar deve haver um vínculo de parentalidade e afetividade entre as partes, levando sempre em consideração o princípio da reciprocidade, porém, uma corrente afirma não ser necessário a afetividade entre as partes, sendo parente esse deve obrigatoriamente prestar alimentos ao idoso quando este necessitar, pois, a prestação alimentar está dentro das funções desempenhadas pela família. Porém, o entendimento que prevalece e que é necessário afetividade e afinidade entre as partes para haver a obrigação alimentar. Essa prestação alimentar para ter eficiência deve satisfazer acondição previsto no artigo 13 do Estatuto do Idoso.
4.10 Transações relativa de alimentos
O artigo 13 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) estabelece que,“as transações relativas os alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público”, que as julgará passando a ter efeito de título executivo extrajudicial, nos termos da lei processual civil, assim, como afirma Cassettari (2011, p. 494):
“O art. 13 do referido diploma legal, com redação alterada pela Lei n. 11.737, de 2008, trata da transação sobre alimentos ao idoso. O citado dispositivo determina que as transações relativas a alimentos do idoso poderão ser celebradas perante o promotor de justiça ou o defensor público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil.”
Lôbo(2011, p. 374) também analisa o referido artigo 13 do Estatuto:
“O art. 13 do Estatuto do Idoso, por exemplo, estimula a transação ao prescrever que “as transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o promotor de justiça, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil”. A intervenção do Ministério Público não tem por fito conferir oficialidade ao acordo, mas a de constatar que observou o interesse do idoso, de maneira geral vulnerável.”
Ou seja, quando os idosos promoverem ação de alimentos, elas serão realizados pelo promotor de justiça em união com um defensor público, sendo classificado como título executivo extrajudicial.
Cassettari (2011, p.506) também analisa a transação e afirma:
“Ensina Carlos Alberto DabusMalufque ninguém pode transigir sobre o direito a alimentos futuros, mas quanto aos alimentos pretéritos, não há a menor dúvida que podem constituir objeto de transação válida. Nessa linha, a transação dos alimentos encontra autorização legislativa para ocorrer, no tocante ao idoso.O art. 13 do Estatuto do Idoso, com redação alterada pela Lei n. 11.737/2008, regulamenta a transação relativa aos alimentos do idoso, permitindo a sua celebração perante o promotor de justiça ou defensor público, que a homologará, sem a necessidade de homologação judicial, para que a mesma tenha força de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil vigente.”
Nader (2013, p. 479) determina que “[…] essa transação foi utilizada como simples acordo e pelo Estatuto e não no sentido de concessões recíprocas” […], assim, os atos praticados seja pelo promotor, seja pelo defensor não tem finalidade de decisão judicial, e sim caracteriza-se como título executivo extrajudicial, podendo assim, declarar qualquer tipo de vício.
Portanto, o idoso por ser classificado como vulnerável, necessita de cuidados, atenção, amparo e sustento, pois, o alimento classifica-se como fator necessário para a subsistência humana, pois, ele é um elemento essencial à vida e por isso foi considerado direito social de toda pessoa.Assim, os alimentos devem ser prestados por qualquer familiar que possua condições econômicas de sustento, na falta desses, essa obrigação recairá sobre Estado.A obrigação alimentar para a pessoa idosa, caracteriza-se como solidária, pois, decorre da solidariedade familiar, devendo ser cumprida na sua integralidade.
5 Considerações finais
O envelhecimento é um processo natural de todo ser humano, atualmente, a tendência da sociedade brasileira é o aumento da população idosa,em decorrência da tecnologia e do avanço da sociedade. Para que uma pessoa tenha envelhecimento saudável é necessário além do amparo e convívio familiar, políticas públicas voltadas para a proteção da pessoa idosa e para o seu desenvolvimento.
O idoso é considerado vulnerável devido a sua idade e das características decorrentes do envelhecimento. Nesses casos, a legislação brasileira determina que esse auxílio a pessoa idosa deve ser prestado por familiar, essa prestação decorre de limitações que a idade trás e de sua fragilidade, assim, como,o fato do idoso não possuir condições de sozinho se sustentar, precisando que alguém cumpra essa obrigação.
A vulnerabilidade da pessoa idosa ganhou destaque ao ser protegida pela doutrina da proteção integral, isso porque, os idosos adquiriam um instrumento de proteção dos seus direitos, como meio de garantiruma vida digna, com os meios minimamente necessários para um envelhecimento digno é saudável.
As Constituições de 1934, 1937 e de 1946 nos seus textos legais, apenas mencionaram os idosos, é essa citação ocorreu de uma forma genérica. Em decorrência da vulnerabilidade que cerca a pessoa idosa, o legislador buscou proteger essas pessoas, esse amparo ocorreu através da promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe em seus artigo 229 e 230 aobrigação de acolhimento, cuidado e sustento com os idosos.
Apesar dos dispositivos que tratam da pessoa idosa estarem presentes na Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira e a própria família do idoso não obedeciam o disposto na lei. Essa omissão por parte da família e da sociedade impulsionou a criação de uma legislação que trata-se especificadamente da pessoa idosa, sendo criado o Estatuto do Idoso como instrumento de proteção e garantimento dos direitos das pessoas idosas.
O direito aos alimentos está classificado na Constituição Federal de 1988 como direitos sociais, direitos necessários para uma vida saudável. Essa obrigação alimentar é caracterizada como indispensável à vida, pois, todos os seres humanos possuem direito a uma vida minimamente digna, especialmente sobre a sua subsistência, assim como determina o princípio da dignidade da pessoa humana.
No Código Civil os alimentos se apresentam como prestações necessárias a todos os seres humanos, pois, os alimentos são meios de subsistência a todas as pessoas, no caso dos idosos, em decorrência de suas limitações, não possuem meios de sustentação, dependendo então de familiares. O idoso pode observar uma ordem de cumprimento da prestação alimentar, primeiramente os filhos, analisando a presença do princípio da reciprocidade, na falta dos filhos, pode exigir de qualquer parente, assim como, determina o princípio da solidariedade. Essa obrigação realizada pelos parentes, pode ser divididas em prestações para cada familiar, obedecendo ao princípio da divisibilidade.
Através Estatuto do Idoso, a pessoa idosa ganhou respeito e foi reconhecida dentro da sociedade brasileira, pois, estava esquecido e sendo constantemente desrespeitado. O estatuto elencou como responsáveis pela efetivação dos direitos do idoso e determinou os responsáveis: a família, a sociedade e o Estado.
O Estatuto do Idoso é uma norma que tem como finalidade assegurar os direitos dos idosos e garantir a sua eficácia, tanto no direito material como no processual, pois, ele apresenta os direitos e as garantias dos idosos, apresentando os responsáveis por assegurar esses direitos e as penalidades que devem ser aplicadas quando houver um descumprimento ao texto legal e a própria pessoa do idoso.
No Estatuto os alimentos devem ser prestados tendo como base o princípio da solidariedade, a sua aplicação irá acontecer quando o idoso, desamparado, não possuirelementos para o seu próprio sustento podendo indicar alguém de sua família para lhe prestar alimentos, podendo escolher mais de um parente também se preferir e, esse escolhido, tem o dever de cumprir essa obrigação, podendo futuramente após o pagamento integral da prestação pedir através de uma ação de regresso os valores referentes as quotas dos demais coobrigados da relação alimentar.
A responsabilidade imposta para o Poder Público pela Constituição Federal não tinha aplicabilidade, assim, o Estado exonerava-se de suas responsabilidades voltadas para a pessoa idosa.
O Poder Púbico brasileiro apresenta-se como um ente dotado de patrimônio, bens e com responsabilidade própria, classificando-se na sociedade como um órgão dotado de poder. Assim, o legislador através do Estatuto do Idoso, no artigo 14 definiu a responsabilidade do Estado, afirmando que o Poder Público deve garantir condições mínimas de sobrevivência a pessoa idosa, através um auxilio mensal a pessoa idosa, quando o idoso e nem a sua família possuírem meios de subsistência. Além dessa função, o Estado é responsável pela criação das políticas públicas direcionadas os idosas
Como forma de proteger mais ainda os idosose a efetividade dos seus direitos, o Estatuto em seu artigo 19 designou os órgãos públicos que são responsáveis pela proteção, fiscalização e aplicação de sanções administrativas como meio de garantir que a lei seja cumprida.
Assim, o Estatuto do Idoso apresenta-se como instrumento eficiente na proteção da pessoa idosa, pois, a sociedade e o Estado admitiram o valor da pessoa idosa, respeitando-os. Mas, essa eficácia é limitada, pois, o Estatuto é uma norma infraconstitucional dependente da Constituição Federal e apesar de haver o cumprimento das normas, o Brasil é um país carente em políticas públicas voltadas para o pessoa idosa, o que dificulta o cumprimento das normas estabelecidas no Estatuto e a sociedade muita das vezes, não acatam as normas defensoras dos idosos e nem a família. Portanto, O Estatuto para ser totalmente eficaz, necessita do auxílio do Estado através de recursos destinados a essa classe, da compreensão e amparo sociedade e da família.
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