O direito ao acesso à Justiça na perspectiva do processo constitucional

Resumo: O presente trabalho aborda a questão do acesso à justiça na perspectiva processual constitucional, como um instrumento de concreção dos demais direitos. Com o objetivo contemplar os elementos teóricos presentes no processo de reflexão acerca do tema, descreve a evolução da previsão constitucional do direito de acesso à justiça no Brasil, aborda a temática do acesso à justiça em uma concepção ampliada, revisando seu processo de construção histórica no contexto mundial e brasileiro e os modelos de estruturação dos serviços de assistência jurídica para os pobres. O método utilizado na abordagem é dialético. Com o decorrer dos estudos concluiu-se que, apesar das normas Constitucionais e de direito processual, incluindo o Novo Código Civil, demostrarem intensa preocupação com a efetivação do acesso à justiça como instrumento de acesso aos demais direitos, dificilmente algum dos modelos de sistema de assistência jurídica, sozinho, será capaz de oferecer a um exército de vulneráveis econômica e socialmente um serviço satisfatório.

Palavras-chaves: Acesso à Justiça. Efetividade. Processo Constitucional. Cidadania.

Abstract: This paper addresses the issue of accessing justice in constitutional procedural perspective, as a concretion instrument of other rights. In order to contemplate the theoretical elements in the process of reflection on the subject, describes the evolution of the constitutional provision of the right of accessing the justice in Brazil, addresses the issue of accessing justice in a wide vision, revising its historical construction process in the world and in the Brazilian context and structures models of legal aid services for the poor. The method of the approach is dialectical. In the course of the studies was concluded that, despite of the rules of Constitutional and procedural law, including the New Civil Code, showing intense concern with effective access to justice as a means of access to other rights, hardly any of the system models of legal assistance alone will be able to offer a to an economic and socially vulnerable army a satisfactory service.

Keywords: Access to Justice. Effectiveness. Constitutional procedural. Citizenship.

Sumário: Introdução. 1. Acesso à Justiça: Conceito. 2. Garantia do Acesso à Justiça na história do Constitucionalismo Brasileiro. 3. Os excluídos do acesso à Justiça: serviços de assistência jurídica insuficientes. 4. Custas processuais e justiça gratuita: efetividade da tutela jurisdicional como promessas do Novo Código de Processo Civil. 5. Gratuidade no atendimento por advogado: modelos de estruturação dos serviços de assistência jurídica – revisitando as Ondas de Cappelletti. 6. Sistemas de assistência jurídica adotados no Brasil. 6.1 Salaried staff model: advogados assalariados pelo Estado. 6.2 Judicare staff model: advogados dativos. 6.3 Advogados autônomos, a título pro bono, em regime assistencial-caritativo. Conclusão. Referências.

Introdução

A preocupação com os direitos dos homens sempre foi uma realidade em vista das desigualdades sociais, levando a sociedade a procurar meios de proteger os desafortunados. O acesso à justiça foi uma maneira de efetivar a garantia dos direitos do cidadão. Enquanto o cuidado com os menos favorecidos apresentava um caráter paternalista através das ações da sociedade civil, a assistência jurídica veio garantir a aplicação da lei.

No Brasil, o acesso à justiça passou a representar um dos temas mais debatidos, tendo em vista as inúmeras reformas ocorridas na sociedade brasileira; debates que partem do próprio significado de acesso à justiça, passando pelos meios para sua obtenção e os obstáculos passíveis de serem enfrentados.

A atenção para a assistência jurídica sempre foi relevante, a sua organização evoluiu com o tempo e a localidade. De acordo com o momento histórico vivenciado pelo homem, a justiça adquire um novo significado. Embora tenha sofrido inúmeras modificações, certo é que a justiça tem sido uma das lutas constantes do ser humano desde as suas mais remotas origens.

O conceito de acesso à justiça também tem sofrido transformações importantes em consequência da evolução da própria sociedade. Aristóteles traduzia a justiça como virtude moral responsável pela condução das relações entre os homens em sociedade; já na Idade Média Santo Tomás de Aquino concede à justiça o caráter distributivo em que a sociedade confere a cada indivíduo o que lhe caberia segundo seus méritos (CORRÊA, 1998, p.69-88).

Dessa feita, o aceso à justiça tem sido considerado pelos teóricos do Direito como um direito fundamental, uma vez que dele dependem todos os direitos, na expressão consagrada por Hannah Arendt (1988), é “o direito a ter direitos’.

O objetivo deste trabalho é refletir sobre o acesso à justiça na perspectiva processual como um instrumento fundamental de concreção dos demais direitos, abordando a temática do acesso à justiça em uma concepção ampliada, revisando seu processo de construção histórica no contexto mundial e brasileiro.

O método de abordagem utilizado é o dialético, o que possibilitou verificar com mais rigor o objeto em análise, justamente por ser posto frente a frente com o teste de suas contradições possíveis.

Como referencial teórico, o trabalho está ancorado nas ideias lançadas há mais de trinta anos por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, que são conhecidas como Ondas Renovatórias do Direito Processual Civil, propagadas a partir da pesquisa pioneira realizada pelos idealizadores do Projeto Florença (The Florence Acess-to-Justice Project), especialmente na obra clássica de referência sobre a obra intitulada "Acesso à Justiça", de autoria de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988).

1. Acesso à justiça: conceito

O acesso à justiça é o primeiro dos direitos do ser humano a ser efetivamente assegurado, pois através de seu exercício é que serão reconhecidos os demais. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção (CAPPELLETTI; GARTH, 1998, p.9).

O direito ao acesso à justiça adquiriu particular importância ao longo das últimas décadas, deixando de fazer parte do rol dos direitos adotados como essenciais ao ser humano, para ser reconhecido como o mais fundamental deles, no sentido de que torna possível sua materialização.

Para Cappelletti e Garth (1988, p.11), o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação.

O acesso à justiça é um direito amplo para obter a solução justa para os conflitos de interesses, sendo o processo mais do que um mero instrumento de jurisdição, aplicador de normas legais, mas um instrumento capaz de produzir decisões conforme uma ordem de valores identificada no ordenamento jurídico.

O direito ao “acesso à justiça”, portanto, concebe a ação como algo muito além de um mero direito abstrato, formal; a ação há de ser um “instrumento” voltado para a efetividade da tutela pleiteada, exige o acesso a uma “ordem jurídica justa”.

Cléve (2011, p.271) vai além, ao afirmar:

“[…] não basta haver judiciário; é necessário haver Judiciário que decida. Não basta haver decisão judicial; é necessário haver decisão judicial justa. Não basta haver decisão judicial justa; é necessário que o povo tenha acesso à decisão judicial justa. O acesso à decisão judicial constitui importante questão política. Não há verdadeiro Estado Democrático de Direito quando o cidadão não consegue, por inúmeras razões, provocar a tutela jurisdicional”.

No mesmo sentido, Robert e Séguin (2000, p.181) afirmam que o acesso à justiça não é apenas o acesso aos Tribunais, representado pela figura do Juiz, mas principalmente o acesso ao Direito. O acesso ao Direito, portanto, passa pela conscientização dos direitos de cada cidadão, criando nele o espírito de luta por esses direitos. O acesso à justiça deve ser encarado como requisito fundamental, o mais básico dos direitos humanos. Ao possibilitar o real acesso à justiça garante-se que outros direitos sejam efetivados.

No mesmo sentido, Alves (2005, p.57) afirma que o direito de acesso à justiça, incluída especialmente a assistência judiciária gratuita para os necessitados, se traduz num direito indispensável ao exercício pleno da prerrogativa fundamental da liberdade humana e do respeito à igualdade jurídica de todos os cidadãos.

Quando o Estado assumiu o monopólio da prestação jurisdicional e criou, para desempenhar essa função, todo um aparato burocrático dotado de extrema complexidade e sofisticação, se obrigou a assegurar a cada pessoa a possibilidade real e efetiva de não ser prejudicada na defesa de seus direitos e interesses legítimos em razão da insuficiência de recursos econômicos para custear as despesas decorrentes do acionamento dessa máquina estatal. Segundo Alves (2005, p.58), sustentar o contrário implicaria em:

“[…] discriminação entre as pessoas, na medida em que os mais ricos poderiam violar impunemente os direitos fundamentais dos mais pobres, na certeza de que estes estariam impossibilitados de exercer a autotutela dos seus interesses assim como estariam impedidos de obter a prestação jurisdicional estatal adequada para reparar tais violações de direitos por incapacidade de arcar com as despesas necessárias para um enfrentamento justo e equânime diante do tribunal, com a garantia de “igualdade de armas”.

A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixam para trás a visão individualista dos direitos refletida nas “declarações de direitos” típicas dos séculos XVIII e XIX. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Esses novos direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da Constituição Francesa de 1946 são, antes de tudo, os necessários para tornar efetivos, quer dizer, realmente acessíveis a todos, os direitos antes proclamados. Entre estes direitos garantidos na moderna constituição estão os direitos ao trabalho, à saúde, à segurança material e à educação. Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos os direitos sociais básicos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.10-11).

Assim, estes mesmos autores ao tratarem do processo de reconhecimento do direito ao acesso efetivo à justiça, assinalam:

“[…] De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais sociais, uma vez que titularidade de direitos é destituída de sentidos, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos” (grifo nosso) (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.10-11).

Pelo exposto, entende-se que o conceito de acesso à justiça a ser adotado neste trabalho não poderia ser outro senão aquele já consagrado nas lições de Cappelletti e Garth, ao estabelecer que o instituto do direito ao acesso à justiça serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico: 1) reivindicação de direitos; 2) resolução de litígios sob os auspícios do Estado. Levando em conta esses fins, os autores em referência assinalam que o sistema deve ser realmente acessível a todos e produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.8).

2. Garantia do acesso à justiça na história do constitucionalismo brasileiro.

Os primeiros traços no desenvolvimento da assistência judiciária no Brasil foram as Ordenações Filipinas, nas quais se pode notar que manifestavam preocupação com o acesso e o tratamento dos necessitados, muito embora estivessem pautadas em princípios cristãos de caridade – e não como pressuposto de um devido processo legal.

Messitte (1968, p.128-9), em artigo intitulado “A assistência judiciária no Brasil: uma pequena história” descreve que depois de 1840 começaram a aparecer as primeiras leis brasileiras com alguma preocupação na proteção jurídica dos pobres. Em 1841, a Lei nº 261, que regulava as custas e os processos penais, continha uma provisão isentando o réu pobre de pagar as custas do processo até que ele estivesse em condições de pagá-las (Art. 99). No ano seguinte, a Lei 150 isentou o litigante pobre de pagar o “dízimo de chancelarias”. Contudo, as referidas normas logo foram revogadas.

Logo após a proclamação da República, sentiu-se a necessidade de um programa de assistência judiciária, o que já se esperava de um governo que tinha como lema a “igualdade perante a lei”. Nessas circunstâncias, surge o Decreto nº. 1.030, de 14 de novembro de 1890, outorgado pelo Governo Provisório da República, que regulava a Justiça no Distrito Federal instituindo pela primeira vez a assistência judiciária por um órgão governamental no Brasil.

Messitte (1968, p. 133) relata que nos trinta anos que se seguiram à fundação do serviço de assistência judiciária no Distrito Federal, a ideia da assistência judiciária começou a ser experimentada em outros Estados brasileiros.

Com a promulgação do Código Civil brasileiro em 1916, despertou nos Estados a necessidade de acomodar ao novo Código o estatuto processual, à época de competência legislativa dos Estados. Assim, os códigos estaduais sofreram modificações substanciais buscando compatibilidade com a nova lei, oportunidade em que introduziram princípios modernos do processo civil. O momento de intenso debate nos foros locais proporcionou condições para o aperfeiçoamento e difusão da assistência judiciária gratuita que foi gradativamente assimilada pelas legislações estaduais.

Antes mesmo da publicação do Código Civil de 1916, o Estado da Bahia promulgou seu Código de Processo (1915), dedicando capítulo especial ao tema: "Da Representação Judicial das Pessoas Pobres" (Arts. 38 a 43). Os demais Estados seguiram a esteira do Código baiano.

Apesar dos avanços, persistiam problemas fundamentais. O pobre precisava pagar certas custas do processo, o que impedia muitos deles de litigar em juízo. Ademais, os advogados nem sempre cumpriam seu dever, uma vez que o patrocínio gratuito chocava-se com outros compromissos que o advogado assumia.

Em 1930 é criada a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), fato que repercutiu na assistência judiciária, uma vez que seu regulamento, aprovado pelo Decreto nº 22.478, de 20 de fevereiro de 1933, reconheceu como dever de cada advogado “aceitar e exercer com desvelo, os encargos cometidos pela Ordem, pela Assistência Judiciária ou pelos juízes competentes” (Art. 26, inciso IV) (BRASIL, 1933).

No que se refere aos textos constitucionais, vale anotar que tanto a primeira Constituição brasileira – Imperial de 1824 – como a segunda – Republicana de 1891 – se omitiram sobre a matéria, nada dispondo sobre o acesso à justiça por parte dos pobres.

Na verdade, a expressão “assistência judiciária” apareceu pela primeira vez em texto constitucional de 1934, no contexto dos Direitos e Garantias Individuais. Dizia o referido artigo: "A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos" (Art. 113, n. 32) (BRASIL, 1934).

Como se vê, a norma constitucional refletiu a preocupação de expandir o conceito de assistência judiciária, garantindo a assistência por advogado e a isenção do pagamento das custas processuais.

Em 1937 é a Constituição que instaura o "Estado Novo". O poder passa a se concentrar nas mãos do Chefe do Executivo, que governa por meio de decretos-leis. O regime é de exceção e, assim, consequentemente, são impostas inúmeras restrições às liberdades individuais. Impregnado pelo regime autoritarista, o texto constitucional ausentou-se de dispor sobre a assistência judiciária. Comentando o tema, o jurista Zanon (1991, p.18) salienta que “[…] a Carta Magna em foco, ensejadora do Estado-Novo, representou um retrocesso, não apenas para a assistência judiciária, mas também para o Ministério Público […]”.

Na omissão da então vigente Constituição, coube ao Código de Processo Civil de 1939 reservar a merecida atenção ao instituto da justiça gratuita, definindo os pressupostos para a obtenção do benefício.

Somente com o fim da Segunda Guerra Mundial ressurgem os movimentos pela redemocratização. Em 2 de fevereiro de 1946, instala-se a Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou e promulgou a nova Constituição em 19 de setembro de 1946. No novo texto constitucional, a assistência judiciária aos necessitados volta a integrar definitivamente o elenco dos Direitos e Garantias Fundamentais: "O poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados" (Art. 141, § 35) (BRASIL, 1946).

Na prática, o reconhecimento constitucional não teve o mérito do modificar a situação, só reafirmando o ideal da existência de serviços públicos de assistência judiciária.

O passo mais significativo até aqui foi a consolidação, em 1950, das provisões sobre assistência judiciária que estava espalhada em vários códigos, com a publicação da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, vigente até hoje, apesar de algumas modificações no sentido de tornar mais acessível o “benefício” ao necessitado (MESSITTE, 1968, p.133).

No âmbito dos Direitos e Garantias Individuais da Constituição, de 1967, no art. 150, § 32, foi abordada a assistência judiciária, assim como na Emenda Constitucional n. 1, de 1969 que, na realidade, consistiu numa Constituição outorgada, assegurava assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei.

Por fim, após anos de alternância entre breves períodos de normalidade democrática com situações de perturbação institucional, vem a ser promulgada, na tarde da primavera de 05 de outubro de 1988, a nova Constituição Brasileira, apelidada de Constituição Cidadã, com grandes avanços nos direitos sociais e individuais.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, incisos II e III, dispõe que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em um Estado Democrático de Direito, tendo como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988).

 No artigo 3º, incisos I e III, da Constituição Federal, dentre os objetivos fundamentais da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais (BRASIL, 1988).

Mais adiante, nos artigos 5º, inciso LXXIV, e 134, a Carta Republicana garante que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, incumbindo a Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, em todos os graus (BRASIL, 1988).

Contudo, os direitos assegurados pelo texto de 1988 possuem um significado mais formal e simbólico do que efetivo. A defensoria pública foi organizada e estruturada de forma insuficiente na maioria dos Estados, sendo que em alguns, como o Estado de Goiás, sequer foi implementada de fato.

3. Os excluídos do acesso à justiça: serviços de assistência jurídica insuficientes

De início, necessário consignar que a assistência judiciária gratuita não se confunde com justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado e possibilita ao necessitado o acesso aos serviços profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justiça, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria pública ou a designação de um profissional liberal pelo juiz. Já a justiça gratuita consiste na isenção de todas as despesas inerentes à demanda, e é instituto de Direito Processual.

Os fatos históricos e sociais foram determinantes para afastar a população mais pobre do acesso aos direitos básicos. A falta de consciência do cidadão comum com relação a seus direitos, os altos custos, o descrédito no judiciário, bem como a morosidade da justiça são algumas razões que impossibilitam o acesso a ela. É certo que o poder judiciário sempre esteve a serviço dos afortunados. Resta, então, aos Estados, garantir o acesso à parcela da população que, por uma série de motivos, está à margem da justiça.

Segundo Santos (1989, p.48-9), estudos revelam que a distância dos cidadãos em relação à administração da justiça é tanto maior quanto mais baixo é o estrato social a que pertencem e que essa distância tem como causas próximas não apenas fatores econômicos, mas também fatores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos relacionados com as desigualdades econômicas.

Se as comunidades não têm consciência de seus direitos trabalhistas, previdenciários, seguridade, saúde e tantos outros direitos sociais, muitos inscritos em suas Constituições, fica muito mais fácil a estandartização rebaixada imposta pelo sistema econômico (SILVA, 2003, p.73-87).

Não se pode ignorar que a garantia do acesso à justiça contribui não apenas para a superação das desigualdades econômicas, mas também para a inclusão social dos diversos grupos que sofrem algum tipo de marginalização. Por tal motivo, quando se discute a problemática do acesso à justiça para os pobres, é preciso incluir nessa categoria certos grupos considerados socialmente hipossuficientes e/ou vítimas de discriminação, como seria o caso das populações indígenas e minorias étnicas, das mulheres, das crianças e adolescentes, dos idosos, dos portadores de deficiências, dentre outros.

No Brasil, a Secretaria de Reforma do Judiciário (SRJ), em parceria com a Universidade de Brasília (UnB), criaram o Atlas de Acesso à Justiça, um portal de serviços públicos que contempla iniciativas de educação e informação em direitos; mapeamento dos endereços dos órgãos que compõem o Sistema de Justiça brasileiro; e a elaboração de índices de acesso à Justiça.

A partir desse Atlas foi calculado o Índice Nacional de Acesso à Justiça (INAJ). São utilizadas informações públicas sobre o número de unidades e operadores do Direito – profissionais que participam do sistema judiciário – advogados, defensores públicos, promotores de Justiça e juízes – que cada instituição ligada à Justiça tem. Para esse cálculo, também é levado em consideração o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) e as informações sobre órgãos e instituições essenciais para o funcionamento da Justiça (BRASIL, 2010)

Um dos indicadores apresentados na pesquisa considera os elementos do Sistema de Justiça (unidades de atendimento ou "portas de acesso" e número de operadores da Justiça) ponderado pela população, equilibrada pelo IDH da unidade federada da área de avaliação.

O resultado da equação mencionada é exatamente o índice que quantifica o acesso dos brasileiros à justiça, ou seja, o Índice Nacional de Acesso à Justiça (INAJ), o qual revela que 14 Estados da Federação estão abaixo da média nacional de acesso à justiça; que pessoas mais pobres e mais vulneráveis têm menos acesso à justiça; que a unidade federativa mais bem colocada no índice – Distrito Federal – apresenta uma diferença de 1000% em relação à pior colocada – Maranhão.

É possível concluir, também, que no Brasil a diferença de IDH entre o maior e o menor Estado da federação chega a 20%, já o INAJ chega a 1000%. Significa dizer que o acesso à justiça no Brasil é muito mais desigual do que a distribuição de renda, a educação e a saúde:

4. Custas processuais e justiça gratuita: efetividade da tutela jurisdicional como promessas do novo Código de Processo Civil

A cobrança de custas no Brasil adquire contornos de complexidade quando se considera o fato de o Brasil ser uma Federação, formada por diversos Estados que possuem autonomia constitucional na definição de suas organizações judiciárias, conforme dispõe o art. 24, IV, da CF 1988. Assim, não há uma uniformização, já que a União fixa padrões gerais, mas cada Estado possui competência legislativa para se adaptar a essas regras de acordo com a sua realidade.

Pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) analisou a questão das custas judiciais no âmbito do Judiciário Estadual, tendo por objetivo fornecer um quadro da situação no Brasil, e servir de base para o desenvolvimento de “estudos técnicos para a formulação de parâmetros máximos para a cobrança de custas e despesas processuais” (BRASIL, 2010).

O estudo comparou os valores de custas praticadas por unidades da federação e indicadores socioeconômicos como Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), Produto Interno Bruto (PIB) per capita e percentual de pobres por estado (que verifica a proporção de pessoas com renda domiciliar per capita inferior à linha de pobreza), e concluiu existir uma grande heterogeneidade nas leis de custas adotadas em cada uma das vinte e sete unidades da federação (BRASIL, 2010).

Ampliou-se a pesquisa para analisar a cobrança de custas na Segunda Instância. Enquanto no Paraná, o valor máximo para cobrança de custas e taxas judiciárias em caso de apelação, era de R$ 12.894,00, havia Estados em que esses valores chegavam a R$ 22.335,26 (Rio de Janeiro), R$ 49.260,00 (São Paulo) ou R$ 50.000,00 (Tocantins).

Em razão do resultado da pesquisa, o Conselho Nacional de Justiça vem propondo a realização de estudos para fixação de critérios para a cobrança de custas judiciais em todo o país, para corrigir as distorções existentes, uma vez que as altas custas judiciais têm representado uma barreira à ampliação do acesso à justiça. Embora haja previsão legal de isenção das custas processuais, este benefício não é concedido de forma ampliada.

Atualmente no Brasil, a própria lei de assistência judiciária (Lei nº 1.060/1950) tratou de definir o vocábulo “necessitado” para os fins de concessão de assistência judiciária. Nos termos da referida norma, o necessitado, no contexto dos sistemas destinados a assegurar a igualdade de todos no acesso à justiça, é “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família” (Lei 1.060/1950, art. 2º, § único) (BRASIL, 1950)

O documento conhecido como as “100 Regras de Brasília”, elaborado em 2008 durante a Cúpula Judicial Ibero-Americana, realizada em Brasília, com o objetivo de garantir acesso à justiça às pessoas em situação de maior vulnerabilidade, dispõe sobre o direito à assistência judiciária de forma muito mais abrangente. Considera em condição de vulnerabilidade para fins de assistência judiciária aquelas pessoas que, por razão de sua idade, gênero, estado físico ou mental, ou por circunstâncias sociais, econômicas, étnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico (REGRAS…, 2008). 

Não importa se o requerente possui patrimônio, rendimentos, se constituiu advogado particular ou está na absoluta miséria, para que seja beneficiário da justiça gratuita. Basta que, no momento da submissão de sua pretensão ao Poder Judiciário, não possua condições de arcar com as custas, sem prejuízo próprio ou de sua família (ZANIOLO, 2005).

No entanto, esclarece Cahali (1997, p.155) que o benefício da gratuidade não consiste na isenção absoluta de custas e honorários, mas na desobrigação de pagá-los enquanto persistir o estado de carência, durante o qual ficará suspensa a exigibilidade do crédito até a fluência do prazo de cinco anos, a contar da sentença final.

Cabe ao Poder Judiciário, analisando caso a caso, dizer quem será beneficiado com o direito à isenção de custas, já que não se trata de direito universal, posto que se dirige àqueles que comprovarem insuficiência de recursos financeiros.

Sobre os requisitos para a concessão da assistência judiciária, a atual jurisprudência do STJ perfilha entendimento no sentido de que basta a simples declaração do autor afirmando a sua hipossuficiência para que seja deferido o benefício, admitindo-se, em razão de sua presunção relativa, prova em contrário (BRASIL, 2013).

O Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 15/03/2015), traz o regramento processual no que se refere à gratuidade das custas processuais. O benefício da justiça gratuita no Novo Código de Processo Civil vem em seção específica denominada “Da Gratuidade da Justiça”, regulamentada em cinco artigos, do art. 98 ao art. 102. O artigo 98 estabelece que “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei” (BRASIL, 2015).

No cotidiano forense é comum a utilização inadequada dos termos relacionados à gratuidade, mesmo porque, a própria Lei nº1.060/50 trata a gratuidade e assistência judiciária como sendo sinônimos. O Novo Código de Processo Civil, ao tratar do tema adequadamente, apenas pelo nome “gratuidade de justiça” para se referir à isenção do recolhimento de custas e despesas processuais, afasta a atecnia legislativa (BRASIL, 2015).

A gratuidade da justiça, regulamentada no artigo 98, compreende: as taxas ou custas judiciais; os selos postais; as despesas com publicação na Imprensa Oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; as despesas com a realização de exame de código genético (DNA) e de outros exames considerados essenciais; os honorários do advogado e do perito, e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido (art. 98, § 1º) (BRASIL, 2015).

No entanto, o benefício não exclui as despesas com honorários sucumbenciais, nem eventuais multas, cabendo ao vencido pagá-las. Além disso, diferentemente do que ocorre no Código de Processo Civil atual, quando a gratuidade da justiça alcança todos os atos processuais, no Novo Código de Processo Civil, pode ser concedido de forma parcial. Assim, a gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento (art. 98, § 5º) (BRASIL, 2015).

O requerimento de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso, presumindo verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural, ainda que assistido por advogado particular. O juiz somente poderá indeferir o pedido “se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos” (BRASIL, 2015).

A nova legislação processual, portanto, prevê uma chamada cláusula geral, conferindo ao juiz a faculdade de dispensar ou não a comprovação da condição de pobreza, fato que, para os mais conservadores, estaria contrariando a Constituição Federal, na medida em que esta reserva o direito à assistência jurídica integral e gratuita apenas aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Por outro lado, atenta a necessidade de, além de garantir o acesso à justiça, dar maior efetividade a tutela jurisdicional, na Exposição de Motivos do novo Código de Processo Civil, a comissão de juristas responsável pela elaboração do anteprojeto, anunciou que o novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo.

5. Gratuidade no atendimento por advogado: modelos de estruturação dos serviços de assistência jurídica – revisitando as ondas de Cappelletti

Na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos “misteriosos”, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para assegurar a prestação gratuita de serviços por advogado àqueles que não podem custear são, por isso mesmo, vitais.

Cappelletti e Garth (1988, p.13-5) estabeleceram uma relação ente os diferentes modelos adotados para a estruturação dos serviços de assistência jurídica e as Ondas de acesso à justiça nas sociedades ocidentais. Tais modelos foram classificados em quatro categorias:

1) Os sistemas que funcionam com advogados autônomos, os quais atuam sem receber contraprestação pecuniária dos cofres públicos, a título “pro bono”, em regime assistencial-caritativo. A tradução literal da expressão latina pro bono é "para o bem". O trabalho pro bono caracteriza-se como uma atividade gratuita e voluntária, fundada em preceitos de cunho moral, como expressão de um sentimento de caridade ou de solidariedade, sem qualquer participação financeira do Estado.  Para Cappelletti e Garth (1988, p.12), esse sistema era ineficiente, uma vez que em economias de mercado, os advogados, particularmente os mais experientes e altamente competentes, tendem mais a devotar seu tempo a trabalho remunerado que à assistência judiciária gratuita.

2) Judicare – sistemas que funcionam com advogados autônomos atuando como profissionais liberais e são remunerados na base do caso a caso pelos cofres públicos. Esse modelo assegura o direito à assistência judiciária a todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei. A assistência judiciária fica a cargo de advogados particulares remunerados pelo Estado caso a caso. O objetivo do sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma qualidade de representação que teriam se pudessem pagar um advogado, contudo, o sistema é votado para dissídios individuais. Segundo Cappelletti e Garth (1988, p. 13-4), no programa britânico, um requerente, verificada a viabilidade financeira e de mérito de sua causa, pode escolher seu advogado em uma lista de profissionais que concordaram em prestar esses serviços. A remuneração oferecida pelo Estado é suficiente para atrair a maioria dos profissionais.

3) Salaried Staff Model – sistemas que funcionam com advogados assalariados que trabalham normalmente em regime de dedicação exclusiva, cuja remuneração provém direta ou indiretamente dos cofres públicos. Esse sistema tende a ser caracterizado por grandes esforços no sentido de fazer as pessoas pobres conscientes de seus novos direitos. Ademais, os escritórios costumam ser pequenos e localizados nas comunidades pobres, de modo a facilitar o contrato e minimizar as barreiras de classe. Finalmente, e talvez mais importante, os advogados tentam ampliar os direitos dos pobres, enquanto classe, através de casos-teste, do exercício de atividades de lobby, e de outras atividades visando obter reformas da legislação, em benefício dos pobres, dentro de um enfoque de classe. As vantagens dessa sistemática sobre a do judicare são óbvias. Ela ataca outras barreiras ao acesso individual, além dos custos, particularmente os problemas derivados da desinformação jurídica pessoal dos pobres. Vai em direção aos pobres para auxiliá-los a reivindicar seus direitos (CAPPELLETTI; GARTH 1988, p.15).

4) Os sistemas mistos ou híbridos adotam diversas modalidades de combinações possíveis entre os modelos básicos acima mencionados. Este modelo combinado permite que os indivíduos escolham entre os serviços personalizados de um advogado particular e a capacitação especial dos advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas dos pobres. Dessa forma, tanto as pessoas menos favorecidas quanto os pobres como grupo podem ser beneficiados.

6. Sistemas de assistência jurídica adotados no Brasil

6.1 Salaried staff model: advogados assalariados pelo Estado

A origem da Defensoria Pública está intimamente relacionada ao processo histórico de evolução dos modelos de assistência jurídica gratuita prestada aos desprovidos de recursos financeiros pelo Estado. Com efeito, quando o Estado se coloca na situação de garantidor do direito de acesso à justiça por meio da concessão de isenção de taxas e custas judiciárias, surge também o dever de assegurar a oferta gratuita de profissionais para prestar orientação e defesa jurídica à população carente. 

No Brasil, é possível se observar a existência concomitante de vários modelos para prestação de serviços de assistência judiciária. Contudo, o modelo fundamental adotado pelo Estado é da assistência jurídica integral e gratuita prestada pela Defensoria Pública, órgão estatal com função e atributos próprios.

O ápice do disciplinamento constitucional da Defensoria Pública se deu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, na medida em que esta refundou o Estado Brasileiro a partir de bases democráticas. A função jurisdicional recebeu significativas modificações, o que revelou a intenção do constituinte de fortalecer o Estado Democrático de Direito. O Poder Judiciário foi transformado com alargamento de sua estrutura, modificação da organização institucional e criação de mecanismos e instrumentos que visaram ampliar o acesso à Justiça e permitir a solução justa das lides, em tempo razoável.

Em inequívoca oposição ao período autoritário que a antecedeu, a Constituição Federal de 1988 declarou expressamente a existência de direitos sociais e individuais. Também elegeu como objetivos fundamentais, “[…] construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos” (artigo 3º, da CF/88) (BRASIL, 1988).

Com a finalidade de atender a esses objetivos, o artigo 5º, inciso LXXIV, estabelece como direito fundamental da pessoa economicamente vulnerável a assistência jurídica integral e gratuita.

Assim, com a atribuição de garantir a “orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados”  (BRASIL, 1988) foi criada no Brasil a Defensoria Pública, instituição destinada a prestar orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, de forma integral e gratuita. Indiscutivelmente, este é um marco na história brasileira da evolução dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, já que a assistência jurídica ao necessitado finalmente é atribuída a uma instituição pública a ser organizada e mantida pela União e Estados.

No plano internacional, o modelo adotado pela Constituição Brasileira tem obtido importante reconhecimento. Em 2011 e 2012, a Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou por unanimidade duas resoluções – AG/RES. 2714 (XLII-O/12) e AG/RES 2656 (XLI-O/11) – recomendando a todos os países-membros a adoção do modelo público de Defensoria Pública, com autonomia e independência funcional.

 Entretanto, no Relatório Periódico Universal-RPU- (Universal Periodic Review, UPR), apresentado pelo Brasil no ano de 2008 não constava dados relacionados ao acesso à justiça. Já o relatório apresentado em 2014 consigna informações sobre promoção do acesso à justiça, destacando a criação da Secretaria de Reforma do Judiciário em 2013, para promover o acesso à justiça, compreendido em sentido amplo, por meio da articulação de ações entre as diversas instâncias de governo para tornar o sistema jurisdicional mais acessível (ONU, 2012).

No campo legislativo, o Relatório Periódico Universal enfatiza a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, em 2009 (reforma do judiciário); a assinatura do “II Pacto Republicano de Estado por um sistema de justiça mais acessível, ágil e efetivo”; a Lei Complementar nº 132/2009 que, ao organizar e melhorar a Defensoria Pública, reitera o foco na população mais vulnerável ao priorizar a atuação nas regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. De outro lado, a Lei nº 12.313/2010 prevê a criação de núcleos especializados para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita. Pela nova lei, os Defensores Públicos receberam a prerrogativa de livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento, o que, ao fortalecer o controle externo, contribui para inibir práticas de tortura e de abuso de poder pelas forças policiais e por agentes penitenciários (ONU, 2012).

Segundo Relatório Periódico Universal apresentado em 2012:

“93. O Brasil apoia a implantação de Núcleos Especializados em Assistência Jurídica aos Presos, Presas e seus Familiares. Entre 2008 e 2009, foram estabelecidos 19 Núcleos em 16 Defensorias Públicas estaduais e 17 Sedes de Assistência Jurídica ao Preso, Presa e seus Familiares na Defensoria Pública da União, investindo-se mais de R$ 13 milhões nesses projetos.

94. Não obstante os esforços acima mencionados é preciso reconhecer que garantir assistência jurídica integral a cerca de 134 milhões de brasileiros que não dispõem de meios representa um grande desafio para a Defensoria Pública e mecanismos associados. Em 2011, houve avanços com a aprovação do estabelecimento das Defensorias nos Estados de Goiás e do Paraná” (ONU, 2012).

De fato, o modelo proposto para garantir o direito de acesso à justiça por meio da Defensoria Pública está longe de ser concretizado. Apesar das previsões legais e do reconhecimento internacional como boa prática do modelo adotado no Brasil, passadas mais de duas décadas e meia da promulgação da Constituição Federal de 1988 e duas décadas desde a promulgação da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, a Instituição somente foi instalada em todos os Estados da Federação em 2012.

Segundo levantamento realizado pelo Latinobarómetro, a América Latina ostenta o maior grau de desigualdade do mundo. A pobreza na região diminuiu do patamar de 48,3% para 33,2%, no período de 1990 e 2008. Cinco dos dez países mais desiguais do mundo estão na América Latina, dentre eles o Brasil (LAGOS; DAMMERT, 2012).

Não bastando o acentuado grau de desigualdade, a região ainda se destaca por ser a mais violenta do mundo. Concentra 27% dos homicídios, tendo apenas 9% da população mundial. Dez dos vinte países com maiores taxas de homicídio do mundo são latino-americanos (LAGOS; DAMMERT, 2012, p.3).

Nesse contexto encontra-se o Brasil, carregando o paradoxo de ser a 7ª economia do mundo e a 79ª no IDH (Índice de Desenvolvimento Humano) que mensura a efetiva qualidade de vida da população, e que possui uma população carcerária de 715.655 presos, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, ostenta a 3ª maior população carcerária do mundo, e conta com apenas 5.054 defensores públicos em todo o país (BRASIL, 2014).

Um relatório divulgado pela ONU apresenta um mapa do encarceramento no Brasil, o qual traça o perfil da 3ª maior população carcerária do mundo. Segundo os dados, o crescimento da população carcerária no Brasil foi impulsionado principalmente pela prisão de jovens, de negros e de mulheres.

Apesar disso, levantamento realizado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), até em 2013, 72% das comarcas brasileiras não eram atendidas pelas Defensorias Públicas estaduais.

De acordo com o que Távora e Antonni (2009, p.47) comentam a necessidade de aparelhamento da Defensoria Pública. Segundo os referidos autores, a falta de estrutura da Instituição impossibilita a aplicação do princípio da igualdade processual ou paridade de armas:

“[…] seria fictícia a paridade, se o órgão ministerial, acusador oficial, desfrutasse da estrutura e condição digna e necessária de trabalho, ao passo que os defensores, assoberbados pelas demandas que se acumulam, ficassem na condição de pedintes, subjugados a boa vontade do Executivo para que pudessem galgar um mínimo de estrutura para desempenhar as suas funções.”

Dados do Índice Nacional de Acesso à Justiça (INAJ), desenvolvido pelo Projeto Atlas do Acesso à Justiça revelam que no território nacional, as unidades da federação contam com, pelo menos, cinco juízes e dois promotores para cada grupo de 100.000 habitantes. Em se tratando de Defensoria Pública, o número de defensores públicos é substancialmente inferior ao número de juízes e promotores de justiça.

Nesse contexto, foi aprovada a Ementa Constitucional nº 80/2014, a qual promete promover o empoderamento e a interiorização da Instituição Defensoria, na medida em que amplia o conceito de Defensoria Pública na Constituição Federal, estende à Defensoria Pública a aplicação de regras aplicadas à Magistratura e ao Ministério Público e obriga os entes Federados a estruturarem a Instituição.

Por fim, a EC nº 80/2014 incluiu o Art. 98 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo uma meta concreta e legítima quanto ao número de defensores públicos na unidade jurisdicional (comarca ou seção judiciária), de forma proporcional à efetiva demanda pelo serviço de Defensoria Pública e à respectiva população.

Espera-se que as medidas trazidas pela EC nº 80/2014 sejam suficientes para melhorar de forma significativa a estrutura da Defensoria Pública da União e dos Estados. Contudo, com a crise que ocorre em relação à concreção de outros direitos fundamentais, como saúde e educação de qualidade, manter equipes de advogados assalariados pelo Estado não parece ser a solução adequada para o problema do acesso à Justiça. Isso porque, ao contrário do sistema Judicare que utiliza a advocacia privada, ela não pode garantir o auxílio jurídico como um direito. Para ser realista, não é possível manter advogados em número suficiente para dar atendimento individual de primeira categoria a todos os pobres com problemas jurídicos.

Assim, a necessária melhoria do atual retrato da Defensoria Pública irá contribuir para o acesso à justiça, porém, necessita ser combinada com outras soluções.

6.2 Judicare staff model: advogados dativos

Como dito alhures, o Estado está constitucionalmente obrigado a prestar assistência judiciária aos que comprovarem insuficiência de recursos. No entanto, diante da ausência de Defensorias Públicas estruturadas na maioria dos Estados brasileiros, para suprir a insuficiência de defensores públicos, são utilizados os serviços dos advogados particulares, incumbidos de prestar assistência jurídica àqueles que comprovarem insuficiência de recursos e necessitarem da prestação jurisdicional. Os advogados particulares passam a ter a condição de advogados dativos.

Por conseguinte, nas localidades em que não há defensor público essa atribuição é desempenhada pelos advogados dativos, entendidos como aqueles que não pertencem à Defensoria Pública, mas assumem o papel de defensor público, ajudando, por indicação da Justiça, o cidadão comum.

Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária por ele mantido, caberá a indicação à OAB por suas seções estaduais ou subseções. A lei determina ainda que nos municípios em que não existirem subseções da OAB, o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado. Importante consignar que a defensoria dativa é múnus intransferível, não se concedendo ao defensor o poder de substabelecer.

O advogado dativo é pago pelo Estado ou pela União, dependendo da competência em que foi prestada a assistência judiciária. O pagamento segue uma tabela de preços e o modo e prazos de pagamento são estabelecidos nos convênios entre ente Público e OAB.

6.3 Advogados autônomos, a título pro bono, em regime assistencial-caritativo

Do latim pro bono, significa “para o bem” e se refere à prática graciosa de trabalhos profissionais, seja por parte de advogados como de outros profissionais liberais, como médicos, professores, fonoaudiólogos. No caso em estudo, se refere à provisão gratuita de serviços legais àqueles que não poderiam, de outra forma, acessar a Justiça.

Os defensores da advocacia pro bono citam exemplos históricos, como o de Ruy Barbosa que advogou pela causa da abolição de escravos sem cobrar por isso, e em 1914 aderiu à causa dos marinheiros que se revoltaram e fizeram a Revolta da Chibata. Também o baiano Luis Gonzaga Pinto da Gama, mulato vendido pelo próprio pai como escravo que se tornou advogado prático (foi ouvinte na São Francisco) e, entre outras atividades, criou uma ONG para arrecadar dinheiro e libertar escravos (MORAIS; FUCHS, 2008).

Motivados em se dedicar voluntariamente a causas de interesse público foi criado o Instituto Pro Bono, organização sem fins lucrativos, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), fundada em 2001, com a missão de contribuir para a “ampliação do acesso à Justiça por meio do estímulo à prática da advocacia pro bono, da assessoria jurídica gratuita, da difusão do conhecimento jurídico e da conscientização dos profissionais do Direito acerca da função social da advocacia”.[1] O Instituto recomenda aos advogados, sociedades de advogados e departamentos jurídicos de empresas que exerçam, anualmente, o mínimo de vinte horas de assistência jurídica pro bono. A recomendação é de caráter social, não possui natureza obrigatória e é destinada ao advogado que reconhece a função social da advocacia.

E mais, no dia 1º de janeiro de 2008, entrou em vigor a Declaração Pro Bono para as Américas, da lavra do Ministro Luiz Fux, na época membro do Superior Tribunal de Justiça, em conferência na sede da Ordem dos Advogados de Nova York, Estados Unidos. O documento representa a primeira iniciativa conjunta dos advogados das Américas com a finalidade de articular uma responsabilidade profissional para a promoção do acesso dos menos privilegiados à justiça gratuita.

Dispõe a Declaração Pro Bono para as Américas, em seu parágrafo 14:

“O fornecimento efetivo de serviços legais pro bono requer cooperação entre os vários atores da profissão jurídica – inclusive Ordens de Advogados, escritórios de advocacia de interesses privados e pública, faculdades de direito, fundações e organizações não-governamentais”.

Outro documento importante para o fortalecimento e a ampliação da advocacia pro bono no Brasil é a Resolução nº 62/2009 do Conselho Nacional de Justiça, a qual disciplina, no âmbito do Poder Judiciário, os procedimentos relativos ao cadastramento e à estruturação de serviços de assistência jurídica voluntária:

‘Os tribunais, diretamente ou mediante convênio de cooperação celebrado com a Defensoria Pública da União, dos Estados ou do Distrito Federal, implementarão meios de cadastramento, preferencialmente informatizados, de advogados voluntários interessados na prestação de assistência jurídica sem contraprestação pecuniária do assistido ou do Estado, a qualquer título’. (Art. 1º) (BRASIL, 2009).

Em evidente avanço, em 14 de julho de 2015 a advocacia pro bono foi aprovada pelo Conselho Pleno da OAB e foi regulamentado pelo Novo Código de Ética da OAB que regerá a advocacia a partir de 2016, aprovado pelo Plenário da entidade no dia 19 de outubro de 2015. O novo texto reserva um capítulo exclusivo para os profissionais que atuam pro bono, junto com defensores públicos e advogados dativos:

Espera se que as novas regras contribuam para o fortalecimento da advocacia pro bono no Brasil, uma vez que esta presta uma importante contribuição tanto no resgate da função social da advocacia quanto na “efetiva proteção de direitos seu vértice maior tem sido a luta pelo direito a uma justiça mais acessível independente efetiva e democrática sob a força emancipatória dos direitos humanos a debelar um contexto de extrema exclusão afinal” (PIOVESAN, 2013, p. 12-[2]).

Conclusão

Com o decorrer dos estudos percebeu-se que dificilmente algum dos modelos de sistema de assistência jurídica, sozinho, será capaz de oferecer a um exército de vulneráveis econômica e socialmente um serviço satisfatório. A pobreza e a miséria estão por toda parte, e o direito ao acesso à justiça estará gravemente ameaçado se puder ser encontrado em uma única porta. É que dificilmente se encontrará uma instituição criada por sociedade humana isenta de falhas ou imperfeições.

Um fator crucial a ser considerado sobre o tema em questão é, naturalmente, o problema relativo ao volume de recursos que a sociedade decide direcionar para a estruturação e funcionamento do seu sistema de assistência jurídica para os pobres. Com efeito, como lembra Santos (1979, p.128), “as decisões políticas não são apenas um problema de preferência, mas igualmente de escassez”. O equilíbrio entre a escassez dos recursos disponíveis e as prioridades a serem atendidas é a grande virtude que deve ser perseguida na gestão dos interesses públicos em busca do maior bem comum.

A atuação conjunta dos vários modelos existentes certamente contribuirá para ampliar o acesso à justiça, refletindo na diminuição da pobreza e da desigualdade social. Na verdade, a questão da assistência judiciária reclama respostas diversas.

O modelo chamado de Salaried Staff Model, adotado pelo Brasil e materializado com a criação da Defensoria Pública, funcionando com advogados assalariados, com dedicação integral, os quais normalmente estão profundamente identificados com a relevante função social que lhes é peculiar, as virtudes desse modelo têm sido apontadas reiteradamente pelos estudiosos da matéria, contudo outros sistemas devem atuar conjuntamente com a Defensoria Pública.

Outros aspectos relevantes envolvem problemas de se ter pessoas vulneráveis economicamente em ambos os polos da relação processual. Embora existam formas para evitar constrangimentos e atender com isenção a ambos os litigantes, por meio de defensores diferentes, melhor seria se a parte contrária pudesse ser atendida com imparcialidade por outro órgão prestador de serviço, que não a Defensoria Pública.

No caso do Judicare Staff Model que emprega advogados dativos é hoje o sistema mais utilizado pelas Comarcas em que não há defensores ou quando o número de profissionais é insuficiente para atender à demanda. As desvantagens desse sistema são a forma de pagamento pelo Estado e os volumosos repasses de valores à OAB em razão dos Convênios, fatos que recebem pesadas críticas em razão da ausência de transparência na utilização dos recursos públicos. O sistema de atendimento aos carentes por advogados dativos deve ser subsidiário, residual, sob pena de atender apenas a interesses corporativos.

Os advogados autônomos, a título pro Bono, em regime assistencial-caritativo, são essenciais e precisam ser ampliados por meio do estímulo à prática da advocacia pro bono, da assessoria jurídica gratuita, da difusão do conhecimento jurídico e da conscientização dos profissionais do Direito acerca da função social da advocacia.

A contribuição de todos os envolvidos no processo de concreção do Direito ao acesso à justiça é salutar na busca para enterrar na História a sentença de Ovídio proferida há dois mil anos, mas que infelizmente ainda reflete a atualidade: "Cura pauperibus clausa est" (O tribunal está fechado para os pobres).