Mayara Souza Laureano Schimtz
Resumo: a problemática do artigo se liga ao conteúdo dos artigos 978 e 1.647, inciso I, todos do código civil brasileiro de 2002[1], e remete a problemática da (des) necessidade de autorização conjugal para alienar os bens imóveis que integram o patrimônio dos consortes ou ainda gravá-los de ônus real, quando da atuação de um dos cônjuges na esfera empresarial, especificamente na qualidade de empresário individual de responsabilidade ilimitada. Com a edição do código civil de 2002, modificações relevantes foram introduzidas no que concerne às relações empresariais e conjugais. Exemplo desta alteração é a regra do citado artigo 978, que passou a dispensar a outorga conjugal para alienar e gravar bens imóveis, para o caso do empresário individual (pessoa física) casado, isto independente do regime de bens. De outra baila, tem-se ainda a disciplina do artigo 1.647, inciso I, do mesmo diploma legal, que versa sobre a proibição da prática de tais atos sem a anuência do cônjuge. Neste contexto de aparente contradição legal, faz-se necessário elevar o estudo para alcance da compreensão da norma, com vista a extrair a correta interpretação desta aparente antinomia.
Palavras-chave: Empresário Individual. Pessoa Física. Alienação de Bens Imóveis. Autorização Conjugal.
Abstract: The problem of the article is linked to the content of articles 978 and 1,647, item I, all of the Brazilian Civil Code of 2002, and refers to the problem of (need) marital authorization to alienate immovable property that belong to consortes’ assets or to record them as a real burden when one of the spouses acts in the business sphere, specifically as an individual entrepreneur with unlimited liability. With the edition of the civil code of 2002, relevant changes were introduced regarding business and marital relations. An example of this amendment is the rule of article 978, which now exempts the conjugal grant to sell and record immovable property, in the case of the individual businessman (natural person) married, this is independent of the property regime. On the other hand, there is still the discipline of article 1,647, item I, of the same legal statute, which deals with prohibiting the practice of such acts without the consent of the spouse. In this context of apparent legal contradiction, it is necessary to raise the study to reach the understanding of the norm, in order to extract the correct interpretation of this apparent antinomy.
Keywords: Single Businessman. Physical person. Sale of Real Estate. Marital Authorization.
Sumário: Introdução. 1. Conceito e aspectos jurídicos do Empresário Individual. 2. Capacidade do Empresário Individual. 3. Registro e Nome Empresarial. 4. Regime De Responsabilidade Ilimitada. 5. O Empresário Individual Casado E A Dispensa (Ou Não) Da Outorga Conjugal Para Alienar E Gravar Bens Do Casal: Estudo À Luz Dos Artigos 978 E 1.647, Inciso I, Do Código Civil De 2002. 6. Os Regimes de Casamento: apontamentos gerais. 6.1 Regime da Comunhão Total de Bens. 6.2 Regime da Comunhão Parcial de Bens. 6.3 Regime de Participação Final nos Aquestos. 6.4 Regime da Separação de Bens. 7. A Alienação de Bens pelo Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada Casado: Posição Doutrinária e Jurisprudencial. Conclusão. Referências.
Introdução
O objetivo deste artigo é expor a aparente antinomia fixada no conteúdo das normas dos artigos 978 e art. 1647, I, ambos do Código Civil de 2002.
O tema gira em torno da dispensa (ou não) da outorga conjugal, no caso do Empresário Individual (casado) pretender alienar ou gravar bens imóveis, especificamente quando estes são usados para atividade empresarial.
O Código Civil de 2002 prepondera no seu Livro II, Título I, a respeito do Direito de Empresa. Com essa inserção, desponta a figura do empresário, não sendo mais utilizada a terminologia do comerciante, muito menos para referir-se a sociedade comercial. [2]
Isto porque, o legislador optou em derrogar a primeira parte do Código Comercial de 1850, equivalente a parte comercial, promovendo uma unificação formal entre o Direito Civil e o Direito Empresarial, passando o diploma civilista de 2002[3] a tratar da esfera empresarial. [4]
Neste contexto, estabeleceu o Código Civil de 2002, a Teoria da Empresa dispondo que será Empresário aquele que “[…] exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. [5]
No caso do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada, este é a pessoa natural que opera de forma individual uma atividade empresarial, de forma organizada e empregando recursos, sem que possua dupla personalidade, ou seja, não há outra personalidade jurídica, nem mesmo outro patrimônio. [6]
Assim, seu acervo de bens, tanto pessoal quanto empresarial se confundem, tendo o Empresário Individual (de Responsabilidade Ilimitada) que responder com os bens pessoais, em face das dívidas oriundas da atividade empresária.
Nesse passo, elucidado o conceito e os aspectos principais do Empresário Individual, examina-se a liberdade quanto à outorga conjugal no caso de alienação de bens utilizados na atividade empresária, conforme regra do artigo 978 do Código Civil.
Prevê o artigo supracitado: “Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”.
Do estudo em questão, tem-se uma aparente antinomia, quando da leitura do artigo 978 em face do artigo 1.647, inciso I, do Código Civil.
O artigo 1.647, inciso I, expressamente fixa a necessidade de anuência do cônjuge para o caso de alienação, em caso de atos que envolvem bens imóveis pertencentes à família, quer para gravar de ônus real, quer para alienar, ressalvada a exceção do regime de separação de bens.
Pelo que se vê, é presente o conflito de normas entre o Direito de Família e Direito Empresarial, haja vista que o bem adquirido na constância do matrimônio pode ser considerado tanto familiar quanto empresarial, pois não há uma divisão exata quando se trata de Empresário Individual.
Diante do exposto, tem-se que o artigo se propõe esclarecer a atuação do Empresário Individual e a situação do seu cônjuge não empresário, essencialmente quando diz respeito à responsabilidade pelos atos de gerência da empresa sobre a afetação do patrimônio da atividade empresária e da sociedade conjugal.
Para atingir tal objetivo, o estudo em questão perpassa por uma abordagem sobre o Direito de Empresa, com breve relato histórico, adiante, se fará uma análise do regime de bens com suas limitações e imposições, demonstrando a aplicabilidade do artigo 978 frente às temáticas de Direito de Família e Direito Empresarial, sob enfoque doutrinário e jurisprudencial.
O tema sobre a constituição de uma atividade empresária envolve a questão do registro do empresário em órgão competente, bem como a escolha do nome empresarial e outras regras peculiares ao modelo empresarial pretendido.
Anta-se que “para ser empresário individual, a pessoa deve encontrar-se em pleno gozo de sua capacidade civil”. [7]
No que tange aos requisitos da capacidade civil para ser Empresário Individual, verifica-se a necessidade de aptidão plena para o exercício dos direitos civis, sem que haja impedimentos legais. [8]
Portanto, os absolutamente incapazes – se emancipado, poderá fazer gozo de capacidade jurídica, igualmente os, relativamente incapazes de exercer certos atos da vida civil elencados nos arts. 3º e 4º do CC. [9]
Verificada a concessão de emancipação ao menor de 16 anos ou mais, este adquire então a capacidade plena de agir, sendo autorizado o exercício da atividade empresarial. [10]
Marlon Tomazette destaca ainda, que tal possibilidade é concedida ao menor emancipado, apenas no que tange a atribuição ao exercício empresarial em nome próprio da atividade, não se referindo à condição de sócio. [11]
Por último, o Código Civil traz em seu art. 974, a possibilidade do menor de 16 anos ou interdito, desde que representado ou assistido, dar prosseguimento a atividade empresarial enquanto capaz, por meio de seus pais ou até mesmo pelo autor da herança. [12]
Para que haja o funcionamento das atividades empresariais, de forma regular, faz-se necessário a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), antes mesmo de iniciar a atividade, podendo ser considerado irregular caso não proceda tal ato, conforme elencado no art. 967 do CC. [13]
O art. 1.150 consagra que:
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.[14]
Em regra, quando não há registro, ou seja, quando o empresário não promove a sua inscrição na Junta Comercial, este é classificado como irregular (ou de fato). Neste sentido, colhe-se dizeres de Waldo Fazzio Júnior:
[…] empresário de fato só é assim considerado para as consequências negativas da prática negocial, sem desfrutar de quaisquer privilégios inerentes àquela condição. Ou seja, é um empresário virtual em face da proteção legal; só é real para efeito de responsabilização patrimonial. Ficta para os direitos, sua existência só se patenteia para a assunção dos encargos que a prática irregular da empresa lhe acarreta. Exemplificando, para incorrer em falência, é empresário, mas, para obter a recuperação, não o é. [15]
Aufere-se que o registro do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada, servirá para conceder-lhe a regularidade indispensável ao seu funcionamento.[16] Neste sentido, o Enunciado 199 do Conselho Federal da III Jornada de Direito Civil reverbera:
A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização. [17]
André Luiz Santa Cruz Ramos, sobre a inscrição do empresário em órgão competente, afirma que se o sujeito exercente da atividade econômica possuir os requisitos necessários para ser considerado empresário, contudo, não realizar seu registro na Junta Comercial ficará subordinado ao Código Civil e regime jurídico empresarial, de acordo com o Enunciado 198 do CF. [18]
Ainda sobre o registro, artigo 968 do CC[19] enumera as informações que deverão ser comprovadas para que o administrador da empresa possa se regularizar: nome, nacionalidade, domicílio e estado civil (se casado, o regime de bens); firma, com a respectiva assinatura; capital; sede da empresa; objeto.
Sobre o Nome Empresarial, Waldo Fazzio Junior, explica que há duas espécies de nome empresarial, sendo que uma é a denominação utilizada por sociedades, já a expressão firma é aquela utilizada diretamente pelo Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada.
Nas palavras do citado autor:
A firma é constituída pelo nome civil do empresário, nada impedindo que seja abreviado ou, ainda, acrescido de elemento distintivo. Assim, o nome empresarial do livreiro Elias Rosa poderá ser seu patronímico ou a abreviatura “E. Rosa”, ou, ainda, “Elias Rosa – Livreiro”. Se já existir nome idêntico, cabe adotar designação mais precisa de sua pessoa ou atividade, por exemplo, “Elias Rosa – Livreiro Jurídico”.[20]
No caso do Nome Empresarial do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada, este poderá escolher “sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”, em atenção ao artigo 1.156 do CC. [21]
Waldo Fazzio Junior ressalta que por meio do Princípio da Novidade, não pode haver nomes empresariais idênticos ou até mesmo semelhantes, sendo que caso haja, o registro deverá ser modificado e aditado para ter uma designação divergente das demais. [22]
Como já assentado, o Empresário Individual é aquele que carece de personalidade jurídica distinta de seu titular, uma vez que a firma individual e a pessoa natural será uma só pessoa, com patrimônio único e indivisível, por consequência disso, uma única responsabilidade perante terceiros. [23]
Sérgio Campinho, reforça a significativa tese acerca da confusão patrimonial existente entre pessoa física (empresário) e a atividade empresarial exercida pelo mesmo, sendo oportuna a citação do seguinte trecho de sua doutrina:
O exercício da empresa pelo empresário individual se fará sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade. Nesse exercício, ele responderá com todas as forças de seu patrimônio pessoal, capaz de execução, pelas dívidas contraídas, uma vez que o Direito brasileiro não admite a figura do empresário individual com responsabilidade limitada e, consequentemente, a distinção entre patrimônio empresarial (o patrimônio do empresário individual afetado ao exercício de sua empresa) e patrimônio particular do empresário, pessoa física. [24]
Em relação aos bens que serão afetados pelos débitos contraídos pela atividade empresarial, o Enunciado 5 da Jornada de Direito Comercial dispõe que:
Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil. [25]
João Paulo Oliveira esclarece que a responsabilidade assumida pelo Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada, diante dos credores, incidirá apenas sobre a pessoa física, aquela emprestou seu nome a atividade empresária. [26]
Nesse corrente entendimento o Tribunal de Justiça de Santa Catarina discorre sobre o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. CONTRATO DE LOCAÇÃO. FIANÇA. NULIDADE. RECURSO PROVIDO. “O comerciante singular ou, em outras palavras, o empresário individual (firma individual) consubstancia-se na própria pessoa natural, respondendo os seus bens por todas as obrigações que assumir, quer sejam civis ou comerciais, até porque não há possibilidade de se executar a pessoa natural separadamente da firma individual por ela constituída. FIRMA INDIVIDUAL E PESSOA JURÍDICA. DISTINÇÃO. Não se confundem firma individual e pessoa jurídica, senão para fins de imposto de renda, já que aquela não tem personalidade jurídica ou judiciária própria e distinta de seu titular, tratando-se de uma mesma pessoa. Dessa forma, a transformação de firma individual em pessoa jurídica é uma ficção do direito tributário”. [27]
Ainda, nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. EMPRESA INDIVIDUAL. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ATIVIDADE EMPRESARIAL E INDIVIDUAL. PATRIMÔNIO ÚNICO. ARRECADAÇÃO DA TOTALIDADE DOS BENS DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL, ESTEJAM VINCULADOS A ATIVIDADE EMPRESARIAL OU NÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. 1. Em se tratando de falência o patrimônio do empresário individual confunde-se com o pessoal, de sorte que corresponde a um só conjunto de bens, mesmo que sirva à atividade empresarial exercida de forma individual. Portanto, em havendo confusão patrimonial entre os bens destinados a atividade empresarial e aqueles individualmente utilizados, o patrimônio é único, logo, é perfeitamente possível a realização da arrecadação em relação aos bens do empresário individual. (grifo nosso). [28]
Destarte, o titular da empresa individual assumirá os riscos da atividade que exerce, respondendo por dívidas contraídas pela empresa de forma individual, no caso do regime ilimitado, e com seus próprios bens – ressalvada a hipótese de bem de família, visto que há uma confusão patrimonial. [29]
Sobre esta característica intrínseca do Empresário Individual, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já se manifestou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. REBELDIA DA CREDORA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO EVIDENCIA A OCORRÊNCIA DE SUCESSÃO. ACTIO DIRIGIDA CONTRA EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. PENHORA SOBRE OS BENS PESSOAIS. POSSIBILIDADE QUE INDEPENDE DE DEFERIMENTO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE O PATRIMÔNIO EMPRESARIAL E O PATRIMÔNIO PARTICULAR DO EMPRESÁRIO, PESSOA FÍSICA. PONTO RECURSAL NÃO CONHECIDO ANTE A FALTA DE INTERESSE RECURSAL. “os bens do que o empresário individual emprega no exercício de sua atividade profissional não formam um patrimônio da empresa, mas integram, com os demais bens, o patrimônio individual do empresário e configuram a garantia de todos os credores de empresário” (CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. O empresário no Código Civil. Revista do Advogado. Ano XXV. Abril/2005. n. 81, p. 88). RECURSO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (grifo nosso) [30]
O aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem entendimento válido sobre o assunto, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS. DIRECIONAMENTO EM FACE DA PESSOA FÍSICA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. Tratando-se de empresário individual, há a identificação entre a “empresa” (embora a palavra empresa signifique, a rigor, a atividade do empresário) e a pessoa física do empresário, tanto que este responde, ilimitadamente, pelas obrigações contraídas por aquela. Não há duas personalidades jurídicas distintas (exceto para fins fiscais), nem tampouco o destaque de um patrimônio próprio e específico para o exercício da empresa. (grifo nosso). [31]
Nesse direcionamento, tem-se como importante esclarecimento a questão do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada (pessoa física), possuir o chamado CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica).
No caso em questão, a pessoa física que exerce a atividade empresária, por conta e risco ao seu próprio patrimônio, não se pode confundir com a personalidade jurídica por equiparação, esta atribuída pelo órgão da Receita Federal para fins fiscais, haja vista que haverá a responsabilidade ilimitada em relação às dívidas assumidas durante o exercício da atividade empresária, que serão arcadas pelo próprio administrador. [32]
Neste sentido, a pessoa física que exercer a atividade empresarial, não exercerá este ramo por meio da personalidade jurídica, apesar de obter uma inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas para fins tributários e fiscais. [33]
Vale dizer que o próprio Empresário Individual irá assumir os riscos da atividade empresária, isto se dá, justamente por seus bens particulares não dissentirem com aqueles pertencentes à empresa. [34]
No que tange ao Empresário Individual conclui-se então, que a empresa apenas compõe seu patrimônio pessoal, objetivando o lucro. A partir daí é que se ocasiona a confusão patrimonial que aquele emprega na atividade empresarial frente ao acervo que ele se vale para uso diário. [35]
No caso do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada, em que pese a questão da responsabilização pessoal em caso de dívida empresarial, tem-se que a principal motivação para a escolha deste modelo empresarial está em não possuir sócios. Além do mais, o Código Civil de 2002[36] não estipula um capital social mínimo para integralização, diferentemente do que ocorre com a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), que exige do interessado a integralização ao capital da pessoa jurídica, igual ou superior a 100 vezes o salário mínimo vigente. [37]
A aplicabilidade ou não da dispensa da outorga conjugal imposta no art. 978 do CC, frente aos preceitos constantes nos ramos do Direito Empresarial e Direito das Famílias é o tema central do presente trabalho.
Sobre o art. 978 do CC, estabelece a norma em questão a possibilidade de disposição dos bens, sem a necessidade de intervenção do cônjuge não empresário, no seguinte dizer legal:
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. (grifo nosso) [38]
Infere-se que o mencionado dispositivo se reporta unicamente a pessoa do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada (pessoa física) – enquanto casado, já que faz uso do termo “empresário” de forma expressa, pois quando procura dirigir-se a outra categoria profissional denomina-a de “sociedade”. [39]
O discutido artigo 978 do CC[40] – que busca estabelecer a possibilidade de prescindir a aceitação do consorte para alienar e gravar bens, pertencentes à atividade empresarial – tem por finalidade promover melhor gestão da atividade empresária e, portanto se dirige ao empresário pessoa física, independente da questão familiar que o cerca.
De outro prisma, entretanto, não se pode olvidar da regra prevista no art. 1.647, I, do CC[41], uma vez que esta, de forma contrária, prevê expressamente a necessidade de autorização do cônjuge, ressalvando a exceção do regime de separação de bens, em caso de atos que envolvem bens imóveis pertencentes à família, quer para gravar de ônus real, quer para alienar.
Aqui a intenção do legislador foi proteger os bens comuns a relação conjugal, o art. 1.642, inciso I do CC[42], buscou preservar o patrimônio familiar, colocando limitações quanto a administração do mesmo, inclusive quando tratar-se de atividade profissional. [43]
Caso não haja o consentimento do consorte para prática de tais atos, aquele prejudicado poderá pleitear por anulação, para reintegrar o bem ao conjunto de bens do casal, conforme preleciona o art. 1.649 do CC. [44]
O doutrinador Gladston Mamede destaca:
É preciso estar atento para o fato de que a licença do artigo 978 do Código Civil alcança expressamente o inciso I do artigo 1.647 do Código Civil e, implicitamente, o inciso II, dispensando a presença do cônjuge para pleitear, como autor ou réu, acerca de bens imóveis e direitos a eles referentes. Não alcança, devo frisar, os outros dois incisos do artigo 1.647, em nada referidos (expressa ou implicitamente) pelo dispositivo. Dessa forma, mantém-se o direito do cônjuge de pleitear a anulação do aval e da fiança por ele não autorizados, bem como da doação de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação, não sendo remuneratória (dação em pagamento, conforme os artigos 356 e seguintes do Código Civil). (grifo nosso). [45]
O tema, como se vê, merece estudo atento, uma vez que reconhecida a importância da livre gestão da empresa, pelo empresário, como é o caso da alienação de bens que compõe a atividade empresária.
Apesar do empresário casado não se submeter a aplicação do inciso I, do art. 1.647 do CC, quando tratar-se de Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada vários serão os pontos controvertidos, que serão dirimidos no decorrer do estudo.
Para melhor compreender o tema em pauta, será estudada a forma patrimonial que rege o conjunto de bens dos cônjuges, visto que é de grande relevância no campo do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada Casado.
Sobre os regimes de bens entre os consortes, a lei regula quatro espécies, elencados nos arts. 1.639 a 1.652 do Código Civil[46], quais sejam: o regime de comunhão total (universal de bens); o da comunhão parcial; a participação final nos aquestos; da separação total.
Os diferentes tipos de regimes de bens que serão conceituados a seguir possuem uma diversidade e liberdade assegurada por meio dos pactos antenupciais, podendo ser modificados conforme a necessidade.
O regime da comunhão total de bens está disciplinado em nosso Código Civil, nos artigos 1.667 até 1.671. [47]
Rolf Madaleno citando uma passagem de Pontes de Miranda acerca da comunhão total de bens, aduz:
No dizer de Pontes de Miranda,269 na comunhão universal de bens são concebidos dois princípios: “I – Tudo que há e que entra para o acervo dos bens do casal fica indistintamente, como se fora possuído ou adquirido, ao meio, por cada um: os bens permanecem indivisos na propriedade unificada dos cônjuges, a cada um dos quais pertence metade imaginária que só se desligará da outra quando cessar a sociedade conjugal; II – Tudo que cada cônjuge adquire se torna comum no mesmo momento em que se operou a aquisição: é o casal, e não eles, que adquire”. [48]
Sob o respaldo do regime da comunhão universal de bens, realizado por meio de pacto antenupcial (com a realização da escritura pública), estipula-se a escolha matrimonial que regerá os bens do casal. [49]Assim, tanto os bens presentes, como os futuros farão parte da massa de bens. Importando-se ainda, as dívidas passivas provenientes de despesas em benefício da família, que também estarão inclusas no acervo, tornando-se comum aos cônjuges com direito à metade do patrimônio. [50]
Elencado no art. 1.668 do CC[51], estão excluídos do regime da comunhão universal de bens, in verbis:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Ressalta-se que compete a qualquer um dos cônjuges a gerência do acervo comum, de acordo com o disposto 1.670 do CC. [52]
No âmbito empresarial, os consortes que optarem pelo regime da comunhão total de bens não poderá constituir sociedades entre si, ou com terceiros, por conta da sua ampla comunicabilidade de bens, consoante ao dispositivo 977 do CC. [53]
Por derradeiro, o regime trabalhado muito fora utilizado pelo Código de 1916, mas atualmente encontra-se em desuso, porque traz consigo o fator negativo da comunicação de todos os bens, tendo a maioria dos nubentes optados pelo regime legal instituído posteriormente: a comunhão parcial de bens.
Previsto nos artigos 1.658 até 1.666 do CC[54], cuida do chamado regime legal, ou seja, aquele que o Código traz como preferência caso haja a escusa dos nubentes.
Assim, não havendo entre eles uma convenção sobre o tipo de regime a ser adotado ou pacto antenupcial, impõe-se o regime da comunhão parcial de bens, conforme preleciona o art. 1.640 do CC. [55]
Destaca-se como característica determinante desse regime a comunhão dos bens adquiridos de forma onerosa na constância do matrimônio. [56]
Maria Berenice Dias, o fraciona o regime em três blocos: “[…] (1) os bens particulares de um; (2) os bens particulares do outro, adquiridos antes do casamento; e (3) os aquestos – bens comuns adquiridos após o casamento, por ambos ou qualquer dos cônjuges. Solvido o casamento, cada um fica com seus bens particulares e mais a metade do patrimônio comum”. [57]
A legislação traz um rol dos bens que se excluem da comunhão, consoante ao que dispõe o art. 1.659 do CC[58]:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III – as obrigações anteriores ao casamento;
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Destarte, cada nubente conserva o patrimônio que possui até o casamento, sem que estes se comuniquem com o outro cônjuge, pois somente a partir da união é que os bens compreenderam o patrimônio do casal, se limitando até que isso ocorra. [59]
O regime de participação final nos aquestos possui como principal característica ser híbrido, pois se trata de uma mistura de separação de bens na constância do casamento, já quando se dissolve a sociedade conjugal ocorre a comunhão de aquestos, fazendo-se necessário realizar o pacto antenupcial, conforme amparo legal no art. 1.672 do CC. [60]
Leciona Carlos Roberto Gonçalves a respeito do conceito do regime em tela:
Trata-se de um regime híbrido, pois durante o casamento aplicam-se as regras da separação total e, após a sua dissolução, as da comunhão parcial. Nasce de convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial. Cada cônjuge possui patrimônio próprio, com direito, como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.[61]
Para Maria Berenice Dias, existem cinco universalidades que giram em torno desse regime:
[…] (1) os bens particulares que um possuía antes de casar; (2) os bens que o outro já possuía. Depois do casamento, 490/1250 surgem mais três conjuntos: (3) o patrimônio adquirido por um dos cônjuges em nome próprio; (4) os adquiridos pelo outro em seu nome; e (5) os bens comuns adquiridos pelo casal. No caso de dissolução do vínculo, cada cônjuge fica com seus bens particulares e com a metade dos comuns. Com relação aos bens próprios de cada um, adquiridos durante o casamento, são compensados os respectivos valores. No caso de desequilíbrio, surge o crédito de um junto ao outro. [62]
Em relação à administração dos bens tratando de participação final nos aquestos, cada cônjuge irá gerenciar seu patrimônio, podendo alienar os bens móveis. Entretanto, quando versar sobre bens imóveis, faz-se necessário a outorga conjugal para alienar o bem. [63]
Inobstante, a outorga conjugal só será dispensada quando for convencionado entre os consortes em pacto antenupcial e referir-se a bens imóveis particulares, conforme ressalvado no art. 1.656 do CC. [64]
Em suma, esse novo regime em tela busca assegurar a liberdade de dispor sobre a maioria dos bens aos consortes, apesar da necessidade de outorga conjugal para alienar bens imóveis, ensejando a participação mútua no patrimônio familiar e igualmente quando houver a dissolução conjugal, para fins de proteção econômica. [65]
Trata-se de regime da separação de bens, a incomunicabilidade dos bens adquiridos antes do casamento, como também aqueles que vierem a compor o patrimônio de cada consorte na constância do matrimônio. [66]
Rolf Madaleno citando passagem de Pontes de Miranda, afirma:
Na lição de Pontes de Miranda, o “regime de separação é o em que os patrimônios dos cônjuges permanecem incomunicáveis, de ordinário sob a administração exclusiva de cada comparte (…) No direito anterior, a administração dos bens, ainda no regime da separação, competia ao marido, e isso desde os primitivos tempos do direito lusitano”. [67]
Neste sentido o art. 1.687 do CC[68] regula que “estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”
Na lição da jurista Maria Berenice Dias, duas são as massas patrimoniais que norteiam o regime da separação de bens, são elas: “[…] (1) os bens de um e (2) os bens do outro cônjuge. Cada um é titular de seu próprio patrimônio, quer tenha sido adquirido antes ou na constância do casamento. Quando da separação, nada há a dividir, e cada um fica com os bens que lhe são próprios”. [69]
Cabe acrescentar, que nesse regime ambos os consortes contribuem para as finanças da unidade familiar conforme seus proventos de seu trabalho e de seus bens.
O regime da separação pode ser empregado da seguinte forma: a convencional, perfectibilizada por pacto antenupcial entre os cônjuges; e a separação legal de bens, sendo aquela imposta pela lei, disposta no art. 1.641 do CC. [70]
Em se tratando de regime da separação convencional de bens, “estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”. [71]
Enquanto que no regime de separação obrigatória de bens encontra-se especificado no art. 1.641 do CC, a dispor:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Portanto, conclui-se que o regime da separação de bens não um regime patrimonial, pois cada cônjuge permanecerá com seu respectivo bem de forma distinta, sem que se comunique com a constância do casamento.
De antemão ressalta-se que o estudo em questão se fixa na figura do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada Casado que pretenda alienar bem imóvel utilizado para a atividade empresária.
Como já explanado anteriormente, a letra do art. 978 do CC retrata que o empresário casado, no âmbito do Direito Empresarial, não tem necessidade de outorga conjugal para alienar e gravar os bens pertencentes à empresa.
A figura do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada, como se sabe, assume a atividade empresária com risco ao seu patrimônio pessoal, porquanto exerce a empresa por meio da sua pessoa natural. [72]
Em outras palavras, a responsabilidade pelas dívidas sociais, no caso do Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada, atingirá diretamente o patrimônio da pessoa física que exerce a atividade empresária e neste contexto tem-se a problemática trazida pelo art. 978 do Código Civil em relação à norma prevista no art. 1.647, inciso I, do mesmo diploma legal.
Na qualidade de Empresário Individual de Responsabilidade Ilimitada casado, tem-se pela regra primeira citada acima, a permissão legal para alienar ou gravar de ônus real dos bens imóveis registrados em favor da empresa, sem a anuência do cônjuge não empresário. [73]
Já o artigo 1.647, inciso I, expressamente fixa a necessidade de anuência do cônjuge para o caso de alienação que envolve bens imóveis pertencentes à família, quer para gravar de ônus real, quer para alienar, ressalvada a exceção do regime de separação de bens.[74]
Frente ao impasse sobre a obrigatoriedade ou não da vênia conjugal para o empresário casado que aliene bens imóveis da empresa, muitos são os questionamentos sobre sua aplicabilidade.
Sobre esta problemática, interessantes apontamentos doutrinários buscam solucionar esta insegurança.
De início, tem-se que parcela da doutrina afirma ser necessário que a dispensa da outorga conjugal para o Empresário Individual casado alienar ou gravar bens da atividade empresária, disposta no art. 978 do Código Civil de 2002, seja previamente levada a registro no Cartório de Imóveis.
É o que ratifica o Enunciado 06 I Jornada de Direito Comercial: “[…] devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis”. [75]
Assim para que o Empresário Individual de responsabilidade Ilimitada alcançasse a aplicação integral do art. 978 do CC, este, antes de iniciar sua atividade empresária, deveria levar a registro as indicações de quais bens integrariam a atividade empresária (empresa) ou seria necessário levar assentar a autorização conjugal, para autorizar a alienação de bens imóveis.
Para Waldo Fazzio Junior, faz-se necessário a averbação e arquivamento do pacto antenupcial, separação judicial ou ato de reconciliação no Registro Público de Empresas Mercantis, para fins de oposição a terceiros. Não sendo suficiente, para o jurista, apenas a averbação no Registro Civil. [76]
Não obstante, havendo dolo por parte do Empresário Individual casado, este poderia ser responsabilizado pelos danos causados ao cônjuge e ao terceiro credor, ambos de boa-fé. [77]
Outra parcela da doutrina afirma que a solução acima apontada, acabaria por inutilizar o art. 978 do CC, pois a real intenção do legislador era de criar uma exceção à regra do Direito de Família para o Direito Empresarial, pois sequer mencionou algum requisito para realizar tais atos. [78]
Ainda, tendo em vista o princípio da preservação da empresa, bem como o funcionamento da empresa, o artigo 978 seria aplicável na sua integralidade, porquanto segue orientação principiológica de respaldo constitucional. [79]
Para esta parcela da doutrina, aplica-se integralmente ao caso de Empresário Individual casado o art. 978 do CC, pois não precisaria de anuência do cônjuge empresário para alienar e gravar bens destinados ao exercício da empresa. [80]
Maria Helena Diniz considera:
[…] consentâneo ao disposto no art.1.642, I, pois há atos que os cônjuges podem praticar independentemente de autorização marital ou uxória, qualquer que seja o regime de bens, como os de disposição e administração, imprescindíveis para o exercício de sua profissão. Nada obsta que um dos cônjuges, sendo empresário, contraia obrigações atinentes à indústria ou atividade empresarial que exercer sem outorga conjugal; logo, p. ex., se a mulher casada for empresária individual, poderá vender imóvel afetado à empresa […]. (grifo nosso). [81]
Outra interessante posição doutrinária fixa a ideia de que a vênia conjugal, introduzida pelo Direito de Família (art. 1.647, I), é exigida apenas quando o imóvel é pertencente ao patrimônio comum do casal, não estando ligada a atividade empresária. [82]
Mônica Gusmão, sobre a situação dada à discussão, traz interessante posicionamento:
Suponha-se que um empresário individual explore uma pousada e resida no próprio imóvel onde toque o negócio. Não pode invocar o benefício do art. 978 do Código Civil porque o imóvel, a despeito de servir de base para o exercício de sua atividade, não está ligado unicamente a ela. Nesse caso, a alienação ou o gravame do bem imóvel depende de vênia conjugal. [83]
A lição de Silvio Salvo Venosa também exige a indicação se o imóvel está diretamente ligado ao patrimônio da empresa. [84]
Assim, o que se vê é a insegurança jurídica que tem gerado ao consorte não empresário sobre a afetação do patrimônio familiar sem a sua anuência.
Sobre este tema, a jurisprudência de igual forma se apresenta divergente, contribuindo para a insegurança nos litígios que tratam a necessidade ou não de autorização matrimonial no caso de alienação de bens imóveis utilizados no exercício da atividade empresarial, no caso do Empresário Individual casado.
A seguir, reuniram-se pesquisas realizadas nos órgãos julgadores sobre este tema:
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO. REQUERIMENTO EXPRESSO DA PARTE – Não pode a parte que solicitou o julgamento antecipado da lide postular, em apelação, a desconstituição da sentença que lhe foi desfavorável, para fim de oportunizar-lhe a produção de provas. Precedentes no Egrégio STJ. OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL SEM O CONSENTIMENTO DA MULHER. HIPÓTESE OPE LEGIS – Não pode o marido, sem o consentimento da mulher, alienar o bem imóvel comum ao casal, à luz do que estabelece o art. 1.647 do atual Código Civil. Situação que obstaculiza a pretensão à outorga de escritura definitiva do bem imóvel. CONSENTIMENTO EXPRESSO DO CÔNJUGE. NECESSIDADE – Não se satisfaz a norma substancial civil com a presunção de que a esposa tenha dado o consentimento, o qual há que vir expresso. PRELIMINAR REJEITADA. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. MAIORIA. (grifo nosso). [85]
Em outro aresto da mesma Corte, os nobres julgadores decidiram pela possibilidade de penhorar um bem imóvel de família, no caso de se tratar de firma individual, vejamos:
EMBARGOS À PENHORA. EMPRESA INDIVIDUAL. CONFUSÃO PATRIMONIAL COM A PESSOA FÍSICA. Possibilidade de constrição dos bens da pessoa física para responder por obrigações contraídas pela empresa individual. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. É do devedor o ônus da prova quanto ao preenchimento dos pressupostos da impenhorabilidade. Uma vez não preenchidos os requisitos da Lei n° 8.009/90, no caso em concreto, considera-se penhorável o imóvel matriculado sob nº 36.370. IMPENHORABILIDADE DE BEM ALIENADO. Não comprovada a alienação da parte que cabia à embargante relativamente ao bem matriculado sob nº 30.573, impõe-se manter a penhora realizada. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (grifo nosso). [86]
Outro aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul restou improvido por falta de comprovação de dívidas da firma empresarial do marido não reverteu em benefício família, para proteger a meação:
Apelação cível. Embargos de terceiro. Meação. Dívida contraída pelo marido. Art. 333, I, do CPC. Ausência de prova. Presunção juris tantum. Ausente a prova de que a dívida contraída pela firma individual do marido não reverteu em benefício da família, é a meeira, também, responsável, não havendo que falar em concessão do benefício da meação. Apelo improvido. (grifo nosso). [87]
Retratando a confusão patrimonial ocorrente entre a pessoa física e a firma individual, o julgado abaixo tratou sobre a alienação de um imóvel, sem a autorização do cônjuge colocando em risco sua meação, in verbis:
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE PARTILHA EM SEPARAÇÃO CONSENSUAL. IMÓVEL DADO EM GARANTIA DE HIPOTECA PELO CÔNJUGE MULHER EM FAVOR DE EMPRESA INDIVIDUAL EM SEU NOME, SEM OUTORGA UXÓRIA DO MARIDO, DIAS ANTES DA PROPOSITURA DA PARTILHA, NA QUAL O BEM TOCOU AO VARÃO. CONFUSÃO PATRIMONIAL CARACTERIZADA. MEAÇÃO CORRESPONDENTE A ESTA QUE PERMANECE GARANTINDO A OPERAÇÃO DE CRÉDITO. PARTILHA ÍNTEGRA QUANTO À MEAÇÃO DO VARÃO QUE NÃO ASSINOU A HIPOTECA. (grifo nosso) [88]
Mônica Gusmão, sobre este caso, afirma que há quem defenda a possibilidade de o credor demonstrar o enriquecimento ilícito dos consortes referentes às dívidas contraídas que resultaram em benefício do casal, podendo então, responsabilizar todo o patrimônio comum a eles, consoante aplicação da Lei nº 4.121/1962. [89]
Para a citada autora “[…] mesmo com o advento do Código Civil, aplica-se, às inteiras, o art. 3º da Lei nº 4.121/1962. Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário, e os comuns até o limite de sua meação”. [90]
Para finalizar, colhe-se do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, decisão que aplicou na totalidade o art. 978, do CC, conforme ementa colacionada abaixo:
EMENTA. DIREITO CIVIL. EMPREENDIMENTO DE EDIFICAÇÕES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. OUTORGA CONJUGAL DESNECESSIDADE – ARTIGO 978 DO CÓDIGO CIVIL. INCORPORADOR – ARTIGO 29 DA LEI 4591/64. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES. EXCEÇÃO DO PACTO NÃO CUMPRIDO. 1. O empresário individual casado não necessita da outorga conjugal para alienar bens imóveis que integram o patrimônio da empresa e muito menos ainda para exigir judicialmente o cumprimento de contrato de compra e venda – inteligência do artigo 978 do Código Civil em vigor. Preliminar rejeitada.[91]
Diante das decisões expostas, percebe-se que a jurisprudência e a doutrina ainda não se posicionaram sobre a correta aplicação do art. 978 do CC.
O cenário é de incerta, quando se fala em dívidas aderidas pela empresa, quando exercida no modelo empresarial individual, com responsabilidade ilimitada, vez que neste modelo o acervo de bens dos consortes poderão ser atingidos, trazendo prejuízo a meação daquele que não faz parte da atividade empresária, gerando a insegurança jurídica no que compele a proteção do patrimônio familiar.
Em face de tais incertezas, é salutar a cautela proposta pela doutrina, que indica com a melhor solução a realização do registro de afetação de bens da empresa, bem como o registro da outorga conjugal, para evitar posterior oposição do cônjuge não empresário e de terceiros, quando da alienação de bens utilizados no exercício da atividade empresária, pelo Empresário Individual.
O que se tem, até o momento, é que o art. 978 do CC é insuficiente para assegurar sua praticidade, sendo necessária a atenção do legislador no sentido de elaborar requisitos para a aplicação da citada norma, com vista a alavancar a atividade do Empresário Individual, sem risco a proteção patrimonial do cônjuge não empresário.
Outra salutar providencia introduzida no Direito Empresarial, pela Lei 12.441/11, e à disposição da pessoa física que busca o exercício da atividade empresária individual, seria a escolha do regime jurídico da EIRELI (Empresário Individual de Responsabilidade Limitada – art. 980-A, CC).
Considerando-se que trata de sociedade unipessoal – tendo como único sócio titular, pessoa física, que realiza a gestão do negócio, com responsabilidade limitada – tem-se a criação da personalidade jurídica e patrimônio próprio, protegendo o patrimônio pessoal da pessoa física – neste caso, a única titular das quotas. [92]
No modelo acima proposto (EIRELI), o cônjuge do sócio ficaria impedido de decidir (participar) da destinação dos bens ligados à atividade empresarial.
Outra saída, apesar de haver uma discussão legislativa procrastinada durante anos, sem alcance na sua materialização, seria a aprovação do Novo Código Empresarial, pois impediria o conflito entre as normas de Direito Empresarial e Direito de Família. Outrossim, a codificação da matéria empresarial classificaria as suas normas como legislação específica, ficando sobreposta pelo critério da especialidade a regra geral. [93]
Conclusão
Enquanto não se estabelece aprofundado debate nos tribunais, de bom tom que se fixe o registro na matrícula do respectivo imóvel envolto à atividade empresária, permitindo ou não a autorização do consorte não empresário, para evitar futuros prejuízos ao acervo matrimonial.
Por fim, como salutar providência introduzida no Direito Empresarial, pela Lei 12.441/11, tem-se a chamada sociedade unipessoal, prevista no artigo 980-A e denominada EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Ilimitada). Neste caso tem-se como único titular das quotas societárias, uma pessoa física, que realiza a gestão do negócio, com responsabilidade limitada, já que a EIRELI possuirá personalidade jurídica e patrimônio próprio, protegendo o patrimônio pessoal da pessoa física – neste caso, a única titular das quotas [94]. Assim, no modelo EIRELI, o cônjuge do sócio ficaria impedido de decidir (participar) da destinação dos bens ligados à atividade empresarial.
Outra solução, em que pese à discussão legislativa se perdurar por longos anos, sem alcance na sua concretização, seria a aprovação do Novo Código Empresarial, dirimindo o conflito entre as normas de Direito Empresarial e Direito de Família. A codificação da matéria empresarial classificaria as suas normas como legislação específica, ficando sobreposta pelo critério da especialidade a regra geral. [95]
Por derradeiro, conclui-se que apesar do legislador objetivar o incentivo às atividades empresárias, acabou por contradizer a realidade enfrentada pelo Empresário Individual, no dia a dia.
Neste sentido é que as elucidações apresentadas no trabalho em epígrafe têm por objetivo apenas contribuir para novas perspectivas sobre o tema estudado, com o propósito de auxiliar na desenvoltura dessa emblemática tão conflitante no que toca ao conteúdo dos arts. 978 e 1.647, inciso I, do Código Civil.
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