O fundamento moral da Teoria do Direito em Kant

Resumo: O presente artigo trata do fundamento moral do direito e da deontologia, referente aos imperativos categóricos na teoria de Immanuel Kant, relacionando-os com os conceitos de justo e de jurídico, também abordados por Kant.

Palavras-chave: Livre Arbítrio – Deontologia – Imperativos Categóricos.

Abstract: This paper deals with the moral foundation of law and deontology, concerning the categorical imperatives in the Immanuel Kant’s theory, relating them to the concepts of fair and legal, also addressed by Kant.

Keywords: Freewill – Deontology – Categorical Imperatives.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Teoria do Direito de Kant. 3. O Neokantismo Jurídico. 4. Conclusão.

1. Introdução

Kant nasceu, viveu, lecionou e morreu em Köenigsberg, cidade da Prússia Oriental, (atual Alemanha) e sofreu influências contraditórias: uma do protestantismo luterano de tendência místicas e pessimistas e outra do racionalismo proveniente dos seus mestres da universidade em que estudava, além de autores tais quais Rousseau e Hume, cujas obras o fizeram chamar a atenção para o poder interior da consciência moral.

Na teoria de Kant opera-se a distinção entre direito e moral, sobre o prisma formal, não material. Tal distinção realça o real motivo pelo qual se cumpre a norma jurídica ou a moral. A norma jurídica é externa, deve ser cumprida simplesmente pela necessidade de se fazer o que ela diz, sem levar em conta o que o indivíduo sobre ela pensa, se ele a considera justa ou não. A norma moral é interna, e existe moral se quem cumpre um mandamento moral, o cumpre por que acredita que este mandamento é o certo. Cumpre por que é certo, não para receber qualquer vantagem, nem por que é inconveniente descumpri-lo. Por mais que Moral e Direito sejam diferentes, é a moral que legitima o direito, pois segundo o pensamento de Kant, um ordenamento jurídico bom, deve ser justo e moral, condizente com os valores sociais, porque o que legitima a criação de tal ordenamento é o compromisso de que o criou com a liberdade individual das pessoas.

Por ser racionalista, Kant reagiu ao dogmatismo, que desconhece a razão. Em sua obra fundamental, Crítica da Razão Pura (1781), indaga sobre as possibilidades da razão no processo de conhecimento, enquanto no livro, Crítica da Razão Prática (1788) se preocupa com o estabelecimento dos limites da razão e do campo ético. Para o direito, especialmente importante é seu trabalho intitulado Fundamentos da Metafísica dos Costumes (1797), cuja primeira parte é dedicada aos princípios metafísicos do direito. Kant morreu em 1804 e o Kantismo renasceu com os neokantistas no século XIX.

2. A Teoria do Direito de Kant

Kant, ao contrário dos autores jusnaturalistas, explicava o direito natural não como um preceito indiscutível da natureza, mas explicável através da razão e obrigatório ao ser humano para que este possua liberdade. Para Kant, o Direito Natural básico do ser humano é a liberdade. Todos os outros direitos naturais, tais como igualdade e propriedade, derivam dela. Não há direito natural como regra tirada da natureza. O direito positivo não encontra seu fundamento de validade última em si mesmo ou no arbítrio do legislador, mas na razão, ou em última palavra, na liberdade, o único direito natural. O que legitima a atividade do legislador é justamente a sua obediência ao direito natural do homem, à liberdade.

O referido autor distancia-se do positivismo ao propor os seguintes questionamentos: Quid sit iuris? Quid sit ius? (O que é jurídico? O que é justiça?) O que é jurídico é o que está em conformidade com a norma positivada. Kant preocupa-se com o que é justo. O critério de justo ou injusto não pode ser encontrado na análise empírica (experimental) do direito positivo, do ordenamento jurídico, mas tão somente na razão, a partir do princípio da liberdade.

Kant caracteriza o direito como Altero (necessidade de dois ou mais pólos em uma relação), Relação entre Arbítrios (Arbítrio = Desejo de agir + Capacidade de agir.) e regulador puramente formal, ou externo (regulador da conduta, não do pensamento.) Para Kant, Direito é o que regula as relações entre indivíduos e moral é o conjunto de preceitos internos de cada indivíduo. “O direito é o conjunto de condições por meio das quais o arbítrio de um pode estar em acordo com o arbítrio de um outro, segundo um a lei universal da liberdade” (KANT, 2003, p. 407).

De fato, podemos dizer que segundo Kant, o direito é a forma universal de coexistência dos árbitros. É o limite à liberdade de cada um, de maneira que todas as liberdades externas possam coexistir segundo uma lei universal. O direito é o que possibilita a livre coexistência dos homens, a coexistência em nome da liberdade, porque somente onde a liberdade é limitada, a liberdade de um não se transforma em uma não-liberdade para os outros, e cada um pode usufruir da liberdade que lhe é concedida pelo direito de todos os outros de usufruírem de uma liberdade igual à dele. O Direito procura realizar a liberdade na plenitude, na medida em que torna possível seu exercício externo, limitando o arbítrio dos indivíduos de forma igual, no sentido de tornar possível o pleno exercício, em sociedade, do maior de todos os bens do homem: a liberdade.

Vejamos a coação. Sem dúvida, para Kant o direito é estritamente ligado à coação. O direito exerce função limitadora dos excessos da liberdade, ele limita a liberdade de um para que ela não atrapalhe a liberdade do outro, de maneira igual, assim promovendo o pleno gozo da liberdade por todos.

“O direito estrito fundamenta-se sem dúvida na consciência da obrigação de cada um adequar-se à lei; (…) esse direito apóia-se unicamente sobre o princípio da possibilidade de uma coerção externa que possa coexistir com a liberdade de cada um, segundo as leis gerais” (KANT, 2003, p. 407). Assim também são as lições de Norberto Bobbio:

“É verdade que o direito é liberdade; mas é liberdade limitada pela presença de liberdade dos outros. Sendo a liberdade limitada e sendo eu um ser livre, pode acontecer que alguém transgrida os limites que me foram dados. Mas, uma vez que eu transgrida os limites, invadindo com minha liberdade a esfera da liberdade do outro, torno-me uma não-liberdade para o outro. Exatamente porque o outro é livre como eu, ainda que com liberdade limitada, tem o direito de repelir o meu ato de não-liberdade. Pelo fato de que não pode repeli-lo a não ser por meio da coação, esta se apresenta como ato de não-liberdade cumprido para repelir o ato de não-liberdade do outro e, portanto – uma vez que duas negações se afirmam –, como um ato restaurador da liberdade”. (BOBBIO, 1997, p. 125).

A coação é um remédio contra a não liberdade, para garantir a liberdade. Por mais que possa parecer contrária à liberdade, a coação garante a liberdade pelo fato de ser aplicada em casos em que uns transgridem a liberdade de outros, ela coage os atos atentatórios contra a liberdade, assim garantindo a liberdade. “Direito e faculdade de obrigar significam, portanto, uma coisa só.” (KANT, 2003, p. 409).

Para Kant, o conceito de Justiça está relacionado ao agir de forma a conviver com a liberdade dos outros. Agir assim é atuar de forma justa. Injusto é a ação do outro que me impede de praticar minha liberdade. Daí podemos concluir que tudo que impede a liberdade é injusto e tudo que afasta o obstáculo à liberdade é justo. A coação que alguém exerce contra a ação justa de outro é um obstáculo à liberdade. Assim o obstáculo ao obstáculo à liberdade, exatamente porque restaura o bem maior do homem e critério definidor, a liberdade, é justo. A coação é ética. O contrato social legitima a coação e a liberdade (como direito humano fundamental) legitima o contrato social; por estar a coação a serviço da liberdade, é justa. Isso nos trás o princípio da liberdade como critério de validade das leis jurídicas.

A liberdade é conditio sine qua non do direito. A ordem coativa do direito que, por ser o seu fim último, lhe dá a essência: a liberdade. A justiça se apresenta como distribuição da limitação da coação igualitariamente (princípio da igualdade) e por isso dá segurança da liberdade que é igual para cada cidadão. A forma de garantir a justiça é a coação na justa medida e igual para todos. A justiça é, portanto a igualdade de aplicação da coação e a razoabilidade de sua definição. Assim justiça, baseada no princípio da liberdade é não deixar que a ação de uma pessoa invada a liberdade de outra, através da coação. Para Kant, o ideal da justiça é a liberdade. “Uma ação é justa quando, por meio dela, ou segundo sua máxima, a liberdade do arbítrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal” (KANT, 2003, p. 407). Nesse sentido são as lições de Joaquim Carlos Salgado:

“Preservada a esfera (liberdade) do outro, cumpre-se o ético do direito, e ainda que não se tenha cumprido o da moral (forçar-se a fazer o certo interiormente). O ético do direito está justamente nisso: preservar a esfera da liberdade do outro, realizando todo o ético na sua esfera.” (SALGADO, 1995, p. 280).

3. O Neokantismo Jurídico

A outro norte, o neokantismo jurídico é o movimento intelectual que se iniciou em 1886, com o objetivo de compreender Kant, indo além dele. Nele se destacam duas escolas: logicista de Marburg, tendo por texto base a Crítica à Razão Pura de Kant, preocupada com o problema do conhecimento, seu principal idealizador é Stammler. Já a escola de Baden, mais apegada à Crítica da Razão Prática, foi mais interessada nos problemas éticos fundados por Kant.

Esse movimento pode ser considerado como restaurador do prestígio da Filosofia, abalada com a crise de Direito Natural e o crescimento do positivismo.

Os neokantistas (Stammler, Radbruch e Kelsen) não pretendem dizer como o direito é, mas sim como é possível, estando assim interessados na possibilidade lógica da própria experiência jurídica. E a possibilidade lógica da ciência, como forma de saber, é o problema que Kant se propôs a resolver.

Para Kant, a ciência era possível desde que admitíssemos a anterioridade lógica de certas idéias, ou conceitos, tais como causalidade, espaço-tempo, quantidade, et caetera. Tal o espaço e o tempo são para a física. A moral também era possível desde que admitíssemos a anterioridade lógica da idéia de dever, da deontologia, informada pela expressão dever-ser, referente a imperativos categóricos.

Estes são a medida da justiça de nossas ações e do direito positivado. Na ética deontológica de Kant, o imperativo categórico é o princípio ou lei moral fundamental. Tal princípio é categórico, por oposição a hipotético, porque se nos apresenta como uma obrigação absoluta ou incondicional. Kant pensava que, como conhecemos este princípio a priori, temos que aceitá-lo sejam quais forem os nossos desejos ou interesses particulares.

Há várias maneiras de formular o imperativo categórico. Uma das fórmulas capta uma exigência de universalidade: “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne uma lei universal”. Segundo esta fórmula, é errado agir segundo máximas que não possamos querer universalizar – se não podemos querer que todas as pessoas procedam de acordo com uma certa máxima, então nós próprios não a podemos a adotar. É errado, por exemplo, agir segundo a máxima “Faz promessas com a intenção de não as cumprir”, pois não podemos querer que todos adotem esta máxima, já que se todos fizessem promessas com a intenção de as não cumprirem ninguém confiaria em ninguém e a própria prática de fazer promessas desapareceria.

4. Conclusão

Do exposto, podemos extrair que o respeito à liberdade é o fundamento do direito e da vida em sociedade. As restrições à liberdade individual operadas pela aplicação aos casos concretos da norma positivada, no modelo de Estado Democrático de Direito, tendem única e exclusivamente a tutelar tal liberdade, de forma preventiva ou repressiva, visto que é função do direito garantir que todos possam desenvolver livremente sua personalidade, sem interferir na esfera dos bens alheios legitimamente tutelados. A coexistência de arbítrios é mais que um pressuposto, é o objetivo da convivência em sociedade.

Informações Sobre o Autor

André Pedrolli Serretti

Bacharel em Direito em Faculdade de Direito Milton Campos. Ex-Pesquisador Bolsista pela FAPEMIG. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Membro do Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito