Marina Gualandi Murad[1]
Resumo: A teoria do inadimplemento eficiente defende que, em alguns casos, a quebra proposital de um contrato apresenta um resultado econômico mais eficiente do que seu cumprimento e, nessas hipóteses, o inadimplemento não só deveria ser permitido pelo ordenamento jurídico: deveria ser motivado. Partindo do nascimento da teoria na seara da Law and Economics, passando por uma análise histórica acerca da formação dos sistemas jurídicos de Civil Law e Common Law e da opção legislativa, no Brasil, pela execução específica, culminando, enfim, no atual cenário da pandemia da Covid-19, este artigo tem por objetivo fornecer os contornos da teoria do inadimplemento eficiente e avaliar se o direito brasileiro estaria apto a recepcioná-la.
Palavras-chave: Inadimplemento eficiente. Execução específica. Análise Econômica do Direito. Direito comparado. Pandemia.
Abstract: The theory of efficient breach states that, in some cases, the deliberate breach of an agreement presents a more efficient economic outcome than compliance therewith and, in those cases, such breach should not only be allowed by law: it should be encouraged. Starting from the dawn of the theory within the Law and Economics, passing through a historical analysis with respect to the formation of the Civil Law and Common Law systems and to the legislative preference, in Brazil, for the specific performance, culminating in the current Covid-19 pandemic scenario, this article aims to provide the outlines of the theory of efficient breach and analyze whether it could be endorsed by Brazilian law.
Keywords: Efficient breach. Specific performance. Law and Economics. Comparative law. Pandemic.
Sumário: Introdução; 1. A teoria do inadimplemento eficiente; 2. Breve digressão histórica sobre o Common Law e o Civil Law; 3. Os obstáculos à recepção da teoria do inadimplemento eficiente no Civil Law; 4. O direito contratual brasileiro e a influência do direito processual; 5. A opção legislativa pela execução específica; 6. O cenário atual e as perspectivas para o futuro; 7. O possível catalisador do processo: a pandemia da Covid-19; Conclusão; Referências bibliográficas.
Introdução
Em meados do Século XX, nos EUA, juízes e juristas como Ronald Coase, Henry Manne, Guido Calabresi e Richard Posner desenvolveram estudos interdisciplinares acerca da influência exercida pelos fenômenos econômicos no direito positivo. Tais estudos deram origem à Law and Economics – a Análise Econômica do Direito – que logo se estabeleceu como uma das principais escolas jurídicas da época e, ultrapassando as fronteiras estadunidenses, ganhou espaço nas salas de aula e tribunais de países europeus, asiáticos e latino-americanos[2].
Os estudiosos da Law and Economics tinham como foco construir um direito eficiente, que pudesse servir de instrumento para a melhor alocação de recursos na sociedade[3]. Valendo-se de métodos e princípios provenientes da ciência econômica, buscaram explicar e solucionar diversos problemas jurídicos, dentre eles a questão do inadimplemento contratual: seria possível, afinal, encontrar uma solução eficiente, em termos econômicos, para a problemática dos contratos cujo cumprimento deixara de ser vantajoso ou benéfico para as partes ou mesmo para a sociedade como um todo?
A partir de tal questionamento, desenvolveu-se, na seara da Law and Economics, a teoria do inadimplemento eficiente – a ideia de que, em alguns casos, a quebra proposital de um contrato apresenta um resultado econômico melhor (lê-se, mais eficiente) do que seu cumprimento[4]. Em tais hipóteses, nas quais os custos em se adimplir com o avençado superam os benefícios que poderiam ser dele auferidos, argumentam os expoentes da referida teoria que a lei não só deveria permitir o inadimplemento: deveria motivá-lo.
Por óbvio, tal afirmação pode causar estranheza, em especial em se tratando de um contexto de Civil Law, que erige o mandamento de que os contratos deverão ser cumpridos à posição de dogma jurídico e apresenta uma série de obstáculos, tanto estruturais quanto culturais, à recepção da teoria do inadimplemento eficiente.
De especial relevo, a opção legislativa pela execução específica como remédio jurídico padrão para os casos de inadimplemento contratual parece ser o principal obstáculo a ser transposto. Afinal, na medida em que poderá ser compelido a cumprir com a avença original, o devedor dificilmente terá incentivo em inadimplir o contrato para renegociar seu objeto, ainda que espere obter maiores lucros com essa segunda negociação. Mas essa previsão genérica em favor da tutela específica é, ou deve ser, necessariamente, aplicada no âmbito dos contratos empresariais?
Opera-se, pois, na atualidade, um movimento em favor da maior seletividade na aplicação das regras de direito civil aos contratos empresariais, cujas particularidades – em especial a presença de agentes econômicos em ambos os polos contratuais e a finalidade de lucro – justificariam tal diferenciação[5].
Seria tal movimento, porém, capaz de afastar a utilização da execução específica e abrir espaço para a teoria do inadimplemento eficiente? É esse o questionamento central que se pretende responder com o presente artigo. E, no contexto da atual crise econômica global em razão da pandemia do Covid-19 e de impossibilidade, em muitos casos, de se cumprir com os contratos originalmente pactuados, a resposta para tal questionamento ganha cada vez mais relevo.
A ideia de que pode haver quebras eficientes de contratos foi sugerida pela primeira vez em 1970, em um artigo de Robert Birmingham[6]. Alguns anos depois, em 1977, o termo theory of efficient breach – teoria do inadimplemento eficiente – foi introduzido por Charles Goetz e Robert Scott[7] e, na década seguinte, passou a ser utilizado por notórios juízes como Posner, Easterbrook, Breyer, Calabresi e Ginsburg[8].
Em linhas gerais, a teoria do inadimplemento eficiente afirma que quando os benefícios auferidos pelo devedor com a quebra contratual superarem as perdas sofridas pelo credor, o inadimplemento não só deve ser permitido como também incentivado pelo ordenamento jurídico, na medida em que aumenta o bem-estar social global[9]. Em outras palavras, se o custo com o cumprimento do contrato for maior do que o lucro que este geraria para o credor, o adimplemento não será socialmente desejável[10].
Peter Linzer ilustra o caso com o seguinte exemplo[11]: A, dono de uma marcenaria capaz de assumir apenas um grande projeto por vez, é contratado por B para fabricar 100.000 cadeiras, pelo preço de R$ 12,00 – considerando que A terá um custo de R$ 10,00 para produzir cada cadeira, o lucro total a ser por ele auferido com o negócio será de R$ 200.000,00. Antes de iniciar os trabalhos, porém, A é contatado por C, que solicita a produção de 50.000 mesas, aceitando pagar R$ 40,00 por cada uma. Assumindo que o custo de produção da mesa é de R$ 25,00, essa nova proposta renderia a A um lucro total de R$ 750.000,00; para auferi-lo, porém, A teria que romper o contrato celebrado com B, que estima sofrer perdas no montante de R$ 300.000,00 com o inadimplemento, valor esse a ser pago por A a título de perdas e danos.
Nesse cenário, o inadimplemento seria socialmente desejável na medida em que A, mesmo tendo que compensar B por suas perdas, auferiria um lucro de R$ 450.000,00, consideravelmente superior ao que teria com o negócio original; B, por sua vez, não restaria prejudicado, uma vez que teria sido ressarcido pelos prejuízos sofridos e lucros cessantes; e C restaria satisfeito. O inadimplemento, portanto, seria eficiente tanto no critério de Pareto quanto no critério de Kaldor-Hicks[12].
Para um inadimplemento ser eficiente, portanto, o novo negócio deve garantir ao devedor ganhos em montante suficiente para que possa compensar as perdas sofridas pelo credor original e, ainda assim, reter lucro maior do que lhe seria assegurado no caso de adimplemento[13]. Pressupõe-se, assim, que o credor alcançará, com a indenização, todo o benefício que o cumprimento do contrato lhe traria, e que o devedor, mesmo após pagar referida indenização, estará em situação melhor do que estaria caso tivesse cumprido com o originalmente avençado.
Embora pareça uma medida extrema em prol da eficiência, falar-se no rompimento deliberado de contratos não causa maior estranheza para parte relevante da doutrina do Common Law que, alinhando-se aos estudos de Oliver Wendell Holmes Jr.[14], vê a obrigação derivada do contrato como alternativa: o devedor, ao assiná-lo, assumiria a obrigação de realizar a prestação acordada ou indenizar o credor pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento[15].
E, em sendo o adimplemento contratual e a compensação por perdas e danos fungíveis, o devedor estaria agindo inteiramente dentro de seu direito ao romper um contrato e pagar pelos prejuízos gerados para o credor em virtude de tal inadimplemento, não havendo por que, portanto, puni-lo ou repeli-lo, ainda que o inadimplemento tenha sido proposital[16].
A teoria do inadimplemento eficiente encontrou terreno muito mais fértil para discussão nos ordenamentos jurídicos de Common Law do que nos de Civil Law. E, na medida em que isso se deve, em grande parte, à maneira como referidos sistemas se desenvolveram, cabe fazer uma breve digressão histórica às suas respectivas origens neste artigo.
É possível traçar a origem do Common Law à conquista e consequente unificação política da Grã-Bretanha por Guilherme I, em 1066, quando se vislumbrou um verdadeiro movimento jurídico de uniformização das leis grã-bretãs[17] a partir do trabalho das cortes reais – ou curia regis– e dos juízes itinerantes, com o intuito de impor a ordem ao longo de todo o reino[18].
As cortes reais desenvolveram um sistema por meio do qual mandados específicos ou ordens legais (os chamados writs), por elas elaborados para esse fim, poderiam ser concedidos aos litigantes em determinado caso, cujas características fáticas deveriam atender ao previsto no writ em questão. Com o aumento do número e da complexidade dos casos levados às cortes, um novo método foi adotado: uma vez que decidissem sobre determinada disputa, todas as disputas subsequentes similares àquela seriam decididas de igual forma, reduzindo, assim, a necessidade de o juiz adentrar em detalhes sobre as particularidades de cada caso a ele levado[19].
O Common Law, nessa linha, se desenvolveu com fundamento nos precedentes – os chamados stare decisis – que deveriam ser aplicados pelos juízes aos novos casos na medida em que pertinentes, a fim de produzir resultados uniformes e consistentes. A valorização do precedente como determinante da lei em casos futuros é, portanto, a característica distintiva do Common Law, que pode, como tal, ser definido como o direito feito pelos juízes a partir dos casos concretos[20].
O Civil Law, por sua vez, tem sua origem traçada ao Império Romano e seus esforços para a compilação das regras jurídicas aplicáveis à sociedade da época, em especial com a elaboração das Doze Tábuas, no ano de 450 a.C., como o primeiro sistema de leis escritas em Roma[21], e do Corpus Juris Civilis no Império de Justiniano, em 533 d.C., como resultado do grande esforço de compilação do direito vigente, em muito se assemelhando aos códigos modernos[22].
Embora a derrocada do Império Romano tenha retardado em alguns séculos o desenvolvimento dos sistemas legais organizados em códigos[23], o esforço foi retomado a partir da formação e fortalecimento dos Estados nacionais, em especial após a Revolução Francesa. A sociedade pós-revolucionária da época ansiava por um poder central – e por leis – justo e imparcial, que pudesse assegurar a igualdade formal e coibir eventuais abusos de poder, especialmente por parte dos juízes. Essa repulsa geral dos revolucionários franceses aos integrantes do Judiciário se dava, em grande parte, em razão da propensão destes a proferir decisões favoráveis à aristocracia e a produzir leis de maneira arbitrária em vez de aplicar aquelas então vigentes. Essa prática se mostrava especialmente repudiável na medida em que os juízes, diferentemente dos legisladores, não eram eleitos pelo povo e, consequentemente, não possuíam legitimidade democrática para realizar a função legiferante[24].
Figura essencial nessa empreitada, Napoleão Bonaparte publicou, em 1804, o primeiro Código Civil Francês – ou Código Napoleônico – que refletia esses anseios revolucionários e buscava fortalecer a soberania nacional por meio da sistematização jurídica, reduzindo o âmbito de atuação do Judiciário. O propósito dos codificadores foi o de elaborar um código consistente (que não contivesse disposições conflitantes que dependeriam de escolha por parte dos juízes acerca de qual aplicar no caso concreto), abrangente (que não apresentasse lacunas que poderiam abrir espaço à arbitrariedade do juiz quando do seu preenchimento) e claro (que minimizasse a necessidade de o juiz recorrer à interpretação)[25] – em outras palavras, que pudesse reduzir o trabalho do juiz à mera procura e seleção da disposição pertinente do código para aplicar no caso concreto.
O Civil Law, portanto, foi em grande parte construído a fim de coibir abusos judiciais, recorrendo à elaboração de códigos que pudessem reduzir as lacunas e brechas legais e, consequentemente, restringir o âmbito de atuação dos juízes[26]. A lei foi, assim, adotada como a fonte jurídica primordial, restando ao juiz o papel restrito de aplicá-la, de forma neutra e imparcial, tendo em vista a garantia da igualdade formal e jamais, em qualquer caso, criando a lei[27].
Os sistemas de Common Law e Civil Law desenvolveram-se e consolidaram-se sobre bases muito distintas, conforme brevemente explanado acima. E o Civil Law, no processo, tendo se desenvolvido a partir do direito romano e se consolidado com o movimento revolucionário francês, erigiu-se sob forte influência de questões morais[28].
Essa abordagem moral a determinados aspectos é, pois, uma característica do Civil Law que é pouco vista no Common Law. Fortemente permeado pela defesa da boa-fé e construído sobre a máxima do pacta sunt servanda – i.e., contratos devem ser cumpridos ou perderão sua função jurídica –, o Civil Law não se apresenta, assim, como um terreno fértil ao desenvolvimento da teoria do inadimplemento eficiente. Pensando-se no comprometimento que uma parte assume perante a outra ao firmar um contrato, a ideia de se encorajar rompimentos deliberados de referida promessa parece atentar contra a própria concepção de direito que se tem no Civil Law[29]. Classificar alguns inadimplementos como eficientes, nesse contexto, significaria sancionar uma conduta proibida desde os idos do direito romano, conflitando com o fundamento moral atrelado aos contratos[30].
E, ainda que essa discussão moral apresente pouca utilidade prática para o presente estudo, certo é que os sistemas de Civil Law se desenvolveram de forma a consolidar obstáculos estruturais à recepção da teoria do inadimplemento eficiente, a maioria dos quais não encontra correlação nos sistemas de Common Law, justificando, pois, a maior atenção que seus estudiosos conferiram à teoria objeto deste artigo. Daremos agora maior atenção a tais obstáculos, utilizando o ordenamento dos EUA como parâmetro de Common Law e os ordenamentos da França e da Alemanha como parâmetros de Civil Law, dada a influência exercida por esses sistemas sobre os demais países de mesma tradição, inclusive o Brasil.
O primeiro e mais relevante obstáculo à recepção da teoria do inadimplemento eficiente está na adoção da execução específica como remédio jurídico padrão para os casos de inadimplemento contratual (adentraremos no assunto sob o contexto brasileiro mais adiante) – afinal, a teoria presume que o devedor poderá se liberar da avença original mediante simples pagamento de perdas e danos e, assim, só poderia vir a ser recepcionada nos ordenamentos jurídicos em que a execução específica tem pouca ou nenhuma aplicação prática.
A forma como será feita a reparação em perdas e danos pode influenciar, também, a análise acerca da eficiência ou não de um inadimplemento – se, por exemplo, o ordenamento jurídico contém disposição no sentido de que o devedor deverá entregar os lucros que obteve com a quebra ao credor original, o inadimplemento é desencorajado, uma vez que não haverá, para o devedor, a perspectiva de auferir melhores resultados[37].
Um inadimplemento somente poderá ser considerado eficiente se os danos dele resultantes forem inferiores ao lucro a ser auferido pelo devedor com o novo negócio – consequentemente, quanto mais limitações forem impostas pelo ordenamento jurídico aos danos a serem reparados, mais receptível referido ordenamento será à teoria do inadimplemento eficiente. Por outro lado, não havendo a limitação quanto à indenização por danos imprevisíveis ou sendo estabelecida a obrigação genérica de se restituir o credor à posição original, pré-inadimplemento, há maior possibilidade de o montante a ser pago a título de perdas e danos atingir valores vultuosos, minimizando as chances de se observar inadimplementos eficientes.
Algo tão simples e eminentemente técnico como o momento em que os danos são apurados pode influenciar sobremaneira a análise acerca da eficiência ou não do inadimplemento – afinal, postergar o cálculo do montante a ser devido a título de perdas e danos significa torná-lo mais complexo, de tal maneira a impossibilitar que o devedor possa, com razoável grau de confiabilidade, estimar o valor da indenização. Consequentemente, o devedor também restaria incerto quanto ao lucro que precisaria obter com o novo negócio para conseguir compensar o credor original por suas perdas, o que o deixaria mais relutante a inadimplir[45].
A existência do dever de mitigar prejuízos por parte do credor original reduz o montante a ser pago pelo devedor a título de indenização e, consequentemente, torna mais fácil a ocorrência de inadimplementos eficientes, além de permitir ao devedor maior precisão de cálculo, o que, a seu turno, lhe trará maior segurança com relação ao inadimplemento.
Havendo disposição legal no sentido de responsabilizar terceiros por indução ao inadimplemento contratual haverá, também, desincentivo para que terceiros procurem partes já adstritas a um contrato e, consequentemente, menor será a disponibilidade de novos negócios para que os devedores realizem inadimplementos eficientes.
A questão de quem arca com custos processuais, por fim, também impacta a propensão do devedor a inadimplir um contrato. Em sistemas em que vale a regra de que a parte sucumbente arcará com todos os custos do litígio, por exemplo, há um desincentivo para que o devedor descumpra o contrato uma vez que poderá ter que pagar, além dos prejuízos incorridos pelo credor original em consequência do inadimplemento, todos os custos judiciais e honorários de sucumbência[57].
4. O direito contratual brasileiro e a influência do direito processual
É evidente, a partir do exposto acima, que o direito estadunidense se apresenta mais apto a vir a formalizar a adoção da teoria do inadimplemento eficiente do que os direitos francês e alemão. E quanto ao direito brasileiro?
O direito contratual brasileiro desenvolveu-se como direito autônomo nas primeiras décadas da República, sob forte influência dos ideais de liberdade e segurança jurídica, tendo o direito francês e o direito alemão como grandes fontes de inspiração. O direito processual era relegado, à época, a papel secundário, quase como um apêndice do direito contratual[61].
Ao longo do Século XX, porém, operou-se uma mudança significativa com relação ao papel do direito processual, a partir do desvio do foco do indivíduo para a sociedade. Passou-se a buscar tutelar os interesses sociais com a suplantação do Estado Liberal pelo Estado Social Democrático[62] – a máxima da não-intervenção do Estado nos assuntos privados, portanto, foi substituída pela atuação do Estado como agente realizador dos direitos fundamentais. Aos poucos, assim, o direito processual foi se solidificando como ramo de operacionalização dos direitos materiais, passando a influenciar, inclusive, o direito contratual.
Essa maior tendência processualista observada ao longo do Século XX teve grande impacto, portanto, sobre as codificações e reformas que se seguiram, tendo resultado na opção pela execução específica como remédio jurídico padrão para os casos de inadimplemento contratual e, consequentemente, na não-receptividade do ordenamento jurídico brasileiro à teoria do inadimplemento eficiente[63].
Em seus primórdios, o direito contratual brasileiro teve na resolução em perdas e danos o remédio jurídico padrão para solucionar os casos de inadimplemento contratual – a tutela específica era restrita às obrigações de dar, por meio dos processos de execução para entrega de coisa e de execução por quantia certa. Tinha-se, em referido momento histórico, a visão de que o ser humano, livre e autônomo, não poderia ser compelido a cumprir com determinada obrigação de fazer ou não fazer – adotar uma tal medida seria, pois, transpor o limite imposto pelo dogma da intangibilidade da vontade humana[64]. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:
“A longa histórica da civilização, que veio desaguar nas ideias liberais que fomentaram a Revolução Francesa, acabou, no Século XIX, por dar ao Estado uma figura mínima e à vontade individual a dimensão maior no plano dos regramentos jurídicos. Para romper com o velho regime aristocrático, não havia valor a prestigiar que fosse maior do que a liberdade cujo caráter quase absoluto passou a dominar a teoria dos negócios jurídicos. Porque todos eram livres para enunciar suas vontades e, assim, dispor de seus bens e contrair obrigações, o regime contratual encontrou seu apogeu na consagração do pacta sunt servanda. O contrato, oriundo da vontade livre do contratante, era lei a ser respeitada e cumprida, sem resistência. Como todavia, o indivíduo era o centro de toda a normatização jurídica, mesmo quando descumprisse o contrato, não poderia, de forma alguma, ser pessoalmente compelido a executar a prestação prometida ao credor. Toda a sanção legal destinada a garantir o cumprimento da obrigação teria de recair sobre seu patrimônio, porque, tal como proclamava o art. 2.092 do Código Napoleão, o princípio dominante era no sentido de que todo aquele que se obriga pessoalmente fica sujeito a sofrer as consequências de sua obrigação sobre todos os seus bens presentes e futuros.”[65]
O CC/16 refletia tal pensamento ao determinar que a parte lesada pelo inadimplemento poderia requerer a rescisão do contrato mediante recebimento de perdas e danos (art. 1.092, § único, CC/16[66]). Nos comentários de Clóvis Beviláqua, idealizador do CC/16:
“Se uma das partes não cumpre a obrigação contraída para com a outra, poderá esta promover, em juízo, a rescisão do contrato. Cumpre, entretanto, atentar a que, se a prestação se tornou impossível, sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, quer se trate de obrigação de dar, quer de obrigação de fazer; e, neste caso, não há perdas e danos a reclamar.”[67]
O CPC/73, seguindo essa linha, previa apenas duas exceções à regra da resolução em perdas e danos: (i) a possibilidade de cumprimento específico das obrigações de fazer fungíveis, que poderiam ser executadas por terceiros ou pelo próprio credor, às custas do devedor (arts. 634 e 637, CPC/73); e (ii) a possibilidade de suprimento judicial da declaração de vontade do devedor inadimplente (arts. 639 e 641, CPC/73). As obrigações de fazer ou não fazer, portanto, à exceção de tais hipóteses, eram solucionáveis unicamente pela via da indenização.
A Lei das S.A., promulgada alguns anos após, trouxe a possibilidade de cumprimento específico de acordos de acionistas (art. 118, §3º, Lei das S.A.), ponto que gerou grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência à época. Segundo Celso Barreto, apesar de parte de a doutrina defender que referido artigo não deveria ser aplicado na prática:
“O direito substantivo e adjetivo, contudo, evoluiu no sentido de assegurar ao credor a satisfação completa das obrigações que representassem uma promessa de fazer ou não fazer, salvo nos casos em que isso não seja possível, por depender de ato exclusivamente pessoal do devedor. (…) Assim, a própria doutrina francesa evoluiu para admitir a execução específica das obrigações de fazer, salvo nos casos em que essa execução não for possível, por depender de contribuição personalíssima do devedor.”[68]
Tal ensinamento demonstra que, à época, a doutrina brasileira já mudava o discurso com relação à possibilidade de execução específica de obrigações de fazer ou não fazer, admitindo hipóteses em que a resolução em perdas e danos pudesse ser preterida a remédio secundário. Essa nova mentalidade é bem exemplificada pelas palavras de Humberto Theodoro Júnior e Ada Pellegrini Grinover:
“Passou-se a divisar no processo, desde então, metas que iam além da simples composição dos litígios e que se comprometiam com as aspirações do devido processo legal, tanto no plano formal como no material. A missão do judiciário a ser cumprida por meio do processo, a partir de então, vinculou-se à preocupação de efetividade, ou seja, à perseguição de resultados que correspondessem à melhor e mais justa composição dos litígios.”[69]
“O processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situações jurídicas de vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente possível a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida.”[70]
Refletindo essa nova perspectiva, o CDC e a Lei de Defesa da Concorrência (já revogada) criaram, na década de 1990, outras duas situações em que se permitia o cumprimento específico das obrigações de fazer: (i) daquelas constituídas no contexto de uma relação de consumo, cabendo indenização por perdas e danos apenas nos casos em que expressamente solicitada pelo consumidor ou quando impossível o cumprimento específico (art. 84, CDC); e (ii) daquelas impostas pelo CADE no exercício da adjudicação da concorrência (art. 62, Lei de Defesa da Concorrência).
Sem prejuízo das inovações introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro por referidos diplomas legais, foram as reformas do CPC/73 que transformaram a execução específica das obrigações de fazer ou não fazer em regra geral, com a criação da tutela antecipada (art. 273, CPC/73), a consagração das garantias da tutela específica para as obrigações de fazer e não fazer (art. 461, CPC/73) e a ação monitória (arts. 1.102-A a 1.102-C, CPC/73). Essas reformas não só ampliaram a abrangência da execução específica, como também contribuíram para a tornar efetiva mediante mecanismos como a antecipação de tutela, a coerção e a sub-rogação[71].
De especial relevo, a Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao artigo 461 do CPC/73, consolidou a opção legislativa pela tutela específica, relegando a resolução em perdas e danos apenas para os casos em que a execução específica ou a obtenção de resultado prático equivalente ao contrato se mostrasse impossível, ou quando expressamente requerida pelo credor. As medidas jurisdicionais introduzidas pelo artigo 461 do CPC/73, conforme anunciadas por Kazuo Watanabe[72], correspondiam a “novos tipos de provimentos jurisdicionais do juiz”, que se acham em conjugação com “o real alcance do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que assegura tutela adequada, efetiva e tempestiva”.
Ainda em linha com a consolidação da tutela específica, a Lei nº 10.444/02 inclui outros dois parágrafos no artigo 461 do CPC/73, conferindo poderes ao juiz para que, de ofício ou a requerimento das partes, determinasse as medidas sub-rogatórias necessárias para obter a execução específica das obrigações de fazer e não fazer. Ao juiz foi facultado, assim, impor multas por tempo de atraso, determinar a remoção de pessoas e coisas e medidas de busca e apreensão, impor a não realização de atividades nocivas e o desfazimento de obras e requerer força policial para cumprir tais medidas, por exemplo. A Lei nº 10.444/02 também incluiu o artigo 461-A no CPC/73, o qual estendia a tutela específica também às obrigações de entrega de coisa.
Operadas essas reformas no âmbito do direito processual, faltava, ainda, a atualização do diploma civil, que veio com a promulgação do CC/02. Deixando a tarefa de dar contorno e robustez ao instituto da execução específica ao diploma processual, o CC/02 dispôs em seu artigo 475, de maneira genérica, que caberia à parte lesada pelo inadimplemento optar pela resolução do contrato ou pelo cumprimento específico, sendo que, em ambos os casos, faria jus à indenização por perdas e danos.
Voltando à esteira processual, a Lei nº 11.232/05 deu seguimento ao processo de consolidação da execução específica como remédio jurídico padrão, extinguindo o processo de execução, o qual foi substituído pela fase do cumprimento da sentença. Esta se daria dentro do próprio processo de conhecimento, tendo em vista facilitar a obtenção da tutela específica. Foram incluídos os artigos 466-A, 466-B e 466-C no CPC/73, e reposicionado o suprimento judicial da declaração de vontade do devedor inadimplente, mediante revogação dos artigos 639 e 641. Com isso, as medidas cabíveis para a determinação da execução específica seriam aplicáveis ao cumprimento de todas as sentenças, exceto pelas condenações por quantia certa, que seguiriam o rito da execução (art. 475-I, CPC/73).
O CPC/15, por fim, atualmente em vigor, refletiu o processo aqui descrito de consolidação da tutela específica como remédio jurídico padrão, mantendo as medidas cabíveis ao juiz para efetivá-la e as hipóteses de exceção quando assim requerido pelo credor ou quando se tornasse impossível o cumprimento específico. Ficou estabelecido, inclusive, que ainda que se venha a converter a obrigação em perdas e danos, a indenização dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação.
Abaixo, a fim de facilitar a visão de todo o processo de evolução do instituto da tutela específica, quadro comparativo dos diplomas legais e respectivas alterações mencionadas neste segmento.
Figura 1 – Tabela
Quadro comparativo dos diplomas legais:
| Diploma legal | Disposições relevantes |
| CC/16 | Art. 1.092. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Se, depois de concluído o contrato, sobreviver a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou de garantia bastante de satisfaze-la. Parágrafo único. A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos |
| CPC/73 | Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização. Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa. Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá decidir que aquele o realize à custa do devedor. § 1º O juiz nomeará um perito que avaliará o custo da prestação do fato, mandando em seguida expedir editais de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta (30) dias. § 2º As propostas serão acompanhadas de prova do depósito da importância, que o juiz estabelecerá a título de caução. § 3º No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, escolherá o juiz a mais vantajosa. § 4º Se o credor não exercer a preferência a que se refere o art. 637, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco (5) dias, por termo nos autos, a prestar o fato sob pena de perder a quantia caucionada. § 5º Ao assinar o termo, o contratante fará nova caução de vinte por cento (20%) sobre o valor do contrato. § 6º No caso de descumprimento da obrigação assumida pelo concorrente ou pelo contratante, a caução, referida nos §§ 4º e 5º, reverterá em benefício do credor. § 7º O exeqüente adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita. Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro. Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Art. 641. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. |
| Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) | Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. … § 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas (grifos nossos). |
| Lei 8.078/90 (CDC) | Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente (grifos nossos). § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. |
| Lei 8.884/94 (Lei da Defesa da Concorrência) | Art. 62. Na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. |
| Lei nº 8.952/94 | Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. |
| Lei 9.079/95 | Art. 1.102-A. A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Art. 1.102-B. Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei. |
| Lei nº 10.444/02 | Art. 461. ……………………………………………………………….. § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. § 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461. |
| CC/02 | Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. |
| Lei nº 11.232/05 | Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. |
| CPC/15 | Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor ndividualiza-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Art. 500. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação. Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. |
A evolução legal apresentada no segmento anterior demonstra que a execução específica foi, ao longo das décadas, erigida à posição de remédio jurídico padrão para os casos de inadimplemento contratual, de forma que, no atual cenário do direito brasileiro, não há espaço para a recepção da teoria do inadimplemento eficiente. Há de se reconhecer, por outro lado, que o futuro pode trazer mudanças nesse entendimento.
Atualmente, opera-se uma hibridização entre o Common Law e o Civil Law – nota-se, de um lado, maior codificação dos sistemas de Common Law[73] e, de outro, um fortalecimento da jurisprudência como fonte jurídica nos sistemas de Civil Law. Tal tendência é facilmente observada no direito brasileiro, com o fortalecimento e a consolidação do instituto das Súmulas Vinculantes, especialmente após a promulgação do CPC/15.
O novo diploma processualista preocupou-se em fixar um sistema de precedentes judiciais, estabelecendo o dever dos tribunais de uniformizar sua jurisprudência (art. 926, CPC/15[74]) e diversas hipóteses em que tais precedentes deverão ser observados pelos juízes quando da tomada de decisão (art. 927[75], CPC/15). Dispõe o CPC/15, inclusive, que não será considerada fundamentada a decisão que deixar de seguir, sem a devida motivação, enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte (art. 489, §1º, VI, CPC/15[76]), o que em muito se assemelha ao instituto da stare decisis do Common Law, explicado anteriormente.
Diante de tal cenário, é possível argumentar que, na medida em que há a tendência de se conferir maior efetividade à jurisprudência como fonte jurídica, fortalece-se, também, a capacidade dos juízes de alterar a maneira como determinados institutos jurídicos são tratados. Da mesma forma em que se observou a consolidação da execução específica a partir de reformas do direito processual, poderíamos observar, nos próximos anos, uma retomada da resolução em perdas e danos pelo caminho contrário – isto é, a partir das decisões tomadas por juízes em casos concretos e passadas adiante por meio do sistema de precedentes, até, eventualmente, serem incorporadas na lei.
Essa mudança da orientação judicial poderia tomar por base, por exemplo, os estudos de parte relevante da doutrina brasileira que, encabeçada por Paula Forgioni[77], destaca importantes diferenças funcionais presentes nos contratos empresariais e a consequente necessidade de se promover a aplicação seletiva de regras de direito civil a tais instrumentos[78]. A ideia é que, na medida em que os contratos empresariais distinguem-se dos demais contratos de direito civil pela finalidade de lucro que envolve todas as partes contratantes, bem como pelo maior equilíbrio presente na relação contratual, os princípios e a ideologia do CC/02 deveriam lhes ser aplicados levando em consideração tais peculiaridades – isto é, com as devidas ressalvas.
O STJ, manifestando-se sobre o tema, já afirmou que os contratos empresariais devem receber tratamento diferente dos contratos civis e dos contratos de consumo[79], orientação que foi consolidada no Enunciado nº 21 da I Jornada de Direito Comercial realizada pelo Conselho da Justiça Federal, nos seguintes termos: “Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”[80].
Em linha com esse entendimento, há de se destacar a recém-promulgada Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19) que, em apertada síntese, buscou introduzir uma nova forma de pensar o direito brasileiro, com grande influência das ideias da Law and Economics. Logo em seu artigo 1º[81], a Lei da Liberdade Econômica anuncia que tem por objetivo proteger a livre iniciativa e o livre exercício da atividade econômica, condicionando a atuação do Estado como agente normativo regulador à promoção de referidos direitos, devendo tal mentalidade, e as disposições da Lei da Liberdade Econômica como um todo, influenciar e ser observadas na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial e econômico.
De especial relevo para o presente estudo é o disposto no artigo 3º, VIII, da Lei da Liberdade Econômica[82] que erige a liberdade contratual à condição de lei máxima entre as partes, aplicando-lhe as regras jurídicas apenas de maneira subsidiária ao avençado. A fim de se conferir concretude à tal previsão, foi dada nova redação dada ao artigo 421 do CC/02, e incluído seu parágrafo único, nos seguintes termos:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.”
Nota-se que a Lei da Liberdade Econômica buscou promover uma alteração no paradigma da interpretação e consecução dos contratos empresariais, reconhecendo as particularidades dessa espécie contratual. Buscou-se, justamente, sinalizar ao mercado e às instituições, inclusive ao Judiciário, a separação do direito comercial dos parâmetros gerais do direito civil[83]. No entanto, as disposições limitam-se ao plano teórico e, em grande parte, apenas redundam princípios e ideias já em voga no direito brasileiro, como é o caso da presunção da boa-fé e do próprio pacta sunt sevanda, por exemplo.
Assim, resta saber quais serão – se houver – os impactos práticos da promulgação da Lei da Liberdade Econômica, e em que medida a aplicação seletiva das regras civilistas aos contratos empresariais, proposta pela doutrina, pode pavimentar o caminho para uma mudança de postura do Judiciário com relação à aplicação da tutela específica à essa espécie de contratos. Ainda não há jurisprudência numerosa – e, muito menos, consolidada – no sentido de afastar a utilização de referido instituto; é preciso, então, aguardar o que as futuras tendências nos campos da jurisprudência e do direito civil podem trazer de novidade.
Embora, a partir da análise acima, o direito brasileiro pareça distante de passar pelas mudanças necessárias para abrir espaço à eventual recepção da teoria do inadimplemento eficiente, há de se reconhecer que o ano de 2020 trouxe um evento imprevisto de impacto significativo nesse processo: a pandemia da Covid-19 que, tendo se propagado pelo mundo nos primeiros meses de 2020, já infectou mais de 51 milhões de pessoas, vitimou mais de 1,2 milhões[84], e provocou mudanças antes inconcebíveis na maneira de se agir e pensar tanto dentro quanto fora do mundo do direito. E o Brasil é, atualmente, o país com o terceiro maior número de infectados.
Um dos principais e mais sensíveis efeitos da pandemia foi a decretação de quarentena ao redor de todo o globo – da noite para o dia, estabelecimentos foram fechados e a circulação de pessoas restrita ou, em alguns casos, proibida. O mundo parou e, com ele, a economia – à exceção de alguns setores relacionados a atividades essenciais e aqueles que conseguiram se adaptar ao novo cenário de trabalho remoto, a maioria dos segmentos do mercado sofreu enormes prejuízos com a interrupção da produção e a diminuição da demanda, resultando no fechamento de diversas empresas e na demissão em massa de empregados.
Nesse cenário de crise econômica e incertezas quanto ao futuro, o cumprimento dos mais variados contratos empresariais tornou-se inviável e, nas hipóteses em que não é possível renegociá-los, as empresas se veem em uma verdadeira sinuca de bico: ou se mantêm vinculadas a um contrato que já não conseguem cumprir e cuja continuidade tende apenas a piorar a situação de crise, ou rompem com a avença e ficam sujeitas à execução específica. O que, por sua vez, significaria forçar a empresa a gastar um dinheiro que ela não tem para cumprir com um contrato que não mais a interessa, agravando seus problemas financeiros e aumentando as chances de vir a se encontrar na mesma situação de inadimplência com relação a outros contratos, gerando, pois, um ciclo vicioso.
O que incita a pergunta: e se estivéssemos falando de um contexto no qual a teoria do inadimplemento eficiente fosse reconhecida e adotada? No qual as cortes, ao se depararem com uma situação de inadimplemento, apenas condenassem a parte inadimplente ao pagamento de perdas e danos e dessem a avença por encerrada sem forçar o cumprimento de seu objeto? O ciclo vicioso mencionado acima por certo seria rompido: a empresa encerraria o contrato, pagaria as perdas e danos devidas e ver-se-ia livre da relação contratual que lhe era danosa, podendo direcionar o gasto antes destinado a tal relação com necessidades mais prementes ou, até mesmo, negociando novamente seu objeto em melhores termos.
Não se pode negar que, por causa da pandemia, mesmo áreas notoriamente conservadoras como o direito do trabalho vêm passando por grandes modificações. A Medida Provisória nº 927/2020 (já revogada), por exemplo, permite ao empregador antecipar as férias individuais e o gozo de feriados por parte de seus empregados e, ainda, determinar a concessão de férias coletivas com apenas 48h de antecedência. Já a Medida Provisória nº 936/2020, convertida na Lei nº 14.020/2020, permite a redução da jornada e a suspensão temporária dos contratos de trabalho, com proporcional redução do salário dos empregados.
Ora, se a pandemia trouxe tamanho impacto sobre institutos até então quase imutáveis, poderá trazer novidades também no âmbito do direito contratual. Certo é que, no atual cenário de crise, os inadimplementos têm se tornado mais frequentes, e o Judiciário será cada vez mais acionado para se manifestar sobre o assunto. E havendo a dificuldade de se exigir a execução específica, conforme mencionado acima, a tendência é de vermos decisões cada vez mais criativas sobre como lidar com o problema, quem sabe colocando em xeque a predominância de referido instituto ou, até mesmo, trazendo à tona a questão do inadimplemento eficiente.
Conclusão
O entendimento a ser extraído deste artigo é um, e é claro: a teoria do inadimplemento eficiente não tem espaço, hoje, para ser recepcionada no direito brasileiro. A noção de que um contrato poderia ser deliberadamente rompido sem que maiores punições fossem dadas ao devedor em razão de tal fato parece tão absurda no contexto brasileiro que a teoria sequer foi objeto de estudos mais aprofundados por parte da doutrina nacional, que permanece, em grande parte, silente a esse respeito.
Dentre os obstáculos legais que justificam a afirmação acima, é possível destacar os seguintes[85]:
Dito isso, voltamo-nos agora para o futuro: o movimento doutrinário em favor da aplicação seletiva das regras do direito civil aos contratos empresariais pode, na medida em que ganha força, trazer mudanças significativas na maneira como tais contratos são regulados, inclusive com relação às consequências do respectivo inadimplemento. Muito embora não tenha apresentado maiores impactos em termos práticos, a Lei da Liberdade Econômica já sinaliza a adoção de postura favorável do Legislativo nesse sentido, e pode ser apenas a primeira dentre uma série de inovações legislativas a serem observadas em prol de tal seletividade.
Se esse movimento resultará nos ajustes necessários para superar os obstáculos legais aqui mencionados – em especial, na derrocada da execução específica – e, consequentemente, na receptividade do ordenamento jurídico brasileiro à teoria do inadimplemento eficiente, porém, somente o tempo dirá. E, por conta da pandemia do Covid-19, a resposta pode estar cada vez mais próxima – ou, pelo menos, já não pode mais ser largamente ignorada como vinha o sendo.
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[1] Advogada formada pela Universidade de São Paulo (USP), atuando na área de societário e M&A no Madrona Advogados. marina.murad@hotmail.com.
[2] A respeito do surgimento e evolução da Law and Economics, consultar: COELHO, Cristiane de Oliveira. A Análise Econômica do Direito enquanto Ciência: uma explicação de seu êxito sob a perspectiva da História do Pensamento Econômico. Disponível em: https://escholarship.org/uc/item/47q8s2nd
[3] A respeito, consultar: COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 5 ed. Harlow: Pearson Addison-Wesley, 2008.
[4] POSNER, Richard A. Let Us Never Blame a Contract Breaker. 107 Michigan Law Review, vol. 107, 2009, p. 1349.
[5] A respeito, consultar: FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[6] BIRMINGHAM, Robert. Breach of contract, damage measures, and economic efficiency. In Rutgers Law Review, v. 24, 1970, p. 273.
[7] GOETZ, Charles J.; SCOTT, Robert E. Liquidated damages, penalties and the just compensation principle: some notes on an enforcement model and a theory of efficient breach. In Columbia Law Review, 1977, v. 77, p. 554.
[8] COOTER, Robert. ULEN, Thomas. Direito e Economia. 5ª ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 2-3; MERCURO, N., e MEDEMA, S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism. Princeton University Press, 1999, p. 4; PARISI, Francesco. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics, in European Journal of Law and Economics, v. 18, n. 3, 2004, p. 259-272.
[9] LINZER, Peter. On the amorality of contract remedies – efficiency, equity and the second restatement, in Columbia Law Review, v. 81, n. 1, 1981, p. 111-139.
[10] LOPES, Christian Sahb Batista. A Mitigação dos Prejuízos no Direito Empresarial. Teses de Doutorado, Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG, 2011.
[11] LINZER, Peter. On the amorality of contract remedies – efficiency, equity and the second restatement. In Columbia Law Review, v. 81, n. 1, 1981, p. 111-139.
[12] Nos termos do critério de Pareto, há eficiência sempre que a operação melhora a situação de uma parte sem prejudicar a de outra – a maximização da eficiência, portanto, é atingida quando se torna impossível melhorar a situação de um agente sem piorar a situação de outro. A utilidade prática desse conceito, porém, é reduzida, uma vez que a maioria das transações surte efeitos a terceiros e, dessa forma, torna-se impossível, em termos práticos, que uma operação não produza prejuízo algum, ainda que indireto. Em face de tal deficiência, a Law and Economics recorreu ao critério de Kaldor-Hicks, que se preocupa com os ganhos globais gerados por uma operação: haverá eficiência quando os ganhos auferidos pelos vencedores superarem as perdas sofridas pelos perdedores, independentemente de ter havido alguma parte que restou prejudicada. A respeito, consultar: PARETO, Vilfredo. Manual de econômica política. Tradução de João Guilherme Vargas Netto. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 13.; e PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 121.
[13] SCALISE JR., Ronald J. Why no “Efficient Breach” in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract. In The American Journal of Comparative Law, vol. 55, p. 725.
[14] HOLMES JR, Oliver Wendell. The Path of the Law, in 10 Harvard Law Review 457, 1897.
[15] Nessa linha também já afirmado em decisão da Suprema Corte dos EUA, nas palavras do juiz Antonin Scalia de que “virtualmente todos os contratos funcionam não como uma garantia de que determinada conduta será adotada no futuro, mas como uma garantia de que a não realização de tal conduta ensejará a indenização”, em Estados Unidos v. Winstar Corp., 518 U.S. 839, 919 (1996) (em tradução livre). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/518/839/
[16] POSNER, Richard A. Let Us Never Blame a Contract Breaker. In 107 Michigan Law Review, v. 107, 2009, p. 1349.
[17] MERRYMAN, John Henry. The Civil Law Tradition: an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford University Press, 1. ed., 1969.
[18] VON MEHREN, Arthur Taylor, The Civil Law System: an Introduction to the Comparative Study of Law. Londres: Little, Brown, 2. ed., 1977, p. 12
[19] LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos introdução aos sistemas jurídicos europeus e extra-europeus. Mario G. Losano; tradução Marcela Varejão; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 323-325.
[20] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a Estabilidade da Jurisprudência e o Estado de Direito – Civil Law e Common Law. In Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez, v. 57. n. 384, p. 53-62, out. 2009, p. 54.
[21] BARNES, Wayne R. Contemplating a Civil Law Paradigm for a Future International Code. Disponível em: https://scholarship.law.tamu.edu/facscholar/150/
[22] MERRYMAN, John Henry. The Civil Law Tradition: an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford University Press, 1. ed., 1969.
[23] O movimento do Renascimento retomou o estudo da lei nas universidades, com especial atenção ao Corpus Juris Civilis. Nesse contexto, o direito romano foi profundamente estudado e comentado, passando a ser aceito dentre os operadores do direito como o paradigma ideal de como a lei deve ser, tornando-se uma espécie de direito comum (jus commune) (LAWSON, Frederick H. A Common Lawyer Looks at the Civil Law, 1955, p. 21-22).
[24] MERRYMAN, John Henry. The Civil Law Tradition: an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford University Press, 1. ed., 1969.
[25] Id.
[26] BARNES, Wayne R. Contemplating a Civil Law Paradigm for a Future International Code. Disponível em: https://scholarship.law.tamu.edu/facscholar/150/
[27] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a Estabilidade da Jurisprudência e o Estado de Direito – Civil Law e Common Law. In Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez, v. 57. n. 384, p. 53-62, out. 2009, p. 56
[28] POSNER, Richard A. Let Us Never Blame a Contract Breaker. In 107 Michigan Law Review, v. 107, 2009, p. 1352.
[29] SCALISE JR., Ronald J. Why no “Efficient Breach” in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract, in The American Journal of Comparative Law, vol. 55, pág. 722.
[30] Id, p. 723.
[31] EISENBERG, Melvin. Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law, in California Law Review, v. 93, 2005, p. 975
[32] Artigo 1.184, Código Civil Francês.
[33] SCALISE JR., Ronald J. Why no “Efficient Breach” in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract, in The American Journal of Comparative Law, v. 55, pág. 728.
[34] Artigo §264, BGB.
[35] Artigos §883 a 888, Código de Processo Civil Alemão.
[36] Na doutrina americana, há divergência a respeito do que viria a ser restitution (restituição) e disgorgement (expropriação). Em linhas gerais, entende-se que a restituição é devolver a alguém aquilo que lhe pertence por direito próprio, enquanto a expropriação corresponde à entrega compulsória dos lucros obtidos por uma parte à custa de outra. Para os fins deste segmento, o conceito de expropriação parece mais adequado. A respeito, consultar CAGGIANO, Ilaria Amelia. Disgorgement, compensation and restitution: a comparative approach. Global Jurist, v. 16, n. 2, p. 243-266.
[37] MCCAMUS, John D. Disgorgement for Breach of Contract: A Comparative Perspective. Loyola of Los Angeles Law Review, v. 36, 2003, p. 943.
[38] Disponível em: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/78u
[39] LIU v. SEC, disponível em: https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/18-1501_8n5a.pdf
[40] Artigo §285 (I), BGB.
[41] A respeito, consultar: BEBCHUK, Lucian Arye; SHAVELL, Steven. Information and the scope of Liability for Breach of Contract: the Rule of Hadley v. Baxendale. National Bureau of Economic Research, Working Paper Series n. 3696, disponível em: https://www.nber.org/papers/w3696.pdf
[42] Artigo §330, tradução livre: “Na concessão de indenizações, a compensação somente será concedida para os prejuízos que o réu, quando da elaboração do contrato, tinha motivos para prever como resultados prováveis do rompimento.”
[43] Artigo 1.151, Código Civil Francês.
[44] Artigo §249 (I) e (II), BGB.
[45] SCALISE JR., Ronald J. Why no “Efficient Breach” in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract, in The American Journal of Comparative Law, vol. 55, pág. 746.
[46] Artigo §2-713, Uniform Commercial Code.
[47] SCALISE JR., Ronald J. Why no “Efficient Breach” in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract, in The American Journal of Comparative Law, vol. 55, pág. 745.
[48] Id, p. 747.
[49] Artigo §2-712, Uniform Commercial Code.
[50] NICHOLAS, Barry. The French Law of Contract, 211 (1992)
[51] Corte de Apelação de Paris, 07/01/1994, D. P. III, 143.
[52] Artigo §254(2), BGB.
[53] Artigo §766, Second Restatement of Torts, tradução livre dos fatores: (i) a natureza da conduta do terceiro; (ii) a motivação por trás da conduta do terceiro; (iii) o interesse daquele afetado pela conduta do terceiro interfere; (iv) o interesse do próprio terceiro; (v) o interesse social na proteção da liberdade de negociação e o interesse contratual daquele com o qual a conduta do terceiro interfere; (vi) a proximidade ou afastamento da conduta do terceiro em relação à interferência; e (vii) a relação do terceiro com as partes.
[54] Artigo 1382, Código Civil Francês.
[55] SCALISE JR., Ronald J. Why no “Efficient Breach” in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract, in The American Journal of Comparative Law, vol. 55, pág. 751.
[56] Artigo §826, BGB.
[57] POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 6. Ed. Nova York, Aspen, 2003, p. 590.
[58] Alyeska Pipeline Svc. Co. v. Wilderness Soc’y, 421 U.S. 240 (1975), disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/421/240/
[59] Artigo 696, Código de Processo Civil Francês.
[60] Artigo §91, Código de Processo Civil Alemão.
[61] “O direito processual, praticamente inexistente como técnica ou ciência autônoma, apresentava-se como mero apêndice do direito material. Nada acrescentava em termos de medidas criativas para dar maior eficácia aos preceitos de ordem substancial. Era, aliás, o próprio direito material que predeterminava os expedientes instrumentais que correspondiam aos direitos subjetivos de fundo quando descumpridos ou violados. Não cabia, assim, ao Poder Judiciário maior flexibilidade no uso dos remédios do processo.” em JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. In Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 20, 2001, p. 90-91.
[62] Id.
[63] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 2. 13 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 229.
[64] GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela Jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. In Revista de Processo, n. 79, jul-set, 1995, p. 66.
[65] JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. In Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 20, 2001, p. 89-90.
[66] Os artigos do CC/16, CPC/73, CC/02, CPC/15 e dos demais diplomas legais citados neste segmento encontram-se transcritos na tabela ao final.
[67] BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. v. IV, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1926, p. 264-265.
[68] BARRETO, Celso de Albuquerque. Acordo de Acionistas. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 68
[69] JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. In Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 20, 2001, p. 92.
[70] GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. Ajuris, v. 65, p. 14.
[71] JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. In Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 20, 2001, p. 97.
[72] WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 21.
[73] Nos Estados Unidos da América, por exemplo, há produção cada vez maior da já referida soft law, como é o caso do Uniform Commercial Code, os Restatements of Contracts, United States Code, dentre outros.
[74] Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
[75] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
[76] Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
[77] FORGIONI, Paula. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[78] “A atenção do comercialista recai sobre contratos interempresariais, ou seja, aqueles celebrados entre empresas, i.e., em que somente empresas fazem parte da relação. Ao assim proceder, identificamos os contratos empresariais com aqueles em que ambos [ou todos] os polos da relação têm sua atividade movida pela busca do lucro. Esse fato imprime viés peculiar aos negócios jurídicos entre empresários” em id., p. 29-30.
[79] DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE. 1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. 3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC/2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis. 5. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 936.741/GO, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 03/11/2011, DJe 08/03/2012)
[80] Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-direito-comercial.pdf/
[81] Art. 1º Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do disposto no inciso IV do caput do art. 1º, no parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174 da Constituição. § 1º O disposto nesta Medida Provisória será observado na aplicação e na interpretação de direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação, e na ordenação pública sobre o exercício das profissões, juntas comerciais, produção e consumo e proteção ao meio ambiente.
[82] Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição: VIII – ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública.
[83] LUPI, André Lipp Pinto Basto. Os contratos comerciais na Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica (MP 881/19). In Revista Brasileira de Políticas Públicas, volume 9, n. 1, 2019, p. 336.
[84] Dados atualizados disponíveis em: https://covid19.who.int/
[85] A respeito, consultar: PELA, Juliana K. Inadimplemento Eficiente (Efficient Breach) nos Contratos Empresariais. In Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 2 (2016), n. 1, p. 1091-1103.
[86] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[87] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[88] Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
[89] Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. §1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. §2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. §3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. §4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.
[90] Conforme transcrito na tabela constante do segmento 6.
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