O Princípio da Fraternidade e Sua Inserção na Nova Ordem Constitucional Brasileira

Cristiano Coelho Pires

Resumo: O presente artigo trata do Princípio da Fraternidade como categoria jurídica na nova Ordem Constitucional Brasileira. Esse Princípio emerge com a Revolução Francesa, sendo consagrado junto a outros dois Princípios: Liberdade e Igualdade, e tem como sinônimos as palavras Solidariedade e Participação. Ele se materializa na ajuda desinteressada ao próximo e é consagrado na Constituição Fraternal de 1988. O advento dessa Constituição, após o fim do Regime Militar, trouxe um avanço notável para a sociedade brasileira e uma série de mecanismos de participação, solidariedade ou fraternidade que ao longo dos anos foram e estão sendo aperfeiçoados e efetivados. Como exemplo desse aperfeiçoamento, em 2004, a Constituição confere status de Emenda Constitucional aos Direitos Humanos aprovados em dois turnos, em casa uma das Casas do Legislativo, com quórum mínimo de três quintos dos votos dos respectivos membros.

Palavras-chave: Princípio da Fraternidade. Revolução Francesa. Constituição Fraternal

Abstract: The present study deals with the Principle of the Fraternity as a juridical category in the new Brazilian Constitutional Order. This Principle emerges with the French Revolution, being consecrated next to two other Principles: Liberty and Equality, and has as synonyms the words Solidarity and Participation. It materializes in disinterested help to others and is enshrined in the Fraternal Constitution of 1988. The advent of this Constitution, after the end of the Military Regime, has brought a remarkable advance to Brazilian society and a series of mechanisms of participation, solidarity or fraternity that Over the years have been and are being perfected and made effective. As an example of this improvement, in 2004, the Constitution confers status of Constitutional Amendment to Human Rights approved in two shifts, in house one of the Houses of the Legislative, with a minimum quorum of three fifths of the votes of the respective members.

Keywords: Principle of the Fraternity. French Revolution. Fraternal Constitution;

Sumário: Introdução. 1. O Princípio da Fraternidade e a nova ordem constitucional no Brasil. 1.1. O Princípio da Fraternidade. 1.2. Dimensões dos Direitos Fundamentais. 1.3. Preâmbulo da Constituição Federal. 2. Jurisprudência com aplicação do Princípio da Fraternidade na Corte Constitucional Brasileira. Conclusão

INTRODUÇÃO

A Revolução Francesa, iniciada em 1789, é até hoje, de acordo com a maioria dos historiadores, a maior das revoluções político-sociais. Tanto é assim, que essa Revolução marca temporalmente o fim da Idade Moderna e o início da Idade Contemporânea. Com as mudanças radicais conquistadas pelos revolucionários franceses consagrou-se, posteriormente, como lema da Revolução: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”.

Contudo, essa trilogia não se sustentou como os princípios basilares do Sistema Político, pois no século XIX, que sucedeu o século da Revolução Francesa, observa-se uma grande ascensão do Princípio da Liberdade e, do meio para o final do século, o fortalecimento do Princípio da Igualdade. O Princípio da Fraternidade foi esquecido.

Somente em meados do século XX que a Fraternidade é positivada em ordenamentos jurídicos, a exemplo da Constituição Francesa de 1946 e posteriormente na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Assinada em 10 de dezembro de 1948, em seu Artigo 1º afirma “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.

Porém, enquanto a palavra Liberdade aparece dezenove vezes na breve Declaração de 30 artigos e a palavra Igualdade aparece quatro vezes, Fraternidade aparece somente uma vez, no artigo supracitado.

Essa precaução – ou prudência – para enunciar a Fraternidade como categoria jurídica tem sido superada lentamente, sobretudo durante a segunda parte do século XX. Talvez, uma das causas para isso tenha sido as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, que demandaram reações do mundo com a criação de Princípios com maior idealismo.

As revelações das experiências nazistas nos campos de concentração e a percepção da maldade sem limites contra grupos étnicos específicos fizeram perceber que não se poderia permanecer inerte ou omisso. Assim, a valorização do que ficou conhecido como Direitos Humanos e o surgimento da Organização das Nações Unidas teve um papel muito maior de reação minimamente necessária para fazer frente à barbárie que se descobria do que uma iniciativa livre e espontânea. Dessa forma, teve proeminência o conceito de Dignidade da Pessoa Humana. Esse é um conceito amplo e difícil de ser definido, mas positivado na Constituição Brasileira de 1988 como um dos Fundamentos da República Federativa do Brasil (Art. 1º, III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Buscar-se-á no presente trabalho analisar o Princípio da Fraternidade no ordenamento constitucional brasileiro, objetivando compreender alguns aspectos específicos, a saber: 1) Qual o conceito de Fraternidade? 2) Qual a proximidade e/ou divergências entre conceitos que são apresentados, por alguns juristas, como sinônimos de Fraternidade, tais como Dignidade da Pessoa Humana, Solidariedade e Participação?; 3) Como o Princípio da Fraternidade se insere na Constituição Federal de 1988?; e, 4) Como, a partir de uma análise jurídica, aproximar o Princípio da Fraternidade do conceito de Direitos Humanos declarados na Carta da Organização das Nações Unidas?

O PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE E A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL NO BRASIL

1.1 O Princípio da Fraternidade

Há uma dificuldade evidente de se definir esse princípio, por se tratar de uma construção ao longo do tempo. O Princípio da Fraternidade, a despeito da importância histórica conferida aos Princípios da Liberdade e da Igualdade, ficou esquecido. É o que destaca o filósofo italiano Antônio Maria Baggio: “Liberdade e Igualdade conheceram, assim, uma evolução que as levou a se tornarem autênticas categorias políticas, capazes de se manifestarem tanto como princípios constitucionais quanto como ideias-força de movimentos políticos. A ideia de Fraternidade não teve a mesma sorte. Com exceção do caso francês, como princípio político, ela viveu uma aventura marginal, o percurso de um rio subterrâneo, cujos raros afloramentos não conseguiam irrigar sozinhos, a não ser esporadicamente, o terreno político. Enfim, o pensamento democrático a respeito da fraternidade manteve-se em silêncio” (BAGGIO, 2008, p. 8).

Destarte, para se entender esse conceito pouco estudado ao longo das décadas, faz-se necessário partir de algumas certezas. A primeira delas é que a Fraternidade, etimologicamente, significa “ver o outro como irmão” (frater, em latim, significa irmão) e assim se opõe ao conceito de Indiferença ao outro. Nesse entendimento, pode-se analisar a chamada Regra de Ouro de Platão “não faça ao outro aquilo que não gostaria que fosse feito a você”, ou atualizá-la à luz do Evangelho, a partir do que teria sido dito por Jesus Cristo e está narrado no livro de Mateus, capítulo 7 e versículo 12b “tudo, portanto, quanto desejais que os outros vos façam, fazei-o, vós também, a eles. Isto é a Lei e os profetas”, que sai de uma ética negativa (não-fazer) para a ação fraternal (fazer).

Portanto, o Princípio da Fraternidade se materializa na ajuda desinteressada ao próximo, em fazer algo que o ajude a alcançar sua plena dignidade humana, a se ver como sujeito de direitos.

Assim, é importante perceber que o Princípio da Fraternidade, antes de se materializar como categoria política na Revolução Francesa e, como categoria jurídica, intensamente no século XX e, particularmente no Brasil com a Constituição de 1988 e o surgimento do Estado Fraternal (termo cunhado por Carlos Ayres Britto), surge como categoria filosófica. “Claro, ao longo da história do Ocidente, profundamente influenciado pela cultura cristã, certa linguagem de fraternidade está continuamente presente, com uma vasta gama de nuanças quanto aos conteúdos do conceito: tanto o significado teologicamente “forte” de fraternidade “em Cristo” quanto a uma miríade de manifestações práticas, que vão da simples esmola ao dever da hospitalidade e à fraternidade monástica – que pressupõe a convivência e a comunhão de bens –, chegando a complexas obras de solidariedade social – as quais, especialmente nas Idades Média e Moderna, precedem os atuais sistemas do bem-estar social.” (BAGGIO, 2008, p. 7).

Um relevante trabalho, feito com o apoio da UNESCO, e destacado na obra “O Princípio Esquecido” por Antônio Maria Baggio (2008) foi o do francês G. Antoine conduzido com a ajuda do Institut de la Langue Française, de Nancy. Nesse estudo, Antoine percebeu que “solidariedade” e “participação” são variações de fraternidade. E afirmou que pelo fato do conceito de fraternidade ter raízes cristãs, há certo impedimento dele ser um sinal plenamente reconhecido.

Pode-se observar, inclusive, que tantas normas que falam de participação e solidariedade, muito comuns nos ordenamentos nacionais, estão intrinsecamente ligadas ao Princípio da Fraternidade. Inclusive, o Princípio da Diferença[1], consagrado pelo filósofo John Rawls em “Uma teoria da justiça” tem muitas semelhanças com o Princípio da Fraternidade.

“[…] no confronto com as ideias de liberdade e de igualdade, a ideia de fraternidade sempre teve um papel secundário na teoria da democracia. Ela é pensada como um conceito especificamente menos político do que os outros, por não definir, de per si, nenhum dos direitos democráticos, mas incluir muito mais certas atitudes mentais e certas linhas de conduta, sem as quais se perderiam de vista os valores expressos por esses direitos. […] Contudo, o princípio da diferença é uma interpretação do princípio da fraternidade (…), parece corresponder ao significado natural de fraternidade, isto é, à ideia de não se desejarem maiores vantagens, a não ser que isso beneficie aqueles que estão menos bem”. (RAWLS, 2002).

É importante ainda destacar que o Princípio da Fraternidade pode ser dividido em duas vertentes: a fraternidade individual, que apesar de parecer paradoxal, se configura como aquela fraternidade exercida em relação a uma pessoa, de forma individual. Como, por exemplo, quando o médico do SUS atende da melhor forma possível o cidadão que aguardava na fila e buscou atendimento. A outra vertente é a fraternidade coletiva, que é aquela que busca o Bem Comum, o melhor para a coletividade. É o que aconteceu na Revolução Francesa, em que houve muitas mortes, milhares de mortos na Guilhotina em razão de uma meta que os revolucionários consideravam como maior que tudo: acabar com o Antigo Regime e dar poder ao povo. É essa segunda vertente da Fraternidade que se assemelha à Política aristotélica. Segundo o professor de Filosofia de Harvard Michael Sandel: “Para Aristóteles, política tem um significado mais elevado. É aprender a viver uma vida boa. O propósito da política é nada menos do que permitir que as pessoas desenvolvam suas capacidades e virtudes humanas peculiares – para deliberar sobre o bem comum, desenvolver um julgamento prático, participar da autodeterminação do grupo, cuidar do destino da comunidade como um todo” (SANDEL, 2014, p. 241).

Na Constituição Federal de 1988 o Princípio da Fraternidade ganha um novo status, passando a se destacar, sobretudo nos Direitos e garantias Fundamentais. O ministro aposentado do STF Carlos Ayres Britto sintetiza o Constitucionalismo Fraternal do seguinte modo:

“Efetivamente, se considerarmos a evolução histórica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chagando, nos dias presentes, à etapa fraternal da sua existência. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimensão da Fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além, portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o constitucionalismo fraternal alcança a dimensão da luta pela afirmação do valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, da Democracia e até de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se fazer da interação humana uma verdadeira comunidade. Isto é, uma comunhão de vida, pela consciência de que, estando todos em um mesmo barco, não têm como escapar da mesma sorte ou destino histórico.

Se a vida em sociedade é uma vida plural, pois o fato é que ninguém é cópia fiel de ninguém, então que esse pluralismo do mais largo espectro seja plenamente aceito. Mais até que plenamente aceito, que ele seja cabalmente experimentado e proclamado como valor absoluto. E nisso é que se exprime o núcleo de uma sociedade fraterna, pois uma das maiores violências que se pode cometer contra seres humanos é negar suas individualizadas preferências estéticas, ideológicas, profissionais, religiosas, partidárias, geográficas, sexuais, culinárias, etc. Assim como não se pode recusar a ninguém o direito de experimentar o Desenvolvimento enquanto situação de compatibilidade entre a riqueza do País e a riqueza do povo. Autosustentadamente ou sem dependência externa.” (BRITTO, 2003. p, 216-217).

1.2 Dimensões dos Direitos Fundamentais

A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988 se caracteriza por seu conteúdo extenso e excessivamente detalhado, onde se destaca os Princípios Fundamentais e um grande rol de Direitos e Garantias Fundamentais.

A positivação longa e detalhada desses direitos se relaciona com a atualização do Direito Constitucional na segunda metade do século XX, especialmente com o pós Segunda Guerra Mundial, em que se busca assegurar direitos individuais que combatam o preconceito, a discriminação e assegurem a convivência pacífica entre os cidadãos.

Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em dimensões, considerando-se o momento de seu surgimento e reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais. Hoje, há unanimidade na doutrina sobre a existência de três dimensões de direitos fundamentais.

Os direitos de primeira dimensão destacam os direitos civis e políticos e realçam o Princípio da Liberdade:

“Caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, de não fazer, de não interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação de cada indivíduo. São as chamadas liberdades individuais, que têm como foco a liberdade do homem individualmente considerado, sem nenhuma preocupação com as desigualdades sociais. Surgiram no final do século XVIII, como uma resposta do Estado liberal ao Estado absoluto. Dominaram todo o século XIX, haja vista que os direitos de segunda dimensão só floresceram no século XX.

[…] São exemplos de direitos fundamentais de primeira dimensão o direito à vida, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.” (PAULO e ALEXANDRINO, 2016, p. 98).

Os direitos de segunda dimensão tratam dos direitos econômicos e sociais, realçando o Princípio da Igualdade:

“Foram os movimentos sociais do século XIX que ocasionaram, no início do século XX, o surgimento da segunda geração de direitos fundamentais, responsável pela gradual passagem do Estado liberal, de cunho individualista, para o Estado social, centrado na proteção dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre os homens (não meramente formal, como se assegurava no Liberalismo). Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem aos direitos de participação, sendo realizados por intermédio da implementação de políticas e serviços públicos, exigindo do Estado prestações sociais, tais como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outras. São por isso denominados direitos positivos, direitos do bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados”. (PAULO e ALEXANDRINO, 2016, p. 99).

Por fim, os direitos de terceira dimensão protegem interesses de titularidade coletiva ou difusa, destacando o Princípio da Fraternidade.

“Os direitos de terceira geração consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade. São atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa. São exemplos de direitos fundamentais de terceira dimensão, que assistem a todo o gênero humano, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, à autodeterminação dos povos, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso e desenvolvimento, entre outros. O Estado e a própria coletividade têm a especial incumbência de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esses direitos de titularidade coletiva e de caráter transindividual.

É interessante constatar que o núcleo da esfera de proteção dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações corresponde ao lema da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade” (PAULO e ALEXANDRINO, 2016, p. 99).

1.3 Preâmbulo da Constituição Federal

O Supremo Tribunal Federal entendeu, a partir do julgamento da ADI 2076 de 2002, que o Preâmbulo da Constituição não é norma de repetição obrigatória, ou seja, não tem força normativa. Contudo, ele é fonte de interpretação do ordenamento jurídico constitucional, pois dele extraímos a Federação como forma de Estado; a República como forma de Governo; objetivos da Constituição, tais como assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais; Democracia como regime de governo. Observa-se o texto integral do Preâmbulo:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” (CF, 1988).

Observa-se que o legislador quis assegurar direitos como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Assim, a Constituição de 1988 pode ser analisada como um marco de uma nova ordem constitucional do Estado brasileiro pós-moderno, em que se rompe com a dialética de ideologia puramente liberal ou ideologia social e cria-se um Estado Fraternal, conforme definido pelo ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto em sua obra Teoria da Constituição. Afasta-se a polarização entre liberais e sociais para buscar o que une a todos: a Fraternidade, onde todos são irmãos.

“Com o mandamento preambular, todos do Brasil – numa perspectiva particularmente jurídica, estado, governo e sociedade civil, passaram a ser, individual e conjuntamente, responsáveis não somente pela construção de uma sociedade voltada à formação de cidadãos, no sentido aristotélico homem-cidade, mas uma sociedade de irmãos (fraterna), privilegiando o binômio homem-todos os homens. Por isso, o constituinte originário adjetivou o vocábulo sociedade como fraterna. Não se contentou o legislador-mor em fornecer as bases de uma sociedade politicamente organizada e juridicamente institucionalizada. Foi mais além: comprometeu-se com a edificação de uma sociedade fraterna” (MACHADO, 2014, p. 173, grifos do autor).

Pode-se dizer que a Constituição de 1988 representa, assim, uma ruptura de paradigmas sem precedentes na história jurídico-constitucional brasileira, porque consagra o Princípio da Fraternidade dentro do Direito, isto é, destaca a Fraternidade como categoria jurídica, a fim de ser “a capacidade de ver o outro como irmão” o meio para alcançar a concretização dos Direitos individuais e coletivos positivados na Carta Magna.

JURISPRUDÊNCIA COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE NA CORTE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade

Esse julgado é a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 ajuizada pela Procuradoria Geral da República que pedia o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, nos termos do art. 226, §3º da Constituição. Pediu, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Esse julgado teve decisão unânime dos ministros no sentido de acolher o pedido da Procuradoria Geral. E merece destaque trechos do voto do Relator Ministro Carlos Ayres Britto:

“26. “Bem de todos”, portanto, constitucionalmente versado como uma situação jurídica ativa a que se chega pela eliminação do preconceito de sexo. Se se prefere, “bem de todos” enquanto valor objetivamente posto pela Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensados à vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilíbrio da sociedade. O que já nos remete para o preâmbulo da nossa Lei Fundamental, consagrador do “Constitucionalismo fraternal” sobre que discorro no capítulo de nº VI da obra “Teoria da Constituição”, Editora Saraiva, 2003. Tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integração comunitária das pessoas (não exatamente para a “inclusão social”), a se viabilizar pela imperiosa adoção de políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais como, por ilustração, o dos negros, o dos índios, o das mulheres, o dos portadores de deficiência física e/ou mental e o daqueles que, mais recentemente, deixaram de ser referidos como “homossexuais” para ser identificados pelo nome de “homoafetivos”. Isto de parelha com leis e políticas públicas de cerrado combate ao preconceito, a significar, em última análise, a plena aceitação e subseqüente experimentação do pluralismo sócio-político-cultural. Que é um dos explícitos valores do mesmo preâmbulo da nossa Constituição e um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso V do art. 1º). Mais ainda, pluralismo que serve de elemento conceitual da própria democracia material ou de substância, desde que se inclua no conceito da democracia dita substancialista a respeitosa convivência dos contrários. Respeitosa convivência dos contrários que John Rawls interpreta como a superação de relações historicamente servis ou de verticalidade sem causa. Daí conceber um “princípio de diferença”, também estudado por Francesco Viola sob o conceito de “similitude” (ver ensaio de Antonio Maria Baggio, sob o título de “A redescoberta da fraternidade na época do ‘terceiro’ 1789”, pp. 7/24 da coletânea “O PRINCÍPIO ESQUECIDO”, CIDADE NOVA, São Paulo, 2008).

[…] 48. Passemos, então, a partir desse contexto normativo da família como base da sociedade e entidade credora da especial tutela do Estado, à interpretação de cada qual dos institutos em que se desdobra esse emblemático art. 226 da Constituição. Institutos que principiam pelo casamento civil, a saber:

[…]II – com efeito, após falar do casamento civil como uma das formas de constituição da família, a nossa Lei Maior adiciona ao seu art. 226 um §3º para cuidar de uma nova modalidade de formação de um autonomizado núcleo doméstico, por ela batizado de “entidade familiar”. É o núcleo doméstico que se constitui pela “união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Donde a necessidade de se aclarar:

[…] II.4. que as diferenças nodulares entre “união estável” e “casamento civil” já são antecipadas pela própria Constituição, como, por ilustração, a submissão da união estável à prova dessa estabilidade (que só pode ser um requisito de natureza temporal), exigência que não é feita para o casamento. Ou quando a Constituição cuida da forma de dissolução do casamento civil (divórcio), deixando de fazê-lo quanto à união estável (§6º do art. 226). Mas tanto numa quanto noutra modalidade de legítima constituição da família, nenhuma referência é feita à interdição, ou à possibilidade,de protagonização por pessoas do mesmo sexo. Desde que preenchidas, também por evidente, as condições legalmente impostas aos casais heteroafetivos. Inteligência que se robustece com a proposição de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um interesse de outrem. E já vimos que a contraparte específica ou o focado contraponto jurídico dos sujeitos homoafetivos só podem ser os indivíduos heteroafetivos, e o fato é que a tais indivíduos não assiste o direito à nãoequiparação jurídica com os primeiros. Visto que sua heteroafetividade em si não os torna superiores em nada. Não os beneficia com a titularidade exclusiva do direito à constituição de uma família. Aqui, o reino é da igualdade pura e simples, pois não se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. E quanto à sociedade como um todo, sua estruturação é de se dar, já o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibição do preconceito, conforme os expressos dizeres do preâmbulo da nossa Constituição do inciso IV do seu art. 3º” (BRITTO, 2011).

b) Ação Direta de Inconstitucionalidade 5357

Esse segundo julgado trata de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN, em face do § 1º do artigo 28 e artigo 30, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência), especialmente pela presença neles do adjetivo “privadas”. A requerente alega violação aos arts. 5º, caput, incisos XXII, XXIII, LIV, 170, incisos II e III, 205, 206, caput, incisos II e III, 208, caput, inciso III, 209, 227, caput, § 1º, inciso II, todos da Constituição da República. O tema nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade é a obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência. Em resumo, a requerente afirma que a Lei nº 13.146/2015 estabelece medidas de alto custo para as escolas privadas, violando os dispositivos constitucionais supra mencionados, o que levaria ao encerramento das atividades de muitas delas.

O julgamento da media cautelar em plenário foi convertido em julgamento de mérito e o pedido da requerente foi indeferido por maioria dos votos. É interessante ler na íntegra o acórdão que destaca a construção de uma sociedade justa, livre e solidária, sem preconceitos, e o voto do ministro Teori Zavascki que aponta explicitamente o Princípio da Fraternidade

“Relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, por unanimidade, em converter o julgamento do referendo da cautelar em julgamento de mérito, julgando, por maioria e nos termos do Voto do Min. Relator Edson Fachin, improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que a julgava parcialmente procedente. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Nos termos do voto do Min. Relator Edson Fachin, assentou-se que a Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV. À luz da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e da Constituição da República, somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV, CRFB).

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Senhor Presidente, também acompanharei o Relator em todas as suas proposições. Gostaria de cumprimentá-lo pelo voto. É um voto magnífico no exame dessa questão. A mim, particularmente, emociona-me o argumento relacionado à importância que tem, para as crianças sem deficiência, a convivência com crianças com deficiência. Uma escola que se preocupa em ir mais além da questão econômica, em preparar seus alunos para a vida, deve, na verdade, encarar a presença de crianças com deficiência como uma especial oportunidade de apresentar a todas as crianças, principalmente às que não têm deficiências, uma lição fundamental de humanidade, um modo de convivência sem exclusões, sem discriminações, num ambiente de solidariedade e fraternidade. Eu acompanho o Relator, Senhor Presidente.” (FACHIN, 2016)

CONCLUSÃO

O Princípio da Fraternidade está em evolução no centro da Civilização Humana, sobretudo com as influências democráticas da Civilização Ocidental e de valorização dos Direitos Humanos.

Isso pode ser afirmado ao se analisar a cronologia percorrida por esse Princípio. Ele surge como categoria filosófica, ao se ver “o outro como irmão” na busca do bem comum de Aristóteles (o modo superior de ver a política, pleno de ideais) e a visão de irmandade entre os primeiros cristãos (amai-vos uns aos outros como eu vos amei) e o exercício da caridade (a fé, a esperança e a caridade, mas a maior delas é a caridade). E caridade significa exatamente “amor desinteressado, isto é, aquele que vem do coração.

Esse conceito de Fraternidade evolui para categoria política, obviamente sem cisão, mas por complementação (já que Filosofia e Política são indissociáveis, sendo que uma abarca a outra e se sobrepõe reciprocamente) na Revolução Francesa. É nessa revolução, a maior da História Moderna que a Fraternidade coletiva alcança o seu status político, pois ao se matar tantos indivíduos e acabar com o Antigo Regime, se almejava o Bem Comum para a coletividade, um progresso rousseniano, em direção a Liberdade, Igualdade e Fraternidade.

Evoluindo de categoria política, a Fraternidade se torna Categoria Jurídica com a positivação no ordenamento jurídico internacional da Carta das Nações Unidas e nas Constituições Democráticas, notadamente no Brasil em 1988.

É imperioso perceber que a Constituição Federal de 1988 trouxe um avanço notável para a sociedade brasileira e uma série de mecanismos de participação, solidariedade ou fraternidade que ao longo dos anos foram e estão sendo efetivados. Enquanto alguns afirmam que o modelo social trazido pela Constituição onera em demasia o Estado e é o causador do inchaço do Estado e da sua crise econômica, é importante apontar o outro lado. O lado da Constituição que busca aplicar o Princípio da Fraternidade, assegurando oportunidade e assistência social àqueles que mais precisam, garantindo entre os direitos sociais por Emenda Constitucional o transporte, a alimentação e a moradia e desde o Constituinte originário outros direitos como educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, que tem prioridade de atendimento emergencial, e assistência aos desamparados

Assim, percebe-se que a Constituição cumpriu seu papel de se antecipar a realidade fática e positivar princípios, com o mais alto ideal, na esteira fiel do “dever ser”, aquilo que se almeja para a edificação e concretização de uma sociedade fraterna, plural, sem preconceitos, tendo todos esses adjetivos como sinônimo daquilo que Ulysses Guimarães consagrou como a Constituição cidadã.

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[1] O Princípio da Diferença de Rawls busca que aqueles que tem determinados dotes ou habilidades para determinada função e conseguem ser bem-sucedidos tenham um dever de responsabilidade com a comunidade, com o Bem comum. Nas palavras de Michael Sandel no livro Justiça – o que é fazer a coisa certa “A alternativa de Rawls, que ele denomina princípio da diferença, corrige a distribuição desigual de aptidões e dotes sem impor limitações aos mais talentosos. Como? Estimulando os bem-dotados a desenvolver e exercitar suas aptidões, compreendendo, porém, que as recompensas que tais aptidões acumulam no mercado pertencem à comunidade como um todo. Não criemos obstáculos para os melhores corredores; deixemos que corram e façam o melhor que puderem. Apenas reconheçamos, de antemão, que os prêmios não pertencem somente a eles, mas devem ser compartilhados com aqueles que não têm os mesmos dotes.” (SANDEL, 2014, p. 194).

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